羅 芳
(廈門大學嘉庚學院 法學院,福建 漳州 363105)
《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第1 186條①《民法典》第1 186條規(guī)定:受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的,依照法律的規(guī)定由雙方分擔損失。被稱之為“公平責任一般條款”,其前身為《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第132條②《民法通則》第132條規(guī)定:當事人對造成損害都沒有過錯的,可以根據實際情況,由當事人分擔民事責任。、《中華人民共和國侵權責任法》(以下簡稱《侵權責任法》)第24條③《侵權責任法》第24條規(guī)定:受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的,可以根據實際情況,由雙方分擔損失。。大量文章指出,公平責任一般條款在司法實踐中被頻繁濫用,引發(fā)了實質上的不公?!睹穹ǖ洹? 186條以“依照法律的規(guī)定”取代《侵權責任法》第24條中的“可以根據實際情況”,力圖解決公平責任一般條款在適用上的問題。部分觀點認為這一修訂將徹底解決該條款飽受詬病的濫用問題,也有觀點認為這一修訂使得該條款名存實亡,導致公平責任一般條款終結。因第1 186條采用“依照法律的規(guī)定”的表述,學者將該條款稱之為“宣示性條款”“引致條款”或“轉介條款”,并對“法律的規(guī)定”進行了深入的分析探討。歸納有關“法律的規(guī)定”的各類觀點,可分為“適用情形論”“分擔規(guī)則論”及“衡量因素論”,以下一一進行分析。
大部分學者持“適用情形論”,認為第1 186條中的“法律的規(guī)定”是指限定公平責任具體適用情形的法律規(guī)定,第1 186條須與此類具體規(guī)定結合適用。
第1 186條以“法律的規(guī)定”替代“實際情況”,法官只能依據法律的規(guī)定,而不能自行決定根據所謂的實際情況來適用公平責任,這就極大地限縮了公平責任的適用,從根本上防止了濫用公平責任、軟化侵權法歸責原則的體系構成的弊端。[1]“適用情形論”認為第1 186條所指向的法律規(guī)定大致包括《民法典》以下規(guī)定④學者普遍認為“法律的規(guī)定”應當僅指“法律”,即全國人大及其常委會所頒布的法律中的相關規(guī)定,排除行政法規(guī)、部門規(guī)章等;其次,“法律的規(guī)定”不僅包括《民法典》中的規(guī)定,也包括《民法典》以外其他法律中的規(guī)定;也有個別學者認為“法律的規(guī)定”還可以包括《民法典》的基本原則,如《民法典》第6條所規(guī)定的基本原則(參見石冠彬《民法典侵權責任編:體系解讀與立法評析》,中國人民大學學報,2020年第4期,第43-53頁),鄭曉劍教授則認為《民法典》第6條必須排除在“法律的規(guī)定”之外(參見鄭曉劍《公平責任、損失分擔與民法典的科學性——《民法典》第1186條之“來龍”與“去脈”,載《法學評論》2022年第1期,第90-104頁)。盡管對于“法律的規(guī)定”的范疇有不同觀點,學者最終明確指出的“法律的規(guī)定”均為《民法典》中的條文。:
