疑難案件和人工智能裁決

婁耀雄

直接適用三段論推理的案件是簡單案件，機器人可以勝任簡單案件的裁決工作。在簡單案件中，法律是大前提，陪審團查明的事實是小前提，機器人根據(jù)三段論直接推出結(jié)論。比如，把“殺人償命”的法律規(guī)范(大前提)輸入機器人，再把陪審團查明的“張三殺了人”的法律事實(小前提)輸入機器人，機器人法官根據(jù)三段論，直接得出“判處張三死刑”的判決。然而，對于疑難案件，需要做價值判斷，純粹理性設(shè)計出來的機器人可以勝任嗎？面對規(guī)則真空、規(guī)則沖突和規(guī)則模糊，人工智能如何發(fā)現(xiàn)規(guī)則、選擇規(guī)則和解釋規(guī)則？修辭學(xué)如何在特定價值觀下解釋裁決結(jié)果？以及人工智能是否可以對算法計算出的裁決結(jié)果進(jìn)行修辭學(xué)解釋？這些都是本文要探討的問題。

一、什么是疑難案件

司法過程無非是查清事實、適用法律。本文所使用的“疑難”是有特定含義的，是指按照特定的制度安排，難以得到問題的解決方案，而疑難案件則是指缺乏可以適用的規(guī)則(大前提)，無法直接適用三段論的案件。在這種定義下，所謂“疑難案件”，只有法律適用的疑難，而無事實查證的疑難。查清事實不存在疑難，因為訴訟程序中存在事實發(fā)現(xiàn)制度。該制度假定事實難以查清，但可以通過訴訟制度和證據(jù)規(guī)則，得到多數(shù)陪審員支持的法律事實。所謂“真相”，只是在特定時間(庭審)、特定場合(法庭)舉行的一場講故事比賽中，根據(jù)各方認(rèn)可的游戲規(guī)則(證據(jù)規(guī)則和訴訟程序)，陪審員舉手通過的一個更可信的故事版本。(1)由于認(rèn)知能力具有相對性，司法證明也具有相對性，因此在任何一個案件中所獲得的都只能是相對真實。但“相對真實與絕對真實并不是完全對立或截然分開的，相對真實中總會或多或少地包含著絕對真實的內(nèi)容”。參見何家弘：《論司法證明的目的和標(biāo)準(zhǔn)——兼論司法證明的基本概念和范疇》，載《法學(xué)研究》2001年第6期，第40-54頁。

法律事實不是客觀真實，而是被規(guī)則和證據(jù)共同建構(gòu)的?！八痉ǖ某绦蚧\作必須要有一個相應(yīng)的格式化了的世界?！?2)蘇力：《糾纏于事實與法律之中》，載《法律科學(xué)》2000年第3期，第3-24頁。建立舉證責(zé)任和自由心證制度，就是為了在無法查清事實的情況下，得出相對公平的結(jié)論。除非我們坐上比光速還快的火車，追上以光速向外傳播的“客觀事實”，否則我們無法“感知”真相，只能靠證據(jù)推演出“應(yīng)當(dāng)?shù)恼嫦唷薄侵皇且环N個人化的觀點。于是，舉證責(zé)任應(yīng)運而生：法律承認(rèn)了自身局限，但又要解決爭議，故而，把案件查不清的后果分配給承擔(dān)舉證責(zé)任的一方。自由心證更反映了理性無法認(rèn)知事實的殘酷，于是，干脆把這項工作推給了感覺甚至預(yù)感和靈感。法官或陪審員依賴這些非理性活動，頓悟了“真相”，拍著良心問自己：“我真的確信嗎？”然后，不需要給出理由，在表決時舉手公推一個故事版本即可。所以說，“真相”是民主選舉得出的，而非科學(xué)證明得出的。民主賦予了“真相”正當(dāng)性。(3)德國著名哲學(xué)家哈貝馬斯希望以蘊含在人類言語行為中的“交往理性”為橋梁，替代傳統(tǒng)的工具理性觀念，運用“協(xié)商民主”的政治實踐手段，以達(dá)成主體間的理解性共識為目標(biāo)，這樣才能使得現(xiàn)代社會的法律重新獲得正當(dāng)性基礎(chǔ)，并最終實現(xiàn)二者相統(tǒng)一。參見[德]尤爾根·哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第273-290頁。

于是，司法在事實查證上的局限，被民主表決彌補了。任何難以查清的事實，都可以通過舉證責(zé)任、自由心證、民主表決等事實發(fā)現(xiàn)程序——講故事比賽，以及證據(jù)規(guī)則、證明標(biāo)準(zhǔn)、證據(jù)開示程序——講故事規(guī)則，高效地、方便地、程序化地給出最終結(jié)論，即使與真相相去甚遠(yuǎn)。律師在法庭的立論過程更像是一場演出而非演講，(4)說服是一場演出，大量依賴肢體語言，而非演講，僅依賴語言。Sandra Praxmarer and John R.Rossiter, “Physically Attractive Presenters and Persuasion: An Experimental Investigation of Alternative Explanations for the ‘Patzer Effect’”,8th International Conference on Research Advertising(ICORIA, 2009), The Netherlands: European Advertising Academy, pp.1-7.證據(jù)和證人是他的道具，其目的是推銷自己對案件事實的觀點。這場表演基于對被煽動者(陪審員)心理活動的微妙拿捏、誘導(dǎo)和暗示，(5)亞里士多德就認(rèn)為，言說者既要懂得論辯的原則，也要了解聽眾的性格和情緒。George A.Kennedy,A New History of Classical Rhetoric, Princeton University Press,1994, pp.4-6.使之確信自己演出的故事版本為真，而對方的版本為假。這個過程中，律師的說服主要訴諸非理性煽動。(6)在古希臘，以情感為基礎(chǔ)的論據(jù)是法庭論辯中最有力的三類論據(jù)之一。George A.Kennedy,A New History of Classical Rhetoric, Princeton University Press,1994, pp.4-6.可見，事實問題，沒有疑難，只有冤案——陪審員舉手選出的“事實”(稱為“法律事實”)與客觀事實不一致。

