追究律師刑事訴訟刑事責(zé)任的三個(gè)問(wèn)題

蘭躍軍

加快推進(jìn)法律職業(yè)共同體建設(shè)，是深化司法體制綜合配套改革，推進(jìn)法治中國(guó)建設(shè)的重要內(nèi)容。刑事訴訟作為一種多方參與共同完成的訴訟活動(dòng)，律師可以以辯護(hù)人、訴訟代理人、值班律師等不同身份參加，享有訴訟權(quán)利并承擔(dān)訴訟義務(wù)。同時(shí)，律師與法官、檢察官、警察等法律職業(yè)共同體成員一樣，違法違規(guī)執(zhí)業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事訴訟法律責(zé)任。(1)律師刑事訴訟法律責(zé)任是指律師在刑事訴訟過(guò)程中違反刑事訴訟法規(guī)范所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的不利后果，包括刑事責(zé)任、民事責(zé)任、行政責(zé)任和紀(jì)律責(zé)任。參見(jiàn)蘭躍軍：《刑事訴訟法律責(zé)任研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2022年版，第13-18頁(yè)。1996年《刑事訴訟法》擴(kuò)大辯護(hù)律師和其他辯護(hù)人訴訟權(quán)利的同時(shí)，增設(shè)第38條規(guī)定之“辯護(hù)人行為禁止及法律責(zé)任”。2012年《刑事訴訟法》第42條(即2018年《刑事訴訟法》第44條)又作了三處修訂。(2)三處修改是：一是將責(zé)任主體由特殊主體修改為一般主體，包括辯護(hù)律師、其他辯護(hù)人、訴訟代理人，以及其他任何參與刑事訴訟的人；二是刪去了不得威脅、引誘證人改變證言的規(guī)定，保留了六種辯護(hù)人執(zhí)業(yè)禁止行為；三是增加了追究辯護(hù)人刑事訴訟刑事責(zé)任的特別程序。1997年《刑法》第306條以1996年《刑事訴訟法》第38條為依據(jù)，增設(shè)了“辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨礙作證罪”(俗稱“律師偽證罪”)，作為律師刑事訴訟刑事責(zé)任之一。但是，該罪名自確立之日起，就一直存在爭(zhēng)議(3)參見(jiàn)趙秉志、時(shí)延安：《辯護(hù)律師執(zhí)業(yè)豁免：近在眼前還是遙不可及——關(guān)于律師刑事責(zé)任兩個(gè)熱點(diǎn)問(wèn)題的研討》，載《中國(guó)律師》2001年第7期。，且屢遭濫用。(4)據(jù)中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)統(tǒng)計(jì)，從1997年《刑法》第306條出臺(tái)至2007年l0年間，全國(guó)有108名律師因妨害作證被追訴，最終被認(rèn)定有罪的只有32起，錯(cuò)案率達(dá)50%以上。參見(jiàn)陳世幸：《律師偽證罪的存在使刑事辯護(hù)流于形式》，載《南方日?qǐng)?bào)》2011年7月29日，第F02版。這些被追訴的律師，最后80%以上都被法院宣告無(wú)罪。參見(jiàn)趙繼成：《律師“偽證”為何頻現(xiàn)：訪中國(guó)社科院法學(xué)所研究員劉仁文》，載《法治資訊》2010年第2期。2020年12月，江西律師熊某被控“律師偽證罪”被羈押448天并取保候?qū)彎M一年限期后，收到南昌市東湖區(qū)人民檢察院的撤訴決定。在訴訟過(guò)程中，檢察院以“情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪”為由，要求撤回起訴，獲得東湖區(qū)人民法院準(zhǔn)許。而該律師認(rèn)為自己沒(méi)有任何犯罪事實(shí)和犯罪行為，不認(rèn)可檢察機(jī)關(guān)的撤訴理由，將提起上訴要求判決無(wú)罪。(5)江西省南昌市東湖區(qū)人民法院(2018)贛0102刑初979號(hào)刑事裁定書。參見(jiàn)韓謙：《律師被控“偽證罪”遭羈押448天：不認(rèn)可檢方撤訴理由，將上訴》，載騰訊網(wǎng)，https://new.qq.com/rain/a/20201204A0G4YT00。衛(wèi)佳銘：《南昌律師會(huì)見(jiàn)后被控辯護(hù)人偽證罪，是否毀滅、偽造證據(jù)引爭(zhēng)議》，載澎湃新聞，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_5107504。2018年《刑事訴訟法》第44條第2款雖然規(guī)定了追究律師刑事訴訟刑事責(zé)任的特別程序，但是實(shí)施效果并不理想。在掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)中，全國(guó)多地發(fā)生將律師作為黑惡犯罪共犯追究刑事責(zé)任的案件，有的檢察機(jī)關(guān)在庭審中被迫撤回起訴(6)《突發(fā)！大成女律師林小青因辯護(hù)涉黑惡案撤訴！兩輪辯護(hù)意見(jiàn)全文公布！》，載搜狐網(wǎng)—法律讀品，2019年8月3日，http://www.sohu.com/a/331348128_1844...。，既浪費(fèi)國(guó)家寶貴的司法資源，也引起社會(huì)各界尤其是律師們的高度關(guān)注。黨的十九屆四中全會(huì)提出完善律師制度，嚴(yán)格刑事責(zé)任追究。本文擬探討追究律師刑事訴訟刑事責(zé)任的三個(gè)問(wèn)題，以期對(duì)深化律師制度改革、完善律師責(zé)任制度、推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化有所裨益。

