簡述建設工程設計合同的法律風險識別與防范

楊昱芃

（中交第一航務工程勘察設計院有限公司，天津 300220）

引言

法律風險在法律層面生產(chǎn)目的與勞動成果之間會產(chǎn)生不確定性，大致有兩方面意義：其一為強調(diào)因風險而使企業(yè)收益產(chǎn)生不確定性；其二則強調(diào)法律風險使企業(yè)成本或代價產(chǎn)生不確定性，若法律風險表現(xiàn)為收益或者代價的不確定性，說明法律風險會使企業(yè)的經(jīng)營管理發(fā)展帶來損失、獲利或無損失也無獲利。簡單來說就是企業(yè)所期望的目標與實際結(jié)果之間的差異程度。法律風險融通于各種企業(yè)風險中，屬于狹義風險，但并不孤立存在，它包括因法律問題而造成損失發(fā)生的可能性。

在建設工程項目開展過程的各個環(huán)節(jié)，設計合同都是項目在推進和管理過程中十分重要的組成部分，與此同時，風險也會隨之存在。建設工程設計合同的內(nèi)容中還涉及到全方位的系統(tǒng)內(nèi)容、多角度的管理機構(gòu)以及多層次的建設規(guī)范，因此，對于建設工程設計合同企業(yè)更應加倍重視對法律風險的防范，保證設計合同風險防范在建設工程項目中居于核心位置，為建設工程項目保駕護航。

設計合同需要法律的引導與規(guī)范，設計單位在日常的經(jīng)營管理活動中要時刻組織并進行法律風險的防范。有效的識別與防范法律風險，是保證自身權益的重要體現(xiàn)。

本篇文章主要就建設工程設計合同對法律風險的識別與防范進行深入分析，闡明各種風險產(chǎn)生的原因，并根據(jù)實際情況提出解決對策。

1 概述

1.1 建設工程設計合同的概述與內(nèi)容

1）基本概述

按照《民法典-合同篇》相關條款的規(guī)定，建設工程設計合同是指建設單位通過履行招投標程序或通過其他方式對工程設計項目發(fā)包以后，建設單位和設計單位對建設項目簽訂的合同。

1）合同內(nèi)容

建設工程設計合同根據(jù)建設工程的要求，對建設工程所需要的技術、經(jīng)濟、資源、環(huán)境等條件進行綜合分析、論證，編制建設工程設計合同的內(nèi)容。設計合同條款內(nèi)容包括：工程名稱、工程地點、合同編號、規(guī)模、階段、投資及設計內(nèi)容，合同簽訂依據(jù)、設計依據(jù)、合同文件的優(yōu)先次序、建設單位需向設計單位提交的有關資料、文件及時間，設計單位向建設單位交付的設計文件、份數(shù)、地點及時間，合同金額、支付方式及支付條件、雙方責任及爭議解決方式。

1.2 建設工程設計合同的形式與現(xiàn)狀

1）合同形式

《民法典-合同篇》規(guī)定，建設工程設計合同屬于要式合同，應當采用書面形式簽訂。如果合同雙方已經(jīng)達成了一致意見，但由于未及時落實到書面文字的形式，導致雙方在發(fā)生爭執(zhí)時各持一詞，無法找到書面證據(jù)證明雙方協(xié)商一致的結(jié)果，最終導致合同難以正常履行。

2 ）合同現(xiàn)狀

經(jīng)過眾多的調(diào)查研究發(fā)現(xiàn)，不重視法律風險可能會導致企業(yè)的重大損失。企業(yè)重大損失甚至破產(chǎn)的主要因素就是疏于識別和防范法律風險。有效防范法律風險，是企業(yè)參與市場競爭的客觀需要。如今國際國內(nèi)市場競爭空前激烈，企業(yè)面臨的法律風險越來越多。企業(yè)要在參與市場競爭中取得優(yōu)勢，必須有效識別和防范法律風險，最大限度地減少和控制損失的發(fā)生。

2 建設工程設計合同的法律風險的特點與識別

2.1 法律風險特點

建設工程設計合同是一般合同的一部分，它具有一般合同共有的法律風險特點，另外，由于建設工程設計合同相比于一般合同的特殊性，它還具有與其自身特點相適應的特殊法律風險。

1）持續(xù)期間長

建設工程設計項目通常具有時間周期長的特點，從簽訂合同開始到設計和配合施工，到工程項目竣工驗收，再到合同履行完畢，建設工程設計合同對應著每一個項目節(jié)點，其時間跨度與工程項目建設的時間基本相匹配，每一個流程都需要加強法律風險的防范。

2）與其他階段的法律風險互相影響

雖然設計只是建設工程項目的一個階段，但是設計過程對于整個工程項目并非獨立存在的，所以建設工程設計合同的法律風險也不是獨立存在的，各種法律風險之間也會相互影響，識別前一階段法律風險會對后一階段的建設流程產(chǎn)生重大影響。例如：由于設計失誤會造成施工的無法進行甚至已經(jīng)竣工的項目無法使用或者爛尾，對建設單位造成無法估量的損失。