而法律適用則不同。在判例法系，從成千上萬的判例中，找到可以適用本案的規(guī)則并非易事。如果沒有先例，只能由法官造法。如果對立的兩個律師找到了不同的規(guī)則，法官還要判定哪個規(guī)則更適合本案。大陸法系的情況也類似，在規(guī)則真空、規(guī)則沖突、規(guī)則模糊(具有可解釋性)時，規(guī)則本身成了最大的問題?！耙?guī)則”，按照德沃金的理解，不僅包括法律，還包括非規(guī)則性的多元化“標(biāo)準(zhǔn)”。他認(rèn)為，判決的依據(jù)表現(xiàn)為：規(guī)則—非規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)(原則、政策、目的等)—道德、文化及社會理想等，這是一個開放的包容性較強的多層次的系統(tǒng)。(7)參見洪川：《德沃金關(guān)于法的不確定性和自主性的看法》，載《環(huán)球法律評論》2001年春季號，第84-87頁。從這個開放性系統(tǒng)中選出最適用于本案的“依據(jù)”，是一件困難的事，這就是疑難案件的由來。

三種情形下會出現(xiàn)疑難案件：(8)有的學(xué)者認(rèn)為除上述三種外，“處理結(jié)果有爭議的案件”也歸為疑難案件?！耙呻y案件分為四種：語言解釋的疑難案件，處理結(jié)果有爭議的疑難案件，規(guī)則未規(guī)定的疑難案件，規(guī)則規(guī)定相互沖突的疑難案件?！眲⑿牵骸斗墒鞘裁础罚袊ù髮W(xué)出版社1998年版，第59頁。筆者不同意將處理結(jié)果不被認(rèn)同列為疑難案件，一則，這個標(biāo)準(zhǔn)沒有客觀性，判決是否被認(rèn)可源于公眾的個人正義感；二則，“法制”的本來含義就是程序正義，而非實體正義，即將按照法律規(guī)定的程序得到的結(jié)果視為正義，無論這個結(jié)果是否被接受。其一，規(guī)則模糊，需要對現(xiàn)有規(guī)則做解釋，從而覆蓋該案情形；其二，規(guī)則真空，沒有可以適用的規(guī)則，需要創(chuàng)建一個適用于本案的規(guī)則(法官立法)；其三，規(guī)則沖突，存在多個適用于本案的規(guī)則，需要選出一個規(guī)則。

二、疑難案件中法律的作用

在疑難案件中，解釋、選定或者創(chuàng)建規(guī)則，要么是權(quán)力博弈的結(jié)果(屬于政治問題(9)這里的政治問題是指用司法程序固定政治斗爭的結(jié)果，而非以司法程序達(dá)到某個政治目標(biāo)。前者是對政治斗爭結(jié)果的解釋，后者是政治目的的手段。有關(guān)后者，參見以下論述：“以司法個案的解決方案為范例，司法決策意圖形成以點代面的牽動效應(yīng)，對既定法律關(guān)系進(jìn)行結(jié)構(gòu)性調(diào)整，達(dá)成某一治理目標(biāo)?！毙礻枺骸丁拜浨樵賹彙保核痉Q策的困境與出路》，載《中國法學(xué)》2012年第2期，第180-191頁。)，要么是價值判斷的結(jié)果(屬于政策問題(10)“即關(guān)于某問題認(rèn)為有A、B兩種解釋的情形，解釋者究竟選擇哪一種解釋，只能依據(jù)利益衡量決定，并且在做選擇時對既存法規(guī)及所謂法律構(gòu)成不應(yīng)考慮?！?梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第314頁。)。上述兩種情況都不是邏輯問題。在沒有既定規(guī)則可以適用時，保護(hù)誰的利益、放棄誰的利益，最終的決定力量有兩個：權(quán)力博弈和價值判斷。司法判決書的作用就是通過操作規(guī)則系統(tǒng)，解釋結(jié)論背后的權(quán)力博弈或價值導(dǎo)向，使結(jié)論看起來是從一個規(guī)則得到的理性結(jié)果，而不是肌肉較量出來的(權(quán)力博弈)或利益平衡得來的(價值判斷)。有關(guān)前者，源于司法的工具性，從建立之日，司法就是政治的工具；有關(guān)后者，司法的利益平衡就是“法官在法律推理過程中，結(jié)合個案情況，對案件所涉當(dāng)事人的各種利益、相關(guān)法律規(guī)則所欲保護(hù)的利益進(jìn)行評估與權(quán)衡，從微觀的角度平衡利益關(guān)系，解決利益沖突，并據(jù)此對法律進(jìn)行創(chuàng)造性的解釋和適用，作出相應(yīng)的判決”。(11)秦策、張鐳：《司法方法與法學(xué)流派》，人民出版社2011年版，第309頁。