一、律師刑事訴訟刑事責(zé)任的追責(zé)范圍

俄羅斯學(xué)者將律師犯罪分為基本的律師犯罪和并發(fā)的律師犯罪，前者由律師作為實(shí)行犯或者實(shí)行共犯實(shí)施，包括妨礙司法犯罪、侵犯人和公民的憲法權(quán)利和自由犯罪、經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域犯罪和其他犯罪，共約30個(gè)條文，同時(shí)還包括《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第303條第2款規(guī)定的“辯護(hù)人偽造刑事案件證據(jù)罪”，該罪可以伴隨刑法分則規(guī)定的任何犯罪而發(fā)生。通常情況下，律師是作為幫助犯和教唆犯、組織犯參加犯罪，有時(shí)也作為實(shí)行犯參加。在俄羅斯，律師通常是這些犯罪的幫助犯，可分為以作為和不作為的形式(共同)實(shí)施的犯罪兩類。(7)參見(jiàn)[俄] 尤·彼·加爾馬耶夫：《俄羅斯刑事訴訟律師違法活動(dòng)面面觀》，劉鵬、叢鳳玲譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2013年版，第95-248頁(yè)。我國(guó)學(xué)者通過(guò)比較研究，將境外立法追究律師刑事責(zé)任的犯罪概括為妨害證據(jù)之罪、妨害法庭秩序之罪、行賄罪及介紹賄賂罪、泄露秘密之罪、財(cái)產(chǎn)交易之類罪和其他犯罪六類。律師實(shí)施妨礙證據(jù)犯罪，通常作為一般主體處理，代表性立法如《日本國(guó)刑法》第104條和《德國(guó)刑法典》第160條。在英美法中，上述行為通常也是作為一般主體犯罪，律師可能構(gòu)成偽證罪的共同犯罪。但是，在偽證罪的刑罰對(duì)象方面，這些國(guó)家并不直接針對(duì)律師，而是將律師與偵查、檢控等司法工作人員同等對(duì)待(8)參見(jiàn)王麗：《律師刑事責(zé)任比較研究》，法律出版社2002年版，第125-129頁(yè)。，代表性立法如《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第303條第2款。(9)該款規(guī)定：“調(diào)查人員、偵查員、檢察長(zhǎng)或辯護(hù)人制造刑事案件偽證的，處3年以下的剝奪自由，并處3年以下剝奪擔(dān)任一定職務(wù)或從事某種活動(dòng)的權(quán)利?！逼浞缸镏黧w包括刑事案件中的調(diào)查人員、偵查員、檢察長(zhǎng)和辯護(hù)人，客觀方面表現(xiàn)為仿造、制造鑒定結(jié)論、物證和書證(其他文件和筆錄)等不會(huì)說(shuō)話的證據(jù)。參見(jiàn)《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》，黃道秀譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第156頁(yè)；[俄] 尤·彼·加爾馬耶夫：《俄羅斯刑事訴訟律師違法活動(dòng)面面觀》，劉鵬、叢鳳玲譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2013年版，第113-117頁(yè)。

我國(guó)《律師法》第49條規(guī)定，律師有九種違法行為之一，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任?！缎谭ā贩謩t第六章第二節(jié)規(guī)定“妨礙司法罪”中有關(guān)律師犯罪，主要是基本的律師犯罪，即律師作為實(shí)行犯直接實(shí)施的妨礙司法活動(dòng)正常進(jìn)行的犯罪行為。根據(jù)《刑法》第3條規(guī)定的罪刑法定原則，追究律師刑事責(zé)任的范圍應(yīng)當(dāng)以《律師法》第49條和《刑法》規(guī)定為限。從《刑法》有關(guān)規(guī)定看，律師在刑事訴訟中執(zhí)業(yè)可能構(gòu)成和被追究刑事責(zé)任的犯罪主要包括以下六類：

第一，妨害證據(jù)犯罪。其包括《刑法》第306條第1款規(guī)定的“律師偽證罪”、第307條第1款規(guī)定的妨害作證罪、第307條第2款規(guī)定的幫助毀滅證據(jù)罪和幫助偽造證據(jù)罪、第308條規(guī)定的打擊報(bào)復(fù)證人罪，以及第310條規(guī)定的包庇罪六種。除了“律師偽證罪”，其他5種犯罪都是律師在刑事訴訟過(guò)程中可能構(gòu)成的，應(yīng)當(dāng)納入追究律師刑事責(zé)任的范圍。