其一,緊急避險人的補償責任,見第182條第2款、第3款;其二,見義勇為時受益人的補償責任,見第183條;其三,監(jiān)護人對被監(jiān)護人的替代責任,見第1 188條;其四,完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害時,對受害人的補償責任,見第1 190條第1款;其五,提供勞務一方因第三人的行為而遭受損害時,接受勞務一方承擔的補償責任,見第1 192條第2款;其六,高空拋擲物或墜落物造成他人損害,經調查難以確定具體侵權人且無法證明自己不是侵權人時,可能加害的建筑物使用人的補償責任,見1 254條第1款。
就上述哪些規(guī)定屬于第1 186條所指的“法律的規(guī)定”,學者們有不同的取舍,有的觀點較為開放,取其中五個條款;有的觀點則較為保守,僅認可其中的一兩個條款,也有的觀點屬于“折中派”,認可其中的三四個條款①具體觀點可參見程嘯《中國民法典侵權責任編的創(chuàng)新與發(fā)展》,載《中國法律評論》2020年第3期,第46-64頁,主張“法律的規(guī)定”包括第183條第2款、第183條第2款、第1 190條、第1 192條、第1 254條;最高人民法院《中華人民共和國民法典侵權責任編理解與適用》,人民法院出版社2020年版,第202-209頁,認為“法律的規(guī)定”指向第183條第2款、第3款、第1 188條、第1 190條,第1 254條第1款;孟強《公平責任歸責原則的終結——民法典第1 186條的解釋論》,載《廣東社會科學》2021年第1期,第238-252頁,認為“法律的規(guī)定”指向第183條后段規(guī)定、第1 190條第1款后段規(guī)定、第1 192條第2款、第1 254條第1款;冷傳莉,曾清河《民法典時代公平責任的體系定位與未來走向》,載《甘肅政法大學學報》2020年第5期,第134-146頁,認為“法律的規(guī)定”包括第1 188條第3款、第1 190條第1款、第182條第2款;吳香香《中國法上侵權請求權基礎的規(guī)范體系》,載《政法論壇》2020年第6期,第173-181頁,認為“法律的規(guī)定”包括第1 188條第2款及第1 190條第1款;張新寶《“公平責任”的再定位》,載《法商研究》2021年第5期,第3-18頁,認為“法律的規(guī)定”包括第1 190條第1款、第1 254條第1款。。
“適用情形論”認為第1 186條中的“法律的規(guī)定”系對該條款適用范圍、適用情形的進一步具體化、限定化。但學者所指出的具體化、限定化“法律的規(guī)定”(以下簡稱“具體條款”)均無法契合第1 186條的規(guī)定。
第1 186條規(guī)定,“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的,依照法律的規(guī)定由雙方分擔損失”??梢?,第1 186的適用對象為“受害人”和“行為人”;適用條件為雙方“都沒有過錯”,適用結果為“雙方分擔損失”。學者所列舉的六個法律條款均無法同時契合第1 186條的適用對象、適用條件或適用結果。
1.具體條款的適用對象與第1 186條不符
第183條、第1 188條、第1 192條第2款、第1 254條第1款的適用對象并非“受害人”和“行為人”。
首先,第183條規(guī)定,“因保護他人民事權益使自己受到損害的,由侵權人承擔民事責任,受益人可以給予適當補償。沒有侵權人、侵權人逃逸或者無力承擔民事責任,受害人請求補償的,受益人應當給予適當補償”。此處規(guī)定的是受益人的補償義務,而“損害的發(fā)生”與受益人行為無關,受益人并非第1 186條所指的“行為人”,因此受益人補償義務與第1 186條的行為人分擔損失完全適用于不同的情形。