面對疑難案件，重要的是規(guī)則的產(chǎn)生，而非規(guī)則的運用。疑難案件是先有判決的結(jié)果(由權(quán)力博弈或價值判斷決定)，后有判決的理由(法律的解釋)。在法治社會，任何利益、權(quán)力和正義的分配，都需要一個法制化的理由，法官必須“將現(xiàn)行實在法秩序作為其堅定信奉而不加懷疑的前提，并以此為出發(fā)點展開解釋、建構(gòu)與體系化工作”(12)白斌：《憲法教義學(xué)》，北京大學(xué)出版社2014年版，第20頁。。權(quán)力博弈或價值判斷的結(jié)果也不例外，它們也需要通過司法實現(xiàn)正當(dāng)化。判決書看起來是在做邏輯推理，其實只是通過創(chuàng)立、選擇或解釋規(guī)則，對權(quán)力博弈或價值判斷進(jìn)行法制化，使結(jié)論看起來是從規(guī)則推導(dǎo)出來的。

價值判斷是可以預(yù)期的，即使隨時代變遷、民族文化、意識形態(tài)而變化，也具有實踐理性可供挖掘。如果我們充分了解一個社會的歷史、文化、道德、習(xí)慣、風(fēng)俗，以及時代需求、輿論導(dǎo)向(13)對公眾意見的成功反駁，也會引發(fā)裁判結(jié)果上的修正。參見陳林林：《公眾意見在裁判結(jié)構(gòu)中的地位》，載《法學(xué)研究》2012年第1期，第96-107頁。等特征，就可以把握當(dāng)時的價值觀及其對判決的影響。

價值觀導(dǎo)向，“就是將當(dāng)事人所在的階層、群體的利益與目的建立相關(guān)性，并根據(jù)作為基礎(chǔ)的準(zhǔn)則，對各種可選擇之決策作出判斷”，(14)楊力：《基于利益衡量的裁判規(guī)則之形成》，載《法商研究》2012年第1期，第85-94頁。其不僅是在規(guī)則真空、規(guī)則模糊、規(guī)則沖突場景下確定準(zhǔn)據(jù)規(guī)則的重要方法，還是改變依規(guī)則判決結(jié)果的背后動因。比如，河北律師喬占祥訴鐵道部案中，(15)《喬占祥訴鐵道部票價上浮案行政判決》(2001年高行終字第39號)，原文如下：“雖然，《價格法》第23條規(guī)定，‘制定關(guān)系群眾切身利益的公用事業(yè)價格、公益性服務(wù)價格、自然壟斷經(jīng)營的商品價格等政府指導(dǎo)價、政府定價，應(yīng)當(dāng)建立聽會證制度’。但，由于在鐵道部制定《通知》時，國家尚未建立和制定規(guī)范的價格聽證制度，要求鐵道部申請價格聽證缺乏具體的法規(guī)和規(guī)章依據(jù)。據(jù)此，上訴人喬占祥請求認(rèn)定被上訴人鐵道部所作《通知》程序違法并撤銷該具體行政行為理由不足。”原告認(rèn)為，鐵道部就火車票春節(jié)漲價問題未舉行聽證會，違反了《價格法》第23條關(guān)于聽證會制度的規(guī)定，屬于程序違法，應(yīng)予以撤銷。鐵道部的漲價程序違法是顯而易見的，但法院的價值觀是，社會秩序的價值高于個案公平，當(dāng)二者沖突時，為保護(hù)前者，寧可舍棄后者。如果判決喬占祥勝訴，將觸發(fā)全國幾億人要求鐵道部退票的連鎖反應(yīng)(有損秩序價值)，“社會效果是司法必須考量的重要因素”。(16)江必新：《在法律之內(nèi)尋求社會效果》，載《中國法學(xué)》2009年第3期，第5-14頁。于是，法院通過解釋規(guī)則，認(rèn)定鐵道部的違法可以豁免(舍棄個案公正)。這是先有判決結(jié)果(根據(jù)價值觀導(dǎo)向)，后有判決理由的典型案例。(17)“為基于后果評價的法律適用提供具有根本性的正當(dāng)支持的，也是司法者在對裁決后果進(jìn)行實質(zhì)衡量時所考慮的那些根據(jù)。”楊知文：《基于后果評價的法律適用方法》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第4期，第35-48頁。法院為了正當(dāng)化一個基于價值觀的結(jié)論，通過解釋法律，豁免了鐵道部的法定義務(wù)，“以法律適用技術(shù)為依托，來實現(xiàn)超越規(guī)則的司法目標(biāo)”。(18)徐陽：《“輿情再審”：司法決策的困境與出路》，載《中國法學(xué)》2012年第2期，第180-191頁。

裁判的歷史表明，“每一個通過訴訟發(fā)展出來的重要原則，事實上，并且歸根到底，都是或多或少地準(zhǔn)確理解公共政策的結(jié)果”。(19)[美]小奧利弗·溫德爾·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋譯，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第32頁。其實，很多規(guī)則本身就反映了秩序高于個案公正的價值觀導(dǎo)向。比如，被推定死亡的人又出現(xiàn)后，其與再婚配偶的夫妻關(guān)系并不恢復(fù)；(20)參見《民法典》第51條。專利無效后，已執(zhí)行的專利侵權(quán)判決不可以翻案。(21)參見《專利法》第47條。