第二，妨害法庭秩序犯罪。其主要是《刑法》第309條規(guī)定的擾亂法庭秩序罪。此外，律師在刑事訴訟中還可能構(gòu)成《刑法》第310條規(guī)定的窩藏罪。但是，《刑事訴訟法》第199條第2款規(guī)定的擾亂法庭秩序罪，將嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序構(gòu)成犯罪的行為限定為聚眾哄鬧、沖擊法庭和侮辱、誹謗、威脅、毆打司法工作人員或者訴訟參與人兩類，僅相當(dāng)于《刑法》第309條規(guī)定的擾亂法庭秩序罪的第1、2、3種情形，而不包括第4種情形。(10)1996年《刑事訴訟法》第161條第2款(即2012年《刑事訴訟法》第194條第2款和2018年《刑事訴訟法》第199條第2款)一直將嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序構(gòu)成犯罪的行為規(guī)定為聚眾哄鬧、沖擊法庭和侮辱、誹謗、威脅、毆打司法工作人員或者訴訟參與人兩類，前面一類包括兩種行為，后面一類包括四種行為，都沒(méi)有使用“等”字。1997年修改《刑法》增設(shè)第309條規(guī)定擾亂法庭秩序罪，作為嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序的刑事責(zé)任，僅僅將聚眾哄鬧、沖擊法庭和毆打司法工作人員兩類、三種行為作為客觀方面的表現(xiàn)形式，其范圍比《刑事訴訟法》規(guī)定窄，這體現(xiàn)了刑法的謙抑性原則。根據(jù)《立法法》第92條規(guī)定的新法優(yōu)于舊法原理，應(yīng)當(dāng)適用1997年《刑法》規(guī)定。2015年全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)《刑法修正案(九)》第37條第1、2、3項(xiàng)采取列舉方式，將《刑事訴訟法》規(guī)定的兩類、六種行為都納入擾亂法庭秩序罪的客觀方面的表現(xiàn)形式，增強(qiáng)了法條的可操作性，是合理的。但是，第37條增加第4項(xiàng)，將毀壞法庭設(shè)施和搶奪、損毀訴訟文書、證據(jù)等擾亂法庭秩序行為納入，明顯擴(kuò)大了擾亂法庭秩序罪的適用范圍，既與《刑事訴訟法》第199條第2款規(guī)定不符，也有違全國(guó)人大1997年修改《刑法》增設(shè)第309條的本意和基本原則，還違反《立法法》第7條第3款規(guī)定，是不可取的。鑒于《刑法》規(guī)定的擾亂法庭秩序罪的立法依據(jù)是三大訴訟法中有關(guān)嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序的行為，是嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序行為的訴訟法律責(zé)任。而《刑法》和《刑事訴訟法》都是全國(guó)人大制定的基本法律，2015年《刑法修正案(九)》修改《刑法》第309條并增加第4種情形后，2018年修改《刑事訴訟法》時(shí)并沒(méi)有吸收。按照新法優(yōu)于舊法原理，筆者認(rèn)為，追究律師擾亂法庭秩序罪的刑事責(zé)任在客觀方面的行為種類應(yīng)當(dāng)適用《刑事訴訟法》第199條第2款規(guī)定，即《刑法》第309條規(guī)定的第1、2、3種情形，不應(yīng)包括第4種情形。此外，《刑法》第278條、第103條第2款、第105條第2款規(guī)定，律師執(zhí)業(yè)中煽動(dòng)、教唆當(dāng)事人采取擾亂公共秩序、危害公共安全等非法手段解決爭(zhēng)議，或者發(fā)表危害國(guó)家安全的言論的，分別構(gòu)成煽動(dòng)暴力抗拒法律實(shí)施罪、煽動(dòng)分裂國(guó)家罪和煽動(dòng)顛覆國(guó)家政權(quán)罪?！缎谭ā返?46條規(guī)定，律師發(fā)表惡意誹謗他人、嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序的言論的，構(gòu)成誹謗罪。這些與妨害法庭秩序相關(guān)的犯罪，也應(yīng)納入律師刑事責(zé)任的追責(zé)范圍。

第三，行賄罪和介紹賄賂罪。《刑事訴訟法》第30條和《律師法》第49條第2項(xiàng)規(guī)定，律師向法官、檢察官、警察及其他國(guó)家工作人員行賄、介紹賄賂，或者指使、誘導(dǎo)當(dāng)事人行賄，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。《監(jiān)察法》第22條第2款明確，律師作為涉嫌行賄犯罪或者共同職務(wù)犯罪的涉案人員，監(jiān)察機(jī)關(guān)可以依法對(duì)其采取留置措施。實(shí)踐中已經(jīng)有多名律師被監(jiān)察機(jī)關(guān)立案進(jìn)行監(jiān)察調(diào)查。(11)《律師也是監(jiān)察對(duì)象，多名律師被監(jiān)察委調(diào)查處理！》，載搜狐網(wǎng)—法案聚焦，2019年8月18日，www.sohu.com/a/334671483_120057417。《多名律師被監(jiān)察委監(jiān)察調(diào)查！律師無(wú)法介入監(jiān)察委辦理案件》，載網(wǎng)易網(wǎng)—法妞問(wèn)答，2019年8月20日，dy.163.com/v2/article/detail/EN0T484A0...。因此，行賄罪和介紹賄賂罪都應(yīng)當(dāng)納入追究律師刑事責(zé)任的范圍。

第四，泄露秘密犯罪。其分為泄露國(guó)家秘密犯罪和侵犯商業(yè)秘密犯罪兩類，包括《刑法》第308條之一規(guī)定的泄露不應(yīng)公開的案件信息罪和披露、報(bào)道不應(yīng)公開的案件信息罪，第398條規(guī)定的故意泄露國(guó)家秘密罪和過(guò)失泄露國(guó)家秘密罪，以及第219條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密罪。其中，第308條之一將律師與司法工作人員、其他訴訟參與人共同列為犯罪主體，屬于特殊主體?！堵蓭煼ā返?9條第9項(xiàng)也將泄露國(guó)家秘密構(gòu)成犯罪作為追究律師刑事責(zé)任的一種情形。這五種犯罪是律師在刑事訴訟過(guò)程中可能實(shí)施的，應(yīng)當(dāng)納入刑事責(zé)任追責(zé)范圍。

第五，財(cái)產(chǎn)交易之類犯罪。其包括內(nèi)幕交易罪、非法泄露內(nèi)幕信息罪、提供虛假證明文件或出具證明文件重大失實(shí)罪、洗錢罪等罪名，律師作為一般主體，在刑事訴訟執(zhí)業(yè)中都可能構(gòu)成。這類罪名數(shù)量較多，不便一一列舉。但是，筆者認(rèn)為，只有律師在刑事訴訟中違法執(zhí)業(yè)構(gòu)成此類犯罪的，才能納入律師刑事責(zé)任的追責(zé)范圍。