其次,第1 188條規(guī)定,“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,由監(jiān)護人承擔侵權責任。監(jiān)護人盡到監(jiān)護職責的,可以減輕其侵權責任。有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,從本人財產中支付賠償費用;不足部分,由監(jiān)護人賠償”。該條款規(guī)定監(jiān)護人責任,而監(jiān)護人并非造成損害的行為人,監(jiān)護人的補償責任與第1 186條的“行為人”分擔損失責任有明顯區(qū)別。
再次,《民法典》第1 192條第2款規(guī)定,“提供勞務期間,因第三人的行為造成提供勞務一方損害的,提供勞務一方有權請求第三人承擔侵權責任,也有權請求接受勞務一方給予補償。接受勞務一方補償后,可以向第三人追償”。該款規(guī)定明確指向“因第三人的行為”造成提供勞務者損害的情形,接受勞務者并非造成損害的“行為人”,與第1 186條規(guī)定的“行為人”分擔損失規(guī)則全然不同。
最后,第1 254條第1款規(guī)定,“禁止從建筑物中拋擲物品。從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的,由侵權人依法承擔侵權責任;經調查難以確定具體侵權人的,除能夠證明自己不是侵權人的外,由可能加害的建筑物使用人給予補償??赡芗雍Φ慕ㄖ锸褂萌搜a償后,有權向侵權人追償”。相當部分觀點認為“可能加害的建筑物使用人”的補償責任屬于公平責任的具體化,而“可能加害人”無非有兩類:一類實際上無任何導致?lián)p害的行為,因無法證明自己非侵權人而承擔補償責任,“無行為”則不屬于第1 186條所指的“行為人”;另一類系實際導致?lián)p害的行為人,存在明確的過錯,同樣不屬于第1 186條所指“無過錯的行為人”。
2.具體條款的適用條件與第1 186條不符
第1 186條的適用條件為受害人與行為人“均無過錯”,第182條第3款、第1 188條、第1 190條第1款、第1 254條第1款的適用條件與1 186條不符。
依據第182條第3款,“緊急避險采取措施不當或者超過必要的限度,造成不應有的損害的,緊急避險人應當承擔適當的民事責任”。該款適用于緊急避險措施不當和超過必要限度的情形,意味著緊急避險人存在過錯,與第1 186條要求的行為人“沒有過錯”相沖突。
依據第1 190條第1款,“完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害有過錯的,應當承擔侵權責任;沒有過錯的,根據行為人的經濟狀況對受害人適當補償”。該條款前半句指向行為人有過錯的情形,與第1 186條無涉;后半句強調了行為人的主觀狀態(tài)為“無過錯”,與第1 186條的適用情形一致,但該條款規(guī)定行為人補償的標準和比例根據其“經濟狀況”決定,并不評價受害人是否有過錯,即使受害人有過錯,行為人依然需根據經濟狀況適當補償,與第1 186條的適用條件并不完全一致。
第1 188條規(guī)定了監(jiān)護人責任,也規(guī)定了造成損害的被監(jiān)護人的責任。被監(jiān)護人雖系造成損害的行為人,但該條款并不評價被監(jiān)護人的“過錯”,從被監(jiān)護人的財產中支付賠償費用系以其“有財產”為前提,而非以“無過錯”為前提;此外,該條的適用亦并不以受害人“無過錯”為前提,在受害人有過錯的情形下,該條繼續(xù)適用。
如前所述,第1 254條第1款的適用對象有兩類,其中包括實際導致?lián)p害的行為人,實際行為人有明確的過錯,與第1 186條規(guī)定的行為人“無過錯”不符。
3.具體條款的適用結果與第1 186條不符