三、疑難案件判決的非邏輯表達(dá)——法律論辯

判決書把價值判斷的結(jié)果進(jìn)行邏輯化包裝，這個過程就是法律論辯。其主要方法是非形式邏輯的立論。法律論辯旨在從理性上說服讀者接受價值判斷的結(jié)論，因為法律的首要任務(wù)是充當(dāng)表達(dá)社會集體情感的工具，反映、投射、支持或放大某種已經(jīng)存在的社會情感。(22)Kathryn Abrams and Hila Keren, “Who’s Afraid of Law and the Emotions?”, 94 Minnesota Law Review 1997(2010), pp.1997-2074.法律論辯是對裁決進(jìn)行說理的過程，是解釋裁決正當(dāng)性的語言方法。人工智能在可預(yù)見的未來還無法進(jìn)行法律論辯，其只能根據(jù)既定算法得到答案，但無法對答案進(jìn)行說理性解釋。可以說，法律論辯是人工智能裁決普及化的最大障礙。

(一)法律論辯的主要方法

1.類比論辯

類比論辯的目的是通過事實類比，把一個案件的規(guī)則用于另一個案件。在判例法系，類比是法律發(fā)現(xiàn)或法律獲取的主要途徑：(23)參見王宏選：《疑難案件及其法律發(fā)現(xiàn)》，載《法律方法》2006年第1期，第314頁。通過類比本案事實和判例事實，認(rèn)定二者的本質(zhì)相似——本質(zhì)抽象是在同一種價值觀下進(jìn)行的；然后，本案直接借用判例規(guī)則?！八^遵循先例、遵循先例的判決，實質(zhì)上就是遵循先例中所體現(xiàn)或蘊含的規(guī)則，而不是任何其他東西?！?24)[英]魯伯特·克羅斯、J.W.哈里斯：《英國法中的先例》(第4版)，苗文龍譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第45頁。比如，100年前為了給快餓死的孩子偷面包被判無罪，現(xiàn)在餓得奄奄一息的人偷面包也應(yīng)判無罪，因為二者事實本質(zhì)相似——都是為了挽救生命而侵犯他人財產(chǎn)權(quán)。

價值判斷在這種論辯中體現(xiàn)為：在同一個價值觀下，發(fā)現(xiàn)了二者的本質(zhì)相似，或者說，二者事實中隱藏著同一個價值觀，例如本案的生命權(quán)大于財產(chǎn)權(quán)。

2.后果論辯

如果適用某規(guī)則，會得到某種價值觀下不可接受的后果，那么該規(guī)則不能適用。“在面對疑難案件時，相較于法條主義的裁判思維和方法，以后果為導(dǎo)向的司法裁判致力于實現(xiàn)一種‘逆向’的推理，即先有意預(yù)設(shè)可能的裁判結(jié)論，通過考量不同結(jié)論的后果選擇裁判的結(jié)果，然后再尋找可適用的法律來對裁決進(jìn)行正當(dāng)化?！?25)楊知文：《利益衡量方法在后果主義裁判中的運用》，載《人大法律評論》2017年第2輯，第122-141頁。比如，在沒有建立“殺害被繼承人喪失繼承權(quán)”規(guī)則的地區(qū)(美國某些州)，殺人者承擔(dān)刑事責(zé)任后，還有權(quán)繼承財產(chǎn)。此時法官會使用后果論辯來否決繼承權(quán)：如果適用繼承規(guī)則，賦予殺人者繼承權(quán)，則會導(dǎo)致鼓勵殺害被繼承人的后果，因此，不能適用該規(guī)則。

個案裁判兼具解決特定糾紛與指明行為標(biāo)準(zhǔn)的雙重功能。(26)參見陳景輝：《裁判可接受性概念之反省》，載《法學(xué)研究》2009年第4期，第3-17頁。上述案例中的價值判斷是，判決對今后同類行為的指導(dǎo)價值大于個案公平。雖然殺人者已經(jīng)為其行為承擔(dān)了刑事責(zé)任，再讓其承擔(dān)民事責(zé)任(喪失繼承權(quán))屬于額外處罰，違反罪刑法定原則，有失公平；但是，這樣判決對社會警示效果的價值大于個案公平，為了不鼓勵作惡，在刑事責(zé)任之外，還要額外剝奪殺人者的民事權(quán)利。

3.目的論辯

此方法是通過解釋法律的目的而適用(或不適用)某規(guī)則。不同的價值觀會有不同的目的解釋，因此，規(guī)則是否適用(或不適用)是由價值觀決定的?！霸陉U釋法律時，應(yīng)擺脫邏輯的機械規(guī)則之束縛，而探求立法者于制定法律時衡量各種利益所為之取舍?！?27)楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第234頁。比如，在一個寫著“禁止一切車輛入園”的公園，一個心肌梗死的老人突然倒地，保安拒絕一位救助者的汽車開進(jìn)去拉人送醫(yī)；老人死后，家屬起訴公園。法官要支持家屬，就要否定“禁止一切車輛入園”的規(guī)則在這種場景下的效力。然而，這個規(guī)則本身不帶適用條件，法官只有通過目的解釋，“由法律秩序可觀察而得之立法者的價值判斷”，(28)同注，第235頁。給這個規(guī)則的適用附加一個條件，即立法者建立這一規(guī)則的目的是保護(hù)人權(quán)而非損害人權(quán)，當(dāng)其適用會損害人權(quán)時，違反了立法目的，則不適用該規(guī)則。這種目的解釋彰顯了人權(quán)高于法治(規(guī)則權(quán)威性)的價值觀。