第六，其他犯罪。此類犯罪指除了前面列舉的五類犯罪以外的其他犯罪，律師在刑事訴訟執(zhí)業(yè)中也可能作為一般主體構(gòu)成，或者作為此類犯罪的共犯，被追究刑事責(zé)任。此類犯罪的具體罪名很多，也不便詳細(xì)列舉。

由此可見(jiàn)，《刑法》《刑事訴訟法》和《律師法》等法律規(guī)定的追究律師刑事訴訟刑事責(zé)任的范圍是很廣泛的，少數(shù)罪名是律師作為特殊主體才能構(gòu)成犯罪，而更多的是律師作為一般主體或共犯參與構(gòu)成犯罪，還有的立法規(guī)定存在不一致等，這些都是導(dǎo)致司法實(shí)踐中追究律師刑事訴訟刑事責(zé)任隨意啟動(dòng)的重要原因，亟待立法進(jìn)一步規(guī)范以明確追責(zé)范圍。

二、律師刑事訴訟刑事責(zé)任的豁免

律師與法官、檢察官、警察一樣，都是法律職業(yè)共同體成員，執(zhí)業(yè)環(huán)境復(fù)雜，具有高風(fēng)險(xiǎn)性。為此，有關(guān)國(guó)際公約確立法官責(zé)任、檢察官責(zé)任、警察責(zé)任等司法責(zé)任豁免制度的同時(shí)，建立了律師刑事責(zé)任豁免制度，保障律師在刑事訴訟中執(zhí)業(yè)活動(dòng)的獨(dú)立性，免除他們執(zhí)業(yè)的后顧之憂。這是因?yàn)槁蓭熉殬I(yè)具有專業(yè)性，特別是在刑事訴訟中協(xié)助犯罪嫌疑人、被告人履行辯護(hù)職責(zé)，使得他們?cè)谵q論式訴訟中不可避免地與其他訴訟參加人發(fā)生沖突。因此，從某種意義上說(shuō)，律師很容易受到傷害。偵查人員、檢察人員乃至審判人員可能會(huì)因?yàn)槁蓭煹男袨榻o他們帶來(lái)不便而對(duì)律師進(jìn)行職業(yè)報(bào)復(fù)，采取非法的、不道德的手段和方式限制律師的權(quán)限和現(xiàn)實(shí)機(jī)會(huì)。律師刑事責(zé)任豁免并不是律師的特權(quán)，而是與律師的辯護(hù)職責(zé)相對(duì)應(yīng)的一種權(quán)利?！堵?lián)合國(guó)關(guān)于律師作用的基本原則》第20條規(guī)定(12)即：“律師對(duì)于其書面或口頭辯護(hù)時(shí)發(fā)表的有關(guān)言論或作為職責(zé)任務(wù)出現(xiàn)于某一法院、法庭或其他法律或行政當(dāng)局之前發(fā)表的有關(guān)言論，應(yīng)享有民事和刑事豁免權(quán)?！?，律師刑事責(zé)任豁免應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備三個(gè)條件：一是律師刑事責(zé)任豁免只能發(fā)生執(zhí)業(yè)活動(dòng)中。非執(zhí)業(yè)活動(dòng)中產(chǎn)生的刑事責(zé)任，不能豁免。二是律師刑事責(zé)任豁免只限于刑事訴訟中，民事訴訟、行政訴訟或仲裁活動(dòng)中不適用。三是律師刑事責(zé)任豁免只限于刑事責(zé)任，不包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和紀(jì)律責(zé)任?？梢?jiàn)，律師刑事責(zé)任豁免其實(shí)就是律師刑事訴訟刑事責(zé)任豁免，而且是有限豁免，不是全部免除。英國(guó)、德國(guó)、法國(guó)、盧森堡、俄羅斯等國(guó)都確立了律師刑事責(zé)任豁免制度?！抖砹_斯聯(lián)邦律師法》第18條第2款規(guī)定，律師因從事刑事訴訟活動(dòng)所表達(dá)的意見(jiàn)，未經(jīng)法院生效的刑事判決確定其有罪，不得被追究任何責(zé)任(包括暫?；蛘呓K止律師身份)。但根據(jù)本聯(lián)邦法律規(guī)定的律師對(duì)委托人的民事法律責(zé)任，則不適用上述限制?！侗R森堡刑法典》第452條規(guī)定：“律師在法庭上的發(fā)言或向法庭提交的訴訟文書，只要與訴訟或訴訟當(dāng)事人有關(guān)，就不能對(duì)它提出任何刑事訴訟?！薄队⒏裉m和威爾士出庭律師行為準(zhǔn)則》規(guī)定：“在通常情況下，律師對(duì)他在法庭辯論中的言論享有豁免權(quán)。”按照英國(guó)學(xué)者解釋，作為當(dāng)事人的辯護(hù)人和訴訟代理人，律師在訴訟過(guò)程中的任何言論都不受法律追究，即使他的言論帶有明顯的惡意，并且與他承辦的案件沒(méi)有關(guān)系，也同樣享受這種特權(quán)的保護(hù)。這種特權(quán)是絕對(duì)的、無(wú)條件的，它不僅適用于各種性質(zhì)和形式的法庭所進(jìn)行的訴訟程序，而且對(duì)于任何訴訟程序都具有同樣的作用。(13)參見(jiàn)王麗：《律師應(yīng)有刑事責(zé)任豁免權(quán)》，載《中國(guó)律師》2001年第3期。