從1 186條的行文來看,第1 186條的適用結果是行為人和受害人“分擔損失”,該條款雖未明確分擔的范圍、標準、比例等,但明確規(guī)定“雙方”分擔損失,學者所列舉的部分條款分別采用了“可以給予適當補償”“承擔侵權責任”“給予補償”等表述,與“分擔損失”有明顯的區(qū)別。
例如,第182條第2款規(guī)定,“危險由自然原因引起的,緊急避險人不承擔民事責任,可以給予適當補償”??梢姡瑹o過錯的緊急避險人的補償義務是一種任意性規(guī)定,由緊急避險人自己進行選擇,其可以基于良心和道義對受損方進行補償,但也可以拒絕補償,該條的適用的結果可能是“分擔損失”,也可能是“不分擔損失”,與1 186條的適用結果并不一致[2]。
又如,第1 254條的適用結果是“由可能加害的建筑物使用人給受害人補償”,此處規(guī)定的是“補償”而非“適當補償”,“可能加害人”將補償受害人的全部損失,而不是與受害人“分擔損失”。
再如,第1 188條的適用結果是“監(jiān)護人承擔侵權責任”,即由監(jiān)護人遵循侵權損害賠償的規(guī)則賠償受害人損失,而不僅僅是與受害人共同“分擔損失”。
“適用情形論”系目前的主流觀點,也有學者持完全不同的觀點,認為第1 186條中的“法律的規(guī)定”并非指向“適用情形”,而是指“分擔損失”的具體規(guī)則,可稱之為“分擔規(guī)則論”。
因“適用情形論”所列舉的各項法律規(guī)定均無法與第1 186條相配適,有學者認為“法律的規(guī)定”并非是對適用范圍的限定,而是指向“分擔損失”的具體規(guī)則,法官應當依據“法律的規(guī)定”確定雙方需要分擔損失的范圍、金額、比例等①參見孫大偉《公平責任“依法”適用之解釋論》,載《政治與法律》2021年第8期,第97-110頁,下文“分擔規(guī)則論”相關觀點均系孫大偉教授在該文中的觀點。。
“分擔規(guī)則論”認為“依照法律的規(guī)定”屬于《民法典》第1 186條法律效果的相關成分,其作為“分擔損失”的限定語而存在。由此,在決定如何分擔損失時,法官便需要“依照法律的規(guī)定”進行裁判;關于哪些“法律的規(guī)定”屬于該條所指向的分擔損失規(guī)則,目前《民法典》及其他法律均未有相應的規(guī)定,建議參照《民法典》中關于侵權損害賠償的規(guī)定,并結合司法實踐,明確適用第1 186條分擔損失的范圍、標準及例外。
從第1 186條的行文來看,無從判斷“依照法律的規(guī)定”究竟是指向公平責任的適用范圍,或是雙方分擔損失的具體方法和規(guī)則,將“依照法律的規(guī)定”作為“分擔損失”的限定語并無語義解釋上的困難。問題在于,究竟哪些法律規(guī)定屬于該條所指的分擔規(guī)則。
首先,《民法典》及其他法律中尚不存在可適用的“分擔規(guī)則”。正如學者所言,就損失分擔的范圍及計算標準而言,檢索現有的法律、法規(guī)及司法解釋,則幾乎找不到相關規(guī)定。若第1 186條所謂“法律的規(guī)定”并不存在,這一限定語則毫無意義。
其次,《民法典》及其他法律中也不存在可參照適用的規(guī)則。學者提出,可將侵權責任領域有關于損害賠償的相關規(guī)定作為公平責任損失分擔的具體規(guī)則,從而在公平責任的法律效果與侵權損害賠償之間確立起相應的關聯(lián),使法官在決定分擔損失時須參照侵權損害賠償相關規(guī)范。這一建議存在一定的操作困難。