4.比較法論辯(也叫功利主義論辯)

在規(guī)則真空條件下，法官通常會根據(jù)功利主義的價值觀判定誰的利益應(yīng)當(dāng)保護(hù)、誰的利益應(yīng)當(dāng)放棄?！爱?dāng)其無法依據(jù)邏輯完美地解決社會的需要時，就必須主動地審視和權(quán)衡案件所涉及的各方面利益，以維護(hù)可被認(rèn)為是優(yōu)先的利益?！?29)W.Friedmann,Legal Theory, London: Stevens and Sons press,1967, pp.334-335.功利主義的價值比較法，適用于同階位價值；對于不用階位的價值，不可用價值比較法。(30)價值排序因人而異，“價值排序是既不真又不假的情感表達(dá)”。[英]A.J.艾耶爾：《語言、真理與邏輯》，尹大貽譯，上海譯文出版社1981年版，第116頁。比如，當(dāng)生命權(quán)和財產(chǎn)權(quán)沖突時，不能進(jìn)行價值比較，因為生命和財產(chǎn)不在一個階位。比較法論辯“把人們從只是機械地關(guān)注法律概念的傳統(tǒng)中拉回到對社會生活中現(xiàn)實利益的關(guān)注”(31)鄭金虎：《基于司法克制主義立場的利益衡量操作規(guī)則》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2010年第1期，第128-134頁。，這也演化出了行政法中的比例原則。比如，在判斷拆遷是否合理時，法官說理的核心在于，比較拆遷帶來的公共利益增加和個人利益損害是否成比例。“在利益相互沖突不能兩全的情況下，法律只能以那種不僅在當(dāng)事人看來具有正價值、是善，而且在群體主體和社會主體看來也具有正價值、是善的行為事實為其保護(hù)的對象，并將其規(guī)定為‘應(yīng)當(dāng)’。”(32)張繼成：《從案件事實之“是”到當(dāng)事人之“應(yīng)當(dāng)”——法律推理機制及其正當(dāng)理由的邏輯研究》，載《法學(xué)研究》2003年第1期，第64-82頁。

從上述四種法律論辯方法可見，法學(xué)方法的核心在于說理，其不僅包括邏輯推理，還包括非邏輯推理，而且以后者為主?！艾F(xiàn)實、實際中絕大多數(shù)都不是精確地、形式邏輯地、合理地發(fā)生著，這點便提供了法學(xué)方法的本質(zhì)不在于邏輯推論的支持論據(jù)?！?33)[德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第132頁。

(二)人工智能裁決的原理

人工智能決策不是根據(jù)價值判斷，而是以大數(shù)據(jù)統(tǒng)計為樣本，通過特定算法計算出各種可選方案的得分，然后選出最高得分對應(yīng)的方案。人工智能裁決需要克服的主要問題是如何對待自由裁量權(quán)，因為在法律賦予的自由裁量權(quán)內(nèi)，決定性的力量是不可邏輯化的價值觀，即道德、情感、正義感等良心因素，法官根據(jù)個案情況自主決定。由于人工智能沒有 “良心”，只能按照算法進(jìn)行邏輯判斷。在自由裁量權(quán)范圍內(nèi)，人工智能必須對“良心”因素現(xiàn)象化、客觀化、邏輯化，然后編入算法。這種辦法并不鮮見，為了防止法官濫用自由裁量權(quán)而對“自由裁量權(quán)”切割、賦予權(quán)重等定量化處置，正是這種辦法的運用。例如，最高人民法院、最高人民檢察院制定的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見(試行)》規(guī)定，如實供述自己罪行的，減少基準(zhǔn)刑的20%以下；退贓、退賠，可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下；盡管沒有賠償，但取得諒解的，可以減少基準(zhǔn)刑的20%以下。對于美國聯(lián)邦法院最近關(guān)于墮胎的案件裁判，如果交給人工智能裁決，則不是平衡婦女生育自由權(quán)和胎兒生命權(quán)，而是首先統(tǒng)計各州是如何對待的、聯(lián)邦法院之前是如何處理的、各種判決引起的后果是什么、支持和反對的利弊是什么、社會對各種判決的反應(yīng)如何，從而按照最高得分進(jìn)行判決。

人工智能可以勝任邏輯判斷，如自動剎車(按照既定算法計算，當(dāng)風(fēng)險達(dá)到閾值后，啟動剎車系統(tǒng))、自動下棋(在下一步的各種走法中選擇收益最大的走法)、法條檢索(計算各法條與本案事實的相關(guān)度，選擇相關(guān)值最高的法條)。在單一價值觀下，即使是非功利的判斷，也可以通過大量樣本的數(shù)學(xué)歸納，抽象出本質(zhì)特征，并選擇最接近該特征的數(shù)據(jù)作為決策結(jié)果。如人工智能選美，通過大數(shù)據(jù)深度學(xué)習(xí)，把1萬張人們認(rèn)為美的照片交給人工智能深度學(xué)習(xí)。當(dāng)然，有1萬張丑的照片用于反面特征歸納更好。人工智能通過深度學(xué)習(xí)，可以歸納出美的特征，決策時就選擇該特征最明顯的樣貌。