我國(guó)已經(jīng)在《聯(lián)合國(guó)關(guān)于律師作用的基本原則》上簽字，《刑法》《刑事訴訟法》和《律師法》分別以各種形式賦予律師刑事責(zé)任豁免權(quán)，保障律師的執(zhí)業(yè)權(quán)益，但是仍需要進(jìn)一步完善，這些主要包括以下六個(gè)方面：

一是過(guò)失使用失實(shí)證據(jù)的豁免權(quán)?！缎谭ā返?06條第2款規(guī)定，律師在刑事訴訟中提供、出示、引用的證人證言或者其他證據(jù)失實(shí)，只要不是有意偽造的，不屬于偽造證據(jù)，不能追究刑事責(zé)任。該款賦予律師在刑事訴訟中過(guò)失使用失實(shí)證據(jù)的豁免權(quán)，保證律師不因過(guò)失使用失實(shí)的證據(jù)而被追究刑事責(zé)任。如果廢除《刑法》第306條第1款規(guī)定的“律師偽證罪”，第2款應(yīng)當(dāng)寫入《律師法》第37條和《刑事訴訟法》第54條第4款，而且這里的“其他證據(jù)”，應(yīng)當(dāng)作擴(kuò)大解釋，既包括物證、書證等實(shí)物證據(jù)，也包括證人證言之外的其他言詞證據(jù)。也就是說(shuō)，立法應(yīng)當(dāng)明確，律師在刑事訴訟中向法庭提供、出示或引用的證據(jù)材料失實(shí)，只要不是有意偽造的，都不能追究其刑事責(zé)任，從而完整地賦予律師在刑事訴訟中過(guò)失使用失實(shí)證據(jù)的豁免權(quán)。

二是免予作證特權(quán)。《刑事訴訟法》第48條規(guī)定了辯護(hù)律師執(zhí)業(yè)保密及例外，賦予辯護(hù)律師執(zhí)業(yè)保密義務(wù)和免予作證特權(quán)，但是律師必須遵守該條但書規(guī)定的義務(wù)?！堵蓭煼ā返?8條作了同樣規(guī)定，但是這些規(guī)定的含義模糊，極易導(dǎo)致濫用，需要澄清。筆者認(rèn)為，立法應(yīng)當(dāng)明確律師就執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有關(guān)情況和信息，尤其是個(gè)人信息，有權(quán)拒絕提供任何證言，而不僅僅是保密。這樣，為律師拒絕就此類事項(xiàng)作證提供法律依據(jù)。同時(shí)，立法還應(yīng)當(dāng)明確律師違反《刑事訴訟法》第48條第2句的但書義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事訴訟法律責(zé)任，包括造成嚴(yán)重后果的刑事責(zé)任。

三是拒絕辯護(hù)或代理權(quán)?！堵蓭煼ā返?6條要求保障律師的辯論和辯護(hù)權(quán)?！堵?lián)合國(guó)關(guān)于律師作用的基本原則》第19條和第21-22條有同樣要求。同時(shí)，《律師法》第32條第2款賦予律師在刑事訴訟中拒絕辯護(hù)或代理權(quán)，《刑事訴訟法》第45條賦予被告人拒絕或更換辯護(hù)人權(quán)。律師接受委托后，如果沒(méi)有正當(dāng)理由，不得拒絕辯護(hù)或者代理。但是，三種情形除外，即委托事項(xiàng)違法、委托人利用律師提供的服務(wù)從事違法活動(dòng)、委托人故意隱瞞與案件有關(guān)的重要事實(shí)的。這里“與案件有關(guān)的重要事實(shí)”，具體包括哪些事實(shí)，需要明確。筆者認(rèn)為，它應(yīng)當(dāng)包括可能影響定罪量刑的所有實(shí)體法事實(shí)和程序法事實(shí)。

四是人身權(quán)利不受侵犯?！堵蓭煼ā返?7條第1款規(guī)定，律師在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中的人身權(quán)利不受侵犯，應(yīng)當(dāng)包括律師的人身自由不被限制或剝奪，人格尊嚴(yán)不受侵犯。律師在依法履行刑事訴訟職能期間，公安司法機(jī)關(guān)不能對(duì)其采取限制或剝奪人身自由的強(qiáng)制措施，包括調(diào)查取證，會(huì)見(jiàn)犯罪嫌疑人、被告人，以及參加庭審等，更不能將其從訴訟程序中隔離(包括驅(qū)逐出法庭等)。(14)在德國(guó)，辯護(hù)人被視為司法機(jī)構(gòu)作為法律上具有平等地位的官員，不能因?yàn)閿_亂訴訟秩序而被驅(qū)逐出法庭。辯護(hù)人又具有獨(dú)立訴訟地位，必須以其言行在法律允許的范圍內(nèi)盡一切可能為被告人提供法律幫助，而不是被告人在法庭上的代言人或法定代理人。參見(jiàn)[德] 托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑事程序法原理》，江溯等 譯，中國(guó)法制出版社2021年版，第86-87頁(yè)；[德] 托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第56-57頁(yè)。這是律師依法履行職責(zé)，維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的前提?！堵?lián)合國(guó)關(guān)于律師作用的基本原則》第16-17條明確了這一點(diǎn)。筆者認(rèn)為，律師涉嫌犯罪或者違法違規(guī)需要采取強(qiáng)制措施或給予處罰的，應(yīng)當(dāng)在其履行完刑事訴訟職能后，再依法啟動(dòng)追責(zé)程序。