《民法典》中侵權損害賠償的相關規(guī)定主要包括第1 179條(人身損害賠償范圍)、第1 180條(同一侵權行為致多人死亡時的賠償標準)、第1 182條(侵害人身權益造成財產損失的規(guī)定)、第1 183條(精神損害賠償的規(guī)定)、第1 184條(財產損失的計算方式)、第1 187條(損害賠償費用支付方式)、第1 173條(過失相抵規(guī)則)等,涵蓋了侵權損害賠償的范圍、項目和計算方法。侵權損害賠償遵循填平原則和過錯標準,法官確定損害賠償金額時考慮的因素包括受害人的實際損失、侵權行為的方式、后果、當事人的主觀過錯等,這些判斷因素對于“分擔損失”的參考價值有限,無法作為“分擔”的標準和方法。其中唯一與“分擔”相關的是第1 173條,即被侵權人對同一損失的發(fā)生或者擴大有過錯的,可以減輕侵權人的責任。該規(guī)定對于公平責任的分擔并無意義:其一,該規(guī)則規(guī)定的“分擔”依據在于雙方的“過錯”,而公平責任恰恰以雙方“無過錯”為前提;其二,該規(guī)定就如何“減輕”并無明確指引,無法真正作為“分擔”方法、比例的參照。
除上述兩類大相徑庭的觀點,還有一類“折中性”的觀點,認為第1 186條指向的“法律的規(guī)定”系指適用公平責任時的“衡量因素”。
梁慧星教授從第1 186條的變遷探討、評價第1 186條的解釋和適用問題,并認為第1 186條中的“法律的規(guī)定”應指向適用公平責任時的衡量因素[3]。
梁慧星教授指出,《民法通則》第132條和《侵權責任法》第24條均規(guī)定“根據實際情況”適用公平責任,兩者關于公平責任的規(guī)定實際上都是具有彈性的授權性規(guī)則,即授予法庭一定的自由裁判權讓其根據案件的具體情況進行裁判。所謂“根據實際情況”,即是指“法官還要根據損害結果的嚴重與否去衡量實際情況這一因素來分配雙方應分擔的損失”。因此,依據《民法通則》及《侵權責任法》,“實際情況”即法官適用公平責任條款的衡量標準、考慮因素?!睹穹ǖ洹返? 186條以“法律的規(guī)定”取代“實際情況”,則不再授權法官根據實際情況自由裁量,而是要求法官依照“法律的規(guī)定”決定是否分擔損失、如何分擔損失。
關于“法律的規(guī)定”究竟指向哪些具體規(guī)定、明確了哪些“衡量因素”,梁慧星教授認為,現行法律中并沒有與該條款相匹配的規(guī)定,因此這個制度失去了它的價值。
“衡量因素論”在一定程度上綜合了“適用情形論”和“分擔規(guī)則論”二者的觀點?;凇昂饬恳蛩卣摗?,符合第1 186條所明確規(guī)定的適用條件時,即受害人和行為人均無過錯時,雙方是否應當分擔損失以及如何分擔損失還應依據“法律的規(guī)定”來作進一步的衡量。簡言之,法官應進一步基于“法律的規(guī)定”確定兩個問題:一是決定是否應由雙方分擔損失;二是決定如何分擔損失。前者系“適用情形”的問題,后者系“分擔規(guī)則”問題。
從第1 186條的行文來看,將“法律的規(guī)定”同時理解為“適用情形”和“分擔規(guī)則”的具體化并無不可。問題依然在于究竟哪些法律規(guī)定屬于此類的規(guī)定。前文已經就“適用情形論”和“分擔規(guī)則論”一一分析,現行法律中既不存在能夠具化第1 186條“適用情形”的規(guī)定,也不存在可以參照作為第1 186條之“分擔規(guī)則”的規(guī)定。因此,梁慧星教授所指出的“現行法律中并沒有與該條款相匹配的規(guī)定,因此這個制度失去了它的價值”更符合立法現狀。
綜合以上分析,“適用情形論”在邏輯上無法自洽,“分擔規(guī)則論”缺少實際操作性,“衡量因素論”意味著制度價值不復存在。究其原因,第1 186條的立法目標和立法實效出現了錯位。