然而，面對多個價值，人工智能就無法作出判斷。價值判斷是當(dāng)存在多個價值時，放棄哪個價值，捍衛(wèi)哪個價值的抉擇；而不是單一價值觀下得分最高的計算。比如，結(jié)婚對象是選擇最美的還是能力最高的(美和收益的沖突)。對于價值沖突，人工智能通過在算法中給不同價值設(shè)置權(quán)重(功利系數(shù))，從而把多元價值的比較，轉(zhuǎn)換為同一價值坐標(biāo)系下的得分比較。其實，對價值設(shè)置權(quán)重的理念早已有之，200年前英國功利主義哲學(xué)家穆勒就指出，快樂不僅有數(shù)量之分，還有質(zhì)量之分，并且對質(zhì)量的判斷是要優(yōu)于數(shù)量，因而做痛苦的蘇格拉底比做快樂的豬更好。

(三)人工智能的修辭學(xué)說理

人工智能所具有的沒有個人情感、嚴(yán)格依法行事的優(yōu)勢，使得人工智能裁判方式對人們產(chǎn)生持續(xù)的誘惑力。然而，人工智能判決只能給出冰冷的結(jié)論，而不能解釋該結(jié)論，闡述其正當(dāng)性，從而說服人接受該結(jié)論。人工智能通過深度學(xué)習(xí)、大數(shù)據(jù)歸納、已有判例統(tǒng)計，按照特定算法計算出最優(yōu)判決，并沒有建立數(shù)據(jù)間的因果聯(lián)系，所以人工智能判決無法說理。人工智能裁決不是根據(jù)“理”得到的判決，而是根據(jù)算法，缺乏人類推理的邏輯和因果聯(lián)系，無法按照人可以接受的方式進(jìn)行解釋和說服。算法是“機理”，而非“人理”。不能說理的判決，與古代社會的神判并沒有本質(zhì)區(qū)別。

如何讓人工智能說理，則是另一個領(lǐng)域的話題。本文探討的是人工智能如何作出裁決，而如何解釋裁決已非法學(xué)話題。像法官一樣，用修辭學(xué)闡釋其裁決，屬于人工智能領(lǐng)域的語言學(xué)問題。

四、價值判斷是人工智能的禁區(qū)嗎

法官能否被機器取代的話題，可以追溯到“人工智能”這個概念出現(xiàn)之前的圖靈測試時期。(34)Alan M.Turing, “Computing Machinery and Intelligence”, 59 Mind 434(1950), p.434.在簡單案件中，事實(小前提)靠陪審團表決，法律(大前提)被輸入機器，剩下的工作就是做一個三段論。這個形式邏輯推理不需要多少智商，機器可以取代法官。(35)機器人取代法官，不指過程，而指結(jié)果，即機器人對案件的處理結(jié)果和法官一樣。Eugene Volokh, “Chief Justice Robots”, 68 Duke Law Journal 1135(2019), pp.1137-1138.然而，對疑難案件，選擇規(guī)則本身就是一個難題。尋找規(guī)則的工作可以由具有人工智能的機器人替代嗎？這也許是人工智能時代法官細(xì)思極恐的問題。不僅如此，事實查證能否由機器人替代？這也是值得深思的問題，雖然人工智能目前達(dá)不到?jīng)Q策的水平，(36)Frank Pasquale, “A Rule of Persons, Not Machines: The Limits of Legal Automation”, 87 George Washington Law Review 1(2019), pp.46-49.但它引發(fā)了關(guān)于未來陪審員下崗問題的討論。

一般認(rèn)為，按照邏輯設(shè)計出來的機器人的理性能夠到達(dá)的高度是無限的，算法自我迭代的速度超過了人類對算法進(jìn)行規(guī)制的速度，(37)Jacob Weisberg,The Digital Poorhouse, The New York Review of Books, 2018, p.3.無論多么復(fù)雜的判斷，只要是理性的，機器遲早能學(xué)會；機器人學(xué)不會的是非理性活動，(38)“它們終究只是智能機器，它們有智商但無情商，它們長于計算但不會算計。”劉洪華：《人工智能法律主體資格的否定及其法律規(guī)制構(gòu)想》，載《北方法學(xué)》2019年第4期，第56-66頁。包括頓悟、靈感、情感、預(yù)感、欲望、本能，因為這些不符合邏輯，且無法客觀化，其設(shè)計者不能把這些因素進(jìn)行邏輯化表達(dá)，進(jìn)而寫進(jìn)驅(qū)動程序。(39)法律推理中的非理性因素一直是法律邏輯試圖涵蓋其中的一個變量。有關(guān)理性與情感的二元對立仍然是法律思維的隱形桎梏，參見Martha C.Nussbaum, “The Use and Abuse of Philosophy in Legal Education”,45 Stanford Law Review 1627(1993), pp.1627-1642.換句話說，因為與生俱來的缺陷，機器無法超越理性。(40)“人工智能在思維能力上無法超越人類思維和意識的整體性，對于感官和人腦的模擬仍處于機械化階段，更不能產(chǎn)生人類主體性所依賴的社會關(guān)系和實踐基礎(chǔ)?！睆垊潘桑骸度耸菣C器的尺度——論人工智能與人類主體性》，載《自然辯證法研究》2017年第1期，第49-54頁。對于缺乏非理性的人工智能，有的學(xué)者甚至不認(rèn)為其屬于“智能”，“因為智能的內(nèi)核是‘主體的自由’以及主體對這種自由的自我認(rèn)知和主動應(yīng)用”。(41)鄭戈：《人工智能與法律的未來》，載《探索與爭鳴》2017年第10期，第78-84頁。