五是發(fā)表言論豁免權(quán)?！堵蓭煼ā返?7條第2款賦予律師在刑事訴訟中發(fā)表言論豁免權(quán)，即，律師在刑事訴訟中發(fā)表的代理意見(jiàn)或辯護(hù)意見(jiàn)，不受法律追究，但要遵守但書規(guī)定的義務(wù)。這里的“言論”，既包括口頭發(fā)言、提問(wèn)等，也包括各種書面發(fā)言材料，如辯護(hù)詞、代理詞等。筆者認(rèn)為，律師在刑事訴訟中發(fā)表言論豁免權(quán)，是律師在刑事法庭上自由發(fā)表言論的特權(quán)，比《憲法》規(guī)定的公民言論自由權(quán)更加寬泛，使得律師在刑事訴訟中可以毫無(wú)顧慮地發(fā)表辯護(hù)意見(jiàn)或代理意見(jiàn)，切實(shí)維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人、被害人訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益。

六是其他豁免權(quán)。與法官責(zé)任、檢察官責(zé)任、警察責(zé)任豁免一樣(15)最高人民法院《關(guān)于完善人民法院司法責(zé)任制的若干意見(jiàn)》第28條，最高人民檢察院《關(guān)于完善人民檢察院司法責(zé)任制的若干意見(jiàn)》第33條和公安部《公安機(jī)關(guān)人民警察執(zhí)法過(guò)錯(cuò)責(zé)任追究規(guī)定》第21條。，律師在刑事訴訟中盡到了必要的注意義務(wù)，由于當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)或者法律、法規(guī)、政策變化，或者不可抗力等不可預(yù)見(jiàn)的因素導(dǎo)致?lián)p害的，也應(yīng)當(dāng)免除其刑事責(zé)任和民事責(zé)任。此外，律師刑事責(zé)任豁免，還包括享有一系列決絕權(quán)，如拒絕扣押權(quán)、對(duì)住宅和辦公室限制搜查權(quán)等，這些屬于廣義上人身權(quán)利或辯護(hù)權(quán)保障的范疇。境外許多國(guó)家立法都有規(guī)定。(16)《德國(guó)刑事訴訟法典》第97條規(guī)定：“對(duì)于下列物品，不得扣押：1.被指控人與律師之間的書面通訊；2.被指控人的律師信賴告知的事項(xiàng)所作的記錄，或其他有關(guān)拒絕作證的事項(xiàng)所作的記錄；3.適用拒絕作證的其他物品?！睂?duì)于是否屬于職業(yè)秘密的文件、物品有爭(zhēng)議，一般由律師協(xié)會(huì)理事會(huì)審查決定?！抖砹_斯聯(lián)邦律師法》第8條第2款規(guī)定，基于請(qǐng)求律師提供法律幫助或者律師提供法律幫助所知悉的情形，不得傳喚、詢問(wèn)律師，使其以證人的身份對(duì)此種情形作證；第3款規(guī)定，禁止對(duì)律師(包括在他們進(jìn)行律師活動(dòng)而使用的住宅和辦公場(chǎng)所內(nèi))采取偵緝措施和偵查措施。只有根據(jù)法院的判決才允許采取這些措施和進(jìn)行偵查行為。經(jīng)過(guò)偵緝措施或偵查行為所取得的信息材料、物品和文件，只有在律師委托人的案件范圍之外，才可以作為控訴證據(jù)使用。但是，這些限制不適用于犯罪工具、禁止流通物或者限制流轉(zhuǎn)物。此外，該法第6條第5款規(guī)定，即使取得了律師的同意，偵緝部門也無(wú)權(quán)將律師作為不公開的合作人；第25條規(guī)定，當(dāng)律師參加案件時(shí)，法律禁止任何人要求他們提交關(guān)于提供法律幫助的協(xié)議。我國(guó)目前缺乏這些規(guī)范，有待立法補(bǔ)充完善。

律師刑事責(zé)任豁免不是無(wú)條件的，它受到一系列限制。從我國(guó)有關(guān)法律規(guī)定看，律師在刑事訴訟中執(zhí)業(yè)活動(dòng)必須依據(jù)事實(shí)和法律，發(fā)表言論(包括書面材料)既不能違反憲法和法律，攻擊國(guó)家的根本制度，危害國(guó)家安全，也不能惡意誹謗他人、藐視法庭、侮辱法官等，擾亂法庭秩序。否則，不僅不能豁免其刑事責(zé)任，而且因違反職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)程序給予行業(yè)紀(jì)律處分。