第1 186條以“依照法律的規(guī)定”取代“可以根據實際情況”,是《民法典》的一次重要修訂,旨在限制法官的自由裁量權、解決公平責任一般條款的“濫用”問題。從《民法通則》到《民法典》,公平責任一般條款作出兩次重要的修訂,從條文設計來看,每次修訂都有明顯的“限權”目的。
《民法通則》第132條規(guī)定:“當事人對造成損害都沒有過錯的,可以根據實際情況,由當事人分擔民事責任?!碑斒氯说姆懂牁O為廣泛,只要原告對其提起訴訟,被告即為糾紛的當事人。法官無需考慮被告的行為與損害結果之間是否存在因果關系,“根據實際情況”即可適用第132條。《民法通則》第132條的實際適用引發(fā)了較大的爭議,學者紛紛對“當事人”這一過度寬泛的表述提出質疑。
《侵權責任法》第24條將《民法通則》第132條中的“當事人”修改為“行為人”,具體行文修改為:“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的,可以根據實際情況,由雙方分擔損失?!薄肚謾嘭熑畏ā返?4條的修訂表明立法者一方面認為公平責任一般條款有其重要意義,應當保留;另一方面也意識到該條款的設計存在一定不足,應當限制法官的自由裁量權,由此進一步縮限規(guī)定,明確分擔損失的雙方分別為行為人和受害人?!靶袨槿恕币辉~中的“行為”應指“導致?lián)p害發(fā)生的行為”。法官適用該條款必須滿足兩個要件:一是行為人的行為與損害的發(fā)生有因果關系;二是行為人與受害人對于損害的發(fā)生均沒有過錯。然而,司法實踐中《侵權責任法》第24條的適用依然被多方詬病。
至《民法典》第1 186條,公平責任一般條款被再次修訂。鑒于《侵權責任法》第24條中的“可以”“實際情況”等措辭均有極大的解釋空間,《民法典》第1 186條刪除“可以根據實際情況”,代之以“依照法律的規(guī)定”,用硬性的法律規(guī)定取代法官的自由裁量,具有明顯的限權目的。按照主流的“適用情形論”,《民法典》就公平責任的規(guī)定采用了“一般條款+具體規(guī)定”的模式,第1 186條的適用嚴格限制于具體條款所規(guī)定的情形;少數派“分擔規(guī)則論”“衡量因素論”也認為第1 186條中的“法律的規(guī)定”旨在限制法官自由裁量權,要求法官嚴格依據法律規(guī)定決定分擔的范圍、金額或比例。
不論將“法律的規(guī)定”理解為“適用情形”的限制,或是解釋為“分擔規(guī)則”“衡量因素”的具體化,現行法律中均沒有與之對應的規(guī)定,由于“法律的規(guī)定”并不存在,所謂“限權”自然難以實現。
第一,依據“適用情形論”的觀點,第1 186條的適用應嚴格限于具體條款所規(guī)定的情形,第1 186條不能作為獨立的請求權基礎和裁判依據,必須與具體條款結合適用,而現行法律中沒有與之相對應的具體條款,實際上斷絕了第1 186條適用的可能。立法者保留并修訂公平責任一般條款旨在“限權”,完全架空公平責任一般條款不符合現實的需要。
第二,若將“法律的規(guī)定”理解為“分擔規(guī)則”“衡量因素”,現行法律同樣缺乏相對應的法律規(guī)定,法官只能基于自由裁量權決定分擔的范圍、比例、金額等,“限權”亦無從實現。
“法律的規(guī)定”的缺失帶來理論和現實的悖反。理論上而言,因“法律的規(guī)定”不存在,法官無從依據相應規(guī)定啟動第1 186條,該條款名存實亡,成為司法實踐中的“僵尸條款”,完全失去實踐價值;而實踐中,因對應的“法律的規(guī)定”不存在,法官啟動第1 186條無需受“法律的規(guī)定”的約束、濫用自由裁量權,該條款被異化成為司法實踐中的“全能條款”,導致實踐的混亂。若有意將“公平責任”嚴格限制為具體條款所規(guī)定的情形,直接刪除公平責任一般條款實是更加直接有效的做法,采用“法律的規(guī)定”一詞作為限定,因“法律的規(guī)定”認定混亂,反而給“濫用”留下機會。