非理性因素在法律推理中發(fā)揮了重要作用，有時甚至是決定性作用。法律人尤其是法官經(jīng)常發(fā)現(xiàn)，“在大多數(shù)情況下，他的決定所依據(jù)的完全是另一種方式，即直覺地、本能地求助于是非感，實踐理性，健全的人類理智”。(42)[德]卡爾·恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第51頁。因此，探討人工智能是否可以判案，需要回答法律中的非理性因素究竟是理性絕對無法處理的不可知變量，還是理性通過特定算法可以捕獲的變量。

適用法律就是做三段論推理，在這個過程中，找到規(guī)則(大前提)是關(guān)鍵的一步，也是“疑難案件”之所以疑難的由來。尋找大前提的方法有二：發(fā)現(xiàn)規(guī)則和加工規(guī)則。

(一)發(fā)現(xiàn)規(guī)則

發(fā)現(xiàn)規(guī)則意味著規(guī)則已經(jīng)存在，只是散落在無數(shù)判例或法典里，有待找出來。在法典法系，這是一件容易的事，只需對法典中的全部規(guī)則進(jìn)行有限次數(shù)的比較，找到最適合本案事實的規(guī)則即可。(43)“法官通常運用‘有節(jié)制的前理解’并結(jié)合‘具體的法律政策考量’進(jìn)行疑案決策。從形式上看，這一決策活動是法官在準(zhǔn)用規(guī)范和個案事實之間不斷進(jìn)行比對、調(diào)適‘初步結(jié)論’而得出結(jié)論性判斷的過程。”陳林林、張曉笑：《認(rèn)知的雙重加工模型與司法決策》，載《浙江學(xué)刊》2014年第5期，第132-138頁。在判例法系，發(fā)現(xiàn)規(guī)則的過程相對困難，需把在先判例輸入計算機，分別與在審案件進(jìn)行比較，找到“本質(zhì)相似度”最高的那個判例(這種發(fā)現(xiàn)的過程是基于特定價值觀的)，然后，抽象出其規(guī)則。這個過程包含四個步驟：對在審案件的事實進(jìn)行抽象；對全部在先判例的事實進(jìn)行抽象；逐一比較上述二者的本質(zhì)相似度，選擇相似度最高的那個在先判例；從該在先判例中抽象出規(guī)則。

可以看出，上述過程都是邏輯過程，只要機器人聰明到具有事實抽象能力，就可以勝任發(fā)現(xiàn)規(guī)則這項工作。(44)Richard Susskind & Daniel Susskind, The Future of the Professions:How Technology Will Transform the Work of Human Experts, OUP Oxford, 2015, p.283.

(二)加工規(guī)則

加工規(guī)則是指面對疑難案件，在規(guī)則真空、規(guī)則沖突或者規(guī)則模糊的情況下，如何創(chuàng)建規(guī)則、選定規(guī)則或解釋規(guī)則。加工規(guī)則需要價值判斷，即為達(dá)成一個價值目標(biāo)，在特定場景下放棄什么、保護(hù)什么？以及當(dāng)根據(jù)多個價值目標(biāo)的選擇結(jié)果發(fā)生沖突時，按照哪個價值目標(biāo)做選擇？這些顯然不是邏輯可以解決的，屬于意識形態(tài)范疇。(45)Joshua P.Davis, “Legal Dualism, Legal Ethics, and Fidelity to Law”,Journal of the Professional Lawyer 1(2016), pp.1-48.這個問題的核心是一個哲學(xué)問題：機器人能否做價值判斷？說得直白一些就是，電腦的決策程序是軟件工程師用邏輯設(shè)計出來的，其按照邏輯運行，而價值判斷不是邏輯判斷，是有關(guān)善惡、正義、公平的判斷，邏輯能否勝任這項工作？(46)Symposium, Discussion, “The Role of the Legislative and Executive Branches in Interpreting the Constitution”, 73 Cornell Law Review 386(1988), p.386.

1.價值標(biāo)準(zhǔn)的本質(zhì)

價值標(biāo)準(zhǔn)是判定行為是否理性的基礎(chǔ)。(47)Gerald L.Clore, “For Love or Money, Some Emotional Foundations of Rationality”, 80 Chicago-Kent Law Review 1151(2005), pp.1151-1167.我們需要首先探討價值標(biāo)準(zhǔn)的本質(zhì)，然后才能回答邏輯是否勝任價值判斷。與夢魘、頓悟、靈感、情感等非理性活動不同，價值標(biāo)準(zhǔn)的形成是群體無意識的理性歸化，是為了長期的、全局的利益。(48)“司法領(lǐng)域公眾訴求的本質(zhì)在于追求司法裁判對其眼前利益或預(yù)期的惠及每個社會主體的社會利益的保護(hù)?！眳⒁娦軌蹅ィ骸恫门薪Y(jié)果對公眾訴求的合理引入》，載《人民司法》2014年第21期，第9-14頁。這類似于看似主觀的女性審美標(biāo)準(zhǔn)，其實是生育基因進(jìn)化的理性選擇：大胸利于哺乳，細(xì)腰利于判斷未在孕期，大臀利于存儲能量。