三、律師懲戒委員會(huì)制度和懲戒程序

鑒于律師職業(yè)的專業(yè)性、高度自治性、易受報(bào)復(fù)性和律師犯罪的隱蔽性等特點(diǎn)，各國(guó)(地區(qū))依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)益的同時(shí)，建立了律師懲戒制度，對(duì)律師執(zhí)業(yè)活動(dòng)中的違法違規(guī)行為實(shí)施懲戒?！堵?lián)合國(guó)關(guān)于律師作用的基本原則》第28條對(duì)律師懲戒機(jī)構(gòu)和懲戒程序作出原則規(guī)定。(17)即：“針對(duì)律師提出的紀(jì)律訴訟應(yīng)提交由法律界建立的公正無(wú)私的紀(jì)律委員會(huì)處理或提交一個(gè)獨(dú)立的法定機(jī)構(gòu)或法院處理，并應(yīng)接受獨(dú)立的司法調(diào)查。”很多國(guó)家設(shè)置了專門的律師懲戒程序，作為追究律師刑事責(zé)任的前置程序，在程序上增加起訴律師的難度，防止律師遭到偵控方的職業(yè)報(bào)復(fù)。我國(guó)法律沒(méi)有對(duì)追究律師刑事責(zé)任設(shè)置任何前置性規(guī)范。從實(shí)踐看，偵控機(jī)關(guān)往往在原案訴訟審結(jié)前就啟動(dòng)追究律師刑事責(zé)任的程序，不僅使得律師自身難保，而且影響其繼續(xù)履行辯護(hù)職責(zé)，難以依法維護(hù)原案犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。盡管許多律師涉嫌犯罪的案件最后都以撤銷案件或不起訴終結(jié)，但是卻變相實(shí)現(xiàn)了對(duì)律師的職業(yè)報(bào)復(fù)，將律師排除出正常的刑事訴訟程序。這不符合控辯平等的刑事訴訟理念，導(dǎo)致律師追責(zé)隨意啟動(dòng)，極易導(dǎo)致冤假錯(cuò)案。

關(guān)于是否設(shè)置追究律師刑事責(zé)任的前置程序，學(xué)界存在爭(zhēng)議。2012年《刑事訴訟法》修改過(guò)程中，有學(xué)者提出，追究律師妨害作證的刑事責(zé)任，應(yīng)先給予行業(yè)處分或行政處罰；情節(jié)嚴(yán)重的，待律師所辦刑事案件終審判決后，再審理其所涉妨害作證的案件，但是沒(méi)有被立法機(jī)關(guān)采納。(18)參見(jiàn)李貴方：《辯護(hù)視角下的新〈刑事訴訟法〉》，載《中國(guó)司法》2012年第8期。有學(xué)者主張建立律師懲戒程序，作為追究律師刑事責(zé)任的前置程序。(19)具體做法是：在律師協(xié)會(huì)建立律師職業(yè)道德維護(hù)委員會(huì)和律師懲戒委員會(huì)，前者負(fù)責(zé)接受對(duì)律師的投訴和調(diào)查核實(shí)，后者負(fù)責(zé)裁判。律師懲戒委員會(huì)由律師、警察、檢察官、法官、政法委等成員組成，經(jīng)組織聽(tīng)證后，確認(rèn)律師違反職業(yè)道德，需要吊銷律師執(zhí)業(yè)證書的時(shí)候，再提交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。參見(jiàn)陳瑞華：《律師偽證罪的存與廢》，載北大法律信息網(wǎng)，http:// article.chinalawinfo.com/Space/SpaceArticleDeta...-。對(duì)此，有學(xué)者提出質(zhì)疑，認(rèn)為紀(jì)律懲戒程序與刑事訴訟程序是兩種不同性質(zhì)的法律程序，根據(jù)律師懲戒委員會(huì)的認(rèn)定結(jié)論來(lái)決定律師是否應(yīng)受刑事追究，既侵犯公安機(jī)關(guān)的偵查權(quán)，也難逃包庇之嫌。(20)參見(jiàn)汪海燕：《律師偽證刑事責(zé)任問(wèn)題研究》，載《中國(guó)法學(xué)》2011年第4期。筆者贊成改革律師懲戒委員會(huì)制度和懲戒程序，作為追究律師刑事責(zé)任的前置程序，實(shí)現(xiàn)律師懲戒程序與刑事追訴程序的銜接，并與2019年《法官法》和《檢察官法》規(guī)定的法官、檢察官懲戒委員會(huì)制度保持一致，進(jìn)一步改革律師懲戒委員會(huì)制度，重構(gòu)律師懲戒程序，推進(jìn)法律職業(yè)共同體建設(shè)。理由包括三個(gè)方面:

第一，黨的十九屆四中全會(huì)報(bào)告將“完善律師制度”作為“健全社會(huì)公平正義法治保障制度”的重要內(nèi)容，明確提出“嚴(yán)格刑事責(zé)任追究”。律師制度作為司法制度的重要組成部分和深化司法體制綜合配套改革的重要內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步深化改革。司法部2019年印發(fā)的《全面深化司法行政改革綱要(2018—2022年)》(司發(fā)〔2019〕1號(hào))第二部分“全面深化司法行政改革的主要任務(wù)”中第32條“深化律師制度改革”的第4項(xiàng)“全面規(guī)范律師執(zhí)業(yè)行為”，提出“建立健全律師懲戒制度體系，嚴(yán)格依法按程序開展懲戒。向社會(huì)公開律師懲戒典型案例，主動(dòng)披露律師違法違規(guī)行為。健全完善有關(guān)懲戒工作制度，把律所管理責(zé)任落到實(shí)處。落實(shí)行政機(jī)關(guān)和律師協(xié)會(huì)責(zé)任，建立律師違法違規(guī)行為行業(yè)懲戒與行政機(jī)關(guān)行政處罰相銜接的工作機(jī)制。”這里雖然沒(méi)有明確提出建立律師懲戒程序，但是明確了律師懲戒權(quán)司法化的改革方向。