第1 186條對公平責任一般條款的修訂并未取得預期的效果,學者對該條款的解釋和理解存在相當大的分歧,法官對該條款的適用也較為混亂。有必要進一步探討如何正確理解和適用該條款,真正發(fā)揮公平責任一般條款應有的功能和作用。
1.以“法律的規(guī)定”限制公平責任的“適用情形”缺少合理性
由于立法者的有限理性和社會的發(fā)展變化,立法不可能窮盡“公平責任”的具體適用情形,若以具體條款嚴格限制公平責任的適用,不再預留任何自由裁量的空間,公平責任一般條款僅剩下宣示性意義,無法發(fā)揮特殊情形下的矯正功能。例如,在孟某、陳某健康權糾紛案①參見(2021)黔0103民初5510號民事判決書,(2021)黔01民終9775號民事判決書。中,原告與被告在戀愛期間自愿發(fā)生性行為,致原告受孕,因異位妊娠原告身體受到嚴重傷害。原被告雙方對損害的發(fā)生均無過錯,但被告的行為與損害的發(fā)生存在因果關系,基于“公平責任”由雙方分擔損失不違背公序良俗,也符合公平責任的立法初衷。此類特殊情形很難在具體條款中窮盡,需要公平責任一般條款發(fā)揮補充作用。
2.以“法律的規(guī)定”確定“分擔規(guī)則”“衡量因素”缺少可行性
現行《民法典》中沒有可用于確定公平責任分擔規(guī)則的規(guī)定,在《民法典》之外作出規(guī)定以明確“分擔規(guī)則”亦存在較大的困難。其一,《民法典》之外似乎難有一部法律適于納入此類規(guī)定;其二,就所謂“分擔規(guī)則”單獨立法亦不切實際。
另外,實踐紛繁復雜,即使制定相應規(guī)則,也只能規(guī)定相對確定的考慮因素為宜,不適合在立法中制定確定性、穩(wěn)定性較強的分擔方法和計算公式。例如,《民法典》諸多條款規(guī)定了“適當補償”,但并未就何謂“適當”設置明確的范圍和標準。何謂“適當”,在考慮“適當”補償時應當考慮哪些因素,難以有統(tǒng)一、具體、細致的規(guī)定,需要根據實際情況靈活決定,同樣,通過“法律的規(guī)定”明確分擔損失的規(guī)則亦有相當大的困難。
3.以“法律的規(guī)定”解決公平責任的濫用問題實屬“打擊錯位”
公平責任一般條款的“濫用”并非源自該條款賦予法官過大的自由裁量權,而是源于法官罔顧條文的規(guī)定錯誤適用該條款。據實證分析,適用《侵權責任法》第24條的相當部分案件并不符合立法規(guī)定的“行為與損害結果之間存在因果關系”或“雙方均無過錯”的要件,而是“和稀泥”或“息事寧人”之舉4]。著名的南京電梯勸阻吸煙案①參見(2017)豫01民終14848號民事判決書。中,二審法院認定被告行為與損害結果之間不存在法律上的因果關系,一審判決錯誤適用公平責任一般條款?!睹穹ǖ洹穼嵤┖?,公平責任一般條款的“誤用”依然存在。例如,在明泉筆業(yè)、永超紡布廠等財產損害賠償糾紛一案②參見(2021)魯0 114民初3 737號民事判決書,(2021)魯01民終11 901號民事判決書。中,判決一方面認定各方當事人均對火災事故的發(fā)生存在過錯,另一方面又依據第1 186條判決各方當事人按比例分擔損失。解決“誤用”問題的關鍵在于法官須嚴格遵循第1 186條規(guī)定的二要件,即行為人的行為與損害結果存在因果關系、受害人與行為人均無過錯,而不是以“法律的規(guī)定”架空一般條款。
綜上,在公平責任一般條款中采用“法律的規(guī)定”一詞作為限定語,缺少合理性和可行性,實踐效果不佳。