3）動態(tài)防范

設計合同法律風險的防范是動態(tài)的過程，一般合同是這樣，建設工程設計合同也是這樣，然而，與一般合同相比，建設工程設計合同的動態(tài)過程有自己的特點，在設計合同的實施過程中，按照實際工程的進度情況，會根據(jù)需要簽訂許多合同來適應出現(xiàn)的不同情況。例如：國家政策對工程用地臨時變更，工程項目會面臨暫?；蜃兏?，伴隨著補充合同的簽訂和合同暫?；蛑匦潞炗?，其風險的防范范圍也在不斷的變化，設計合同要適應合同履行過程中動態(tài)的進程。

4）具有很強的綜合性

對于建設工程設計方面，國家和地方各級政府制定了很多法律法規(guī)和規(guī)章來約束相關各方行為，執(zhí)行過程中，必須嚴格落實相關規(guī)定，按照標準進行，在合同制定的過程中不單單要考慮法律這一個方面，還要充分結(jié)合土木工程、管理、經(jīng)濟，人文環(huán)境等多個領域和學科，因此，設計領域的合同在法律風險防范方面需要考慮很多現(xiàn)實因素和其他領域相關規(guī)定，具有很強的綜合性。

2.2 法律風險的類別

按照建設工程設計合同的法律風險來源，可將法律風險分為環(huán)境風險（外部風險）和控制風險（內(nèi)部風險）。

1）環(huán)境風險來自外部，指企業(yè)的經(jīng)營管理環(huán)境受到法律法規(guī)、政治和其他方面影響，受到?jīng)_擊，外部法律風險增加（如政策、法律的改變或他人侵權）。環(huán)境風險類別詳見附圖1。

圖1 環(huán)境風險類別

2）控制風險來自內(nèi)部，指風險管理者采取各種措施和方法加強內(nèi)部管理，降低風險發(fā)生的幾率。控制風險類別詳見圖2。

圖2 控制風險類別

3 建設工程設計合同的法律風險防范措施

識別法律風險點逐一制定相應措施，做到未雨綢繆，以下是環(huán)境風險和控制風險的具體防范措施。

3.1 環(huán)境風險防范措施

1）調(diào)研工程項目所在地的當?shù)厍闆r

在設計單位簽訂設計合同甚至準備招投標承接設計項目之前，需要安排人員對工程所在地進行實地調(diào)研，以此掌握對方建設單位所處的環(huán)境。只有對實地進行全方位的了解，了解當?shù)孛耧L民俗和相應行政政策才能將合同簽訂過程中存在的地域風險降低。

然而，楊力生對妻子失去愛意的這種心理不但未能引起楊秋香的深思，反而她的心更加沉浸在一個冤屈的世界：想想男人三番五次和她過不去，有時她真想離婚再嫁，可是，想想離了婚再找，也未必絕對能找個不生氣的主兒，并且十有八九也找不到這樣條件好的人家。于是，只得這么忍著。她暗暗罵著：照這樣慣他些熊毛病可不行，必須想個最有效的辦法治他。

2）建設單位資信情況調(diào)查

分析了解建設單位資信情況是為了更好地降低設計合同在簽訂過程中可能存在的風險，也就是說設計單位在簽訂建設工程設計合同之前需要對對方的建設單位進行剖析，查看對方單位的營業(yè)執(zhí)照，開戶許可證（如果合作方也是設計單位，則需要查看對方的資質(zhì)證書）等相關的原件及其復印件。對方的各種證書檢查完之后，設計單位還要對其提供的資料進行管理、存檔，通過資信調(diào)查可以在一定程度上避免因為不了解對方產(chǎn)生而增加法律風險。

3）面對不同的行業(yè)需要不同的設計合同文本

設計單位面對建設單位眾多，首先需要選擇適合此次簽約建設工程項目的合同文本。例如：如果承接的工作是編寫工程可行性研究報告，則需要使用咨詢類合同文本；如果承接的工作是進行初步設計或施工圖設計，則需要使用設計類合同文本。在簽約過程中要對合同中所簽訂的條款進行逐條審核。在合同擬定過程中中，要能夠根據(jù)工程項目的具體情況保證合同用詞的準確清晰，沒有歧義，將合同簽訂的風險降到最低，以此更好地保障自身權益。

4）對知識產(chǎn)權的保護

知識產(chǎn)權是設計單位的核心競爭力，對于知識產(chǎn)權的法律風險防范，需要企業(yè)的技術人員對自己設計領域的發(fā)展現(xiàn)狀和動向有一定程度的了解和掌握。同時，設計單位內(nèi)部要建立起知識產(chǎn)權管理體系，配備專職人員在公司設計新的工程項目時進行專利查新和檢索，并對本單位新的研究和設計成果及時申請專利。

3.2 控制風險防范措施

1）建立法律風險防范的規(guī)章制度

規(guī)章制度是設計單位面對法律風險時的保障，建立健全的法律風險防范的規(guī)章制度。依據(jù)事前防范，防范為主，補救為輔的原則，健全規(guī)章制度并明確職責。