“善”的進(jìn)化也是理性選擇的結(jié)果。善一定有功利主義的支撐，只不過著眼點是遠(yuǎn)期的、共同體的功利，而非個人的、眼前的功利。比如，動物保護(hù)主義者標(biāo)榜的“愛心”，其實是保護(hù)有利于自己的動物；愛狗人士消滅“四害”(蒼蠅、蚊子、蟑螂、臭蟲)而不認(rèn)為這是作惡，是因為狗利于人，而“四害”對人有害。又如，利他者的動機也可以從長遠(yuǎn)、全局的視角找到功利主義的解釋，為了共同體在“人人反對人人的戰(zhàn)爭中”生存下來，人們需要結(jié)盟、互助，所以，利他成了“善”的普遍標(biāo)準(zhǔn)。

可見，“善”一定有利于長期的共同體利益，而“惡”正相反；價值標(biāo)準(zhǔn)的本質(zhì)是長遠(yuǎn)的共同體功利。

2.單一價值判斷和復(fù)雜價值判斷

既然價值標(biāo)準(zhǔn)是理性長期進(jìn)化的結(jié)果，那么，按照理性運轉(zhuǎn)的機器人就可以掌握這個標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，機器人是可以做價值判斷的。接下來的問題是，即使機器人可以勝任單一價值判斷，比如選善行、選好人、選公平的結(jié)果，但在復(fù)雜價值判斷中，根據(jù)不同價值標(biāo)準(zhǔn)得到的結(jié)果不一致，如何抉擇？復(fù)雜價值判斷似乎是人工智能僅依賴邏輯進(jìn)行判斷的天花板。(49)“在選擇之際，價值的復(fù)數(shù)性會凸現(xiàn)出來。人工智能如何對不同的價值取向或評價標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行排序? 如何通過比較、權(quán)衡以及取舍做出適當(dāng)?shù)膬r值判斷？電腦信息處理系統(tǒng)怎樣才能抽取那些決定某個價值群的等級次序的元規(guī)則，并適當(dāng)描述法律的價值函數(shù)？”參見季衛(wèi)東：《人工智能時代的法律議論》，載《法學(xué)研究》2019年第6期，第32-49頁。以下可說明復(fù)雜價值標(biāo)準(zhǔn)下判斷的難度。在顯失公平的撤銷權(quán)案中，如果交易價格為市場價格的2倍，該交易是否應(yīng)予以撤銷？如果不可撤銷，那高出市場價10倍呢？在這種案件中，公平和自由的價值目標(biāo)發(fā)生了沖突，屬于復(fù)雜價值判斷。為保護(hù)公平，稍微偏離市場價格就應(yīng)干預(yù)；而按照意思自治原則，無論多么離譜的交易價格，都是當(dāng)事人的自由意志選擇，公權(quán)力都不應(yīng)干預(yù)。

實際上，既然單一價值標(biāo)準(zhǔn)是著眼于遠(yuǎn)期、全局的功利主義進(jìn)化的結(jié)果，那么，當(dāng)根據(jù)兩個價值標(biāo)準(zhǔn)作出的選擇不一致時，只需要比較二者的功利結(jié)果即可。簡單價值判斷和復(fù)雜價值判斷，都是理性活動。能勝任簡單價值判斷的機器人，一定能勝任復(fù)雜價值判斷。在上述案件中，只需比較維持交易(遵循自由價值)或撤銷交易(遵循公平價值)的總體社會功利值，維護(hù)大的功利即可。因此，只要人工智能足夠發(fā)達(dá)，機器人就可以進(jìn)行單一價值判斷——單一價值標(biāo)準(zhǔn)下選“善”，以及復(fù)雜價值判斷——多重價值標(biāo)準(zhǔn)沖突時選“優(yōu)”，進(jìn)而處理疑難案件。

缺乏非理性能力的人工智能不僅可以勝任價值判斷，而且在判決疑難案件過程中，沒有情感反而更有利于保持中立，從而杜絕法官的個人偏好對自由裁量權(quán)的影響。(50)Daniel Ben-Ari , Yael Frish, Adam Lazovski, Uriel Eldan and Dov Greenbaum, “Danger, Will Robinson? Artificial Intelligence in the Practice of Law, An Analysis and Proof of Concept Experiment”, 23 Richmond Journal of Law & Technology 2(2017), pp.35-36.

結(jié) 語

訴訟中的事實問題可以通過陪審團的民主表決機制解決，故只會有冤案，沒有事實上的疑難。疑難案件只存在于規(guī)則的選擇和適用上。價值判斷是選擇和適用規(guī)則的關(guān)鍵，疑難案件是先有判決結(jié)果，后有判決理由。結(jié)果由價值觀決定，理由是對結(jié)果的正當(dāng)化解釋，不是得到結(jié)果的原因。對判決結(jié)果的各種解釋方法就是法律論辯，其目的是對判決結(jié)果背后的價值判斷進(jìn)行法制化包裝，使一個判決看起來更像是規(guī)則適用的結(jié)果，而不是價值判斷的結(jié)果。一個社會的主流價值觀不是頓悟、靈光一現(xiàn)的非理性，而是長遠(yuǎn)的功利，是長期發(fā)展的利益平衡的理性選擇，故由純粹理性設(shè)計并按照純粹理性運行的人工智能可以學(xué)會價值判斷。因此，從理論上講，人工智能可以判決疑難案件。