《民法典》對公平責任的規(guī)定分三層級:作為基本原則的公平原則,公平責任的一般條款,公平責任的具體規(guī)范[5]。第1 186條系公平責任的一般條款,在具體規(guī)范之外發(fā)揮“查漏補缺”的作用,法官必須以“實際情況”為衡量因素,以決定行為人應否分擔損失、如何分擔損失。
1.決定是否啟動公平責任條款的衡量因素
公平責任是指雙方當事人對于損害的發(fā)生均無過錯,且法律又未規(guī)定適用無過錯責任的情形下,基于公平的觀念,由雙方當事人對損失予以分擔。公平責任并不具有普遍適用性,其范圍應受到嚴格限制,否則容易導致濫用,影響過錯責任和無過錯責任應有規(guī)范功能的發(fā)揮。法官啟動公平責任體現矯正正義,限于特殊情況。在“二要件”均具備的前提下,還應當進一步考慮實際情況,謹慎啟動公平責任條款。
第一,受害人的實際損失大小是確定是否啟動公平責任的衡量因素。只有受害人的實際損失較大,才有基于公平責任要求行為人分擔損失的基礎?!皳p失較大”的認定應綜合考量當地經濟發(fā)展水平、受害人本身的經濟實力、是否存在其他救濟手段等因素。若受害人實際損失較小,或通過其他救濟手段可獲得賠償,不宜啟動公平責任條款。
第二,行為人行為的社會影響也是重要的衡量因素?!睹穹ǖ洹返?條“為了保護民事主體的合法權益,調整民事關系,維護社會和經濟秩序,適應中國特色社會主義發(fā)展要求,弘揚社會主義核心價值觀,根據憲法,制定本法”,明確寫入了社會核心價值觀,公平責任一般條款的實施和適用應當獲得廣泛的價值認同感。只有在少數特殊情形下,當雙方當事人分擔損失可能更符合社會多數公眾的一般期待,此時“公平責任”才存在適用的余地[6]。當行為人分擔損失的結果與社會公眾心中的“公平”相背離,不得啟動公平責任一般條款。例如蔣海燕、曾英訴覃維邱、蘇燕第生命權糾紛案③參見《蔣海燕、曾英訴覃維邱、蘇燕第生命權糾紛案》,載《中華人民共和國最高人民法院公報》2016年第11期。中,被告蘇燕弟的善意分享行為與受害人曾婷婷的死亡存在一定的事實關聯(lián),但適用“公平責任”判決被告承擔補償義務,意味著鄰里間的善意分享行為可能導致法律上的不利后果,將對整個社會造成的負面影響,不符合公眾的一般期待。又如,在前述南京電梯勸阻吸煙案中,被告的行為符合公序良俗,其對不文明行為的制止得到公眾的認同和支持,一審判決啟動公平責任條款判定被告承擔損失,引起了社會的廣泛關注和批評。
2.確定雙方分擔范圍、金額的衡量因素
第一,精神損失應排除在分擔范圍之外。公平責任條款項下,各方均無過錯,“公平責任”的本意為“分擔損失”、給予受害人以經濟上的補償,精神損害賠償不宜在補償之列。
第二,雙方的經濟狀況是確定雙方分擔比例的衡量因素。有觀點認為,完全以財產之有無、多寡作為分擔損失的依據,是道德規(guī)范的法律化,是分配正義而非矯正正義,應當加以限制[7]。誠然,公平責任不是“劫富濟貧”,不能僅因行為人具有經濟實力即要求其補償相對弱勢一方,必須在符合公平責任適用要件的前提下,再行考慮雙方的經濟狀況?!睹穹ǖ洹分信c第1 186條適用情形最為接近的是第1 190條第1款。依據第1 190條第1款,行為人的經濟狀況是其承擔責任的唯一考量因素。對受害人而言,行為人無過錯行為導致的損失本屬于意外事件,受害人應自行承擔意外事件導致的損失。公平責任僅在特殊情況下給予受害人特殊的救濟,將雙方的經濟狀況作為分擔損失的基礎,以防給行為人附加過重的負擔,具有合理性。
面對紛繁復雜的社會現實,公平責任一般條款承載著彰顯社會公平的功能,不宜完全排除法官的自由裁量權,對司法實踐進行梳理、反思,逐步確立適用公平責任一般條款的衡量因素,通過指導性案例或司法解釋的方式給予指引,兼顧公平責任條款適用的靈活性和確定性,才能真正發(fā)揮該條款的現實作用。