2）法務機構(gòu)的管理

設計單位以設計為核心和龍頭，對于一些設有法務部門的設計單位來講，法務部門往往附屬于其他機構(gòu)或處于邊緣狀態(tài)，甚至有些中小設計單位沒有聘請律師或律師事務所擔任法律顧問，甚至沒有設立法務部門。即使有法務人員的設計單位，法務人員往往被設定為內(nèi)部的專職律師，在出現(xiàn)設計合同糾紛的時候才開始參與到設計合同中，較少參與工程設計項目。法務機構(gòu)作為法律風險的屏障應該較早的參與到工程設計項目中，了解項目進度，跟蹤設計流程，這樣法務人員對設計合同會有更清晰的認識和理解，與此同時，法務人員也能隨時識別法律風險，和技術人員探討解決，并及時上報管理層，避免臨陣抱佛腳，以此可降低法律風險。

3）提升法務人員素質(zhì)

法務人員直接面對法律風險，很多設計單位并不注重法務人才的培養(yǎng)，工程設計合同專業(yè)性強，所涉及的法律內(nèi)容眾多。法務人員不僅要學習基礎的法律知識，還要學習所簽訂合同的相關業(yè)務方面的專業(yè)知識，專業(yè)與實際結(jié)合才能更好的提升自己，更快更準確的識別和解決法律風險。

4）法務內(nèi)控制度

合同應由單位的專業(yè)部門統(tǒng)一管理，規(guī)范合同管理制度、方便及時掌握合同進度以及后期查閱，合同分類管理顯得尤為重要。在對設計合同管理過程中，需要對不同的合同分類歸檔。例如按照類別：咨詢合同、初步設計合同、施工圖設計合同、審查合同等，或者按照合同執(zhí)行進度：已完成的合同、正在執(zhí)行的合同、待簽訂的合同等。

4 重點案例分析

1）案例實情

某設計單位甲公司應某海濱城市一建設單位乙的委托，對其城市港區(qū)進行規(guī)劃方案設計工作，并編制工程可行性研究報告，設計費按可行性研究報告最終稿中的投資估算計算。甲公司領導A 礙于和乙單位領導B 以前是同學，從接到委托書到編制工程可行性研究報告，到最后提交正式成果，一直未與乙單位簽訂書面合同。后B 因工作調(diào)動，C 接手了B 的工作。此時甲公司找到C 希望與其簽訂合同并收取設計費，C 卻表示并不認可甲公司的設計費，合同遲遲無法簽訂。

2）案例分析

根據(jù)《民法典》第七百八十三條 【定作人未履行付款義務時承攬人權利】定作人未向承攬人支付報酬或者材料費等價款的，承攬人對完成的工作成果享有留置權或者有權拒絕交付，但是當事人另有約定的除外。根據(jù)以上內(nèi)容可以得看出：第一，乙單位設計費沒有交付甲方，甲方享有對工程可行性研究報告的留置權，可以要求乙單位先支付設計費;第二，甲公司已經(jīng)交付可行性研究報告，乙單位拒絕支付設計費，甲公司可以先搜集證據(jù)證明雙方有承攬關系，再向法院起訴。

3）防控方法和建議

此糾紛的出現(xiàn)反映出甲公司法律風險管理制度，即內(nèi)部防控出現(xiàn)了問題：第一，甲公司在收到委托書的時候就應該開始起草合同，并交于對方簽訂設計合同；第二，設計費作為設計合同的核心條款應隨設計合同同時簽訂審核：第三，乙單位一直未將設計費交付甲公司，對于設計成果甲公司并未使用留置權要求乙單位先支付設計費，而是先將工作成果先行交付，以致公司處于被動局面。

建設工程設計合同條款多、數(shù)額大，加強合同管理，首先要建立合同管理機構(gòu)和合同管理制度，嚴格建立設計合同審查機制。制定簽訂審核流程，讓管理者，設計人員和法務人員同時參與到對合同內(nèi)容的制定和審核中，使公司從被動地應付轉(zhuǎn)到主動地預防合同糾紛，從而增強設計單位應變、發(fā)展和競爭能力，避免經(jīng)濟損失并產(chǎn)生更大的效益。設計合同審批流程詳見圖3。

圖3 設計合同審批流程圖

5 結(jié)語

建設工程設計合同是現(xiàn)代經(jīng)濟合作穩(wěn)步發(fā)展的重要手段，明確當事人之間的權利、義務與責任，在法律的保障下推進、完成建設工程設計任務，對加強建設工程設計合同方面的研究具有重要意義。

設計單位存在的意義就是創(chuàng)造和獲取利潤，合同是創(chuàng)造利潤的基礎與保障，伴隨著獲取利潤勢必要面對法律風險與合同糾紛。工程設計項目的法律風險和糾紛十分常見，一個工程項目涉及資金、人員等投入巨大，一旦出現(xiàn)問題將直接影響合同當事人的合法利益，無論在工程造價、利息計算、工程索賠等方面造成很大影響，甚至會給國家造成無法彌補的損失，進而影響到建設工程市場的健康發(fā)展。本文通過對法律風險進行剖析，對建設工程設計合同存在的法律風險進行梳理，提出防范的方案并給出合理化建議，希望對各設計單位起到借鑒作用。