第二，律師與法官、檢察官都是法律職業(yè)共同體的重要組成部分，具有法律職業(yè)的共同特征。全面深化司法體制改革，已經(jīng)突破法律職業(yè)懲戒的盲區(qū)，先行試點(diǎn)并經(jīng)《法官法》《檢察官法》確認(rèn)的法官、檢察官懲戒委員會(huì)制度和懲戒程序，作為追究法官、檢察官責(zé)任的前置程序。追究法官、檢察官責(zé)任，必須先經(jīng)過(guò)法官、檢察官懲戒委員會(huì)審議并提出審查意見(jiàn)，對(duì)于涉嫌犯罪的，再移交司法機(jī)關(guān)處理，實(shí)現(xiàn)紀(jì)律懲戒程序與刑事訴訟程序的銜接。《監(jiān)察法》第一次實(shí)現(xiàn)了職務(wù)違法與職務(wù)犯罪由同一機(jī)關(guān)調(diào)查處置，只有經(jīng)過(guò)監(jiān)察調(diào)查和處置，認(rèn)為涉嫌職務(wù)犯罪的，才移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴，追究刑事責(zé)任，實(shí)現(xiàn)監(jiān)察程序與刑事訴訟程序的銜接。法官、檢察官懲戒委員會(huì)制度和監(jiān)察制度都是遵循法律職業(yè)、職務(wù)犯罪規(guī)律的體現(xiàn)，不存在侵犯公安機(jī)關(guān)的偵查權(quán)。改革律師懲戒委員會(huì)制度和懲戒程序，作為追究律師刑事責(zé)任的前置程序，也不存在該問(wèn)題。美國(guó)、德國(guó)、俄羅斯等有類似立法(21)《美國(guó)檢察官守則》規(guī)定，對(duì)辯護(hù)律師的起訴在三種情況下應(yīng)以書面形式向負(fù)責(zé)刑事案件的助理司法部長(zhǎng)報(bào)告：一是辯護(hù)律師被指控在代理客戶的過(guò)程中犯罪；二是客戶很有可能會(huì)作證指控律師；三是客戶指控律師的證言會(huì)作為檢察官起訴的一部分。這種報(bào)告制度旨在防止被指控的辯護(hù)律師僅僅因?yàn)槠浞e極的辯護(hù)行為而受到處罰。參見(jiàn)虞平：《保護(hù)辯護(hù)律師、保護(hù)被告、保護(hù)司法公正：美國(guó)制度的借鑒》，載《中美“律師辯護(hù)職能與司法公正”研討會(huì)論文集》，第80頁(yè)。2003年9月在北京召開，中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)主辦。《德國(guó)刑事訴訟法典》第138條規(guī)定了排除辯護(hù)人的特別程序，對(duì)辯護(hù)人的排除，由檢察院提出申請(qǐng)或法院依職權(quán)提出，州高級(jí)法院和聯(lián)邦最高法院擁有裁判權(quán)。如果要排除的辯護(hù)人是律師，應(yīng)當(dāng)將檢察院申請(qǐng)的副本或者法院提交案卷的情況通知該律師所屬律師事務(wù)所的理事會(huì)。該律師可在程序中作陳述。在是否排除的裁判做出之前，程序在該處審理未決的法院可以停止辯護(hù)人査閱案卷權(quán)、會(huì)見(jiàn)通信權(quán)并另行指定辯護(hù)人行使這兩項(xiàng)權(quán)利。辯護(hù)人被排除參加訴訟程序后，可以要求他承擔(dān)因延期而造成的費(fèi)用，并由在該處審理未決的法院進(jìn)行決定?！抖砹_斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第447條第1款第8項(xiàng)將律師列為適用刑事案件特別訴訟程序的人，第448條第1款第10項(xiàng)規(guī)定，對(duì)律師啟動(dòng)刑事追訴，必須由檢察長(zhǎng)根據(jù)區(qū)法院法官的結(jié)論做出。，值得我國(guó)借鑒。

第三，《律師法》規(guī)定由司法行政機(jī)關(guān)直接處罰律師的律師責(zé)任追究機(jī)制，已經(jīng)屬于極少數(shù)由行政機(jī)關(guān)實(shí)施的律師懲戒模式，既不符合律師懲戒權(quán)司法化趨勢(shì)，也不符合刑事訴訟法律責(zé)任追訴程序司法化原則。而缺乏前置程序的律師追責(zé)模式，導(dǎo)致許多律師在執(zhí)業(yè)過(guò)程中被啟動(dòng)追訴程序，盡管絕大多數(shù)案件都以撤銷案件、不起訴或宣判無(wú)罪而終結(jié)，但它對(duì)司法公信力的破壞、對(duì)律師辯護(hù)環(huán)境的惡化、對(duì)法律職業(yè)共同體成員的離間作用是無(wú)法估量的。因此，立法應(yīng)當(dāng)設(shè)置一個(gè)前置程序，嚴(yán)控偵控機(jī)關(guān)啟動(dòng)追究律師刑事責(zé)任，抑制他們對(duì)律師實(shí)行職業(yè)報(bào)復(fù)的沖動(dòng)，進(jìn)一步促進(jìn)法律職業(yè)共同體的形成與發(fā)展。

民國(guó)時(shí)期曾建立的律師懲戒制度(22)民國(guó)時(shí)期的南京律師執(zhí)行職務(wù)必須遵守五項(xiàng)義務(wù)。對(duì)于違背律師義務(wù)的律師，由當(dāng)時(shí)的首都律師公會(huì)提出申請(qǐng)，或由首都地方法院首席檢察官以職權(quán)呈請(qǐng)首都律師懲戒委員會(huì)予以懲戒。懲戒機(jī)構(gòu)分為律師懲戒委員會(huì)和復(fù)審委員會(huì)兩級(jí)，被懲戒律師或首都高等法院首席檢察官對(duì)首都律師懲戒委員會(huì)決議有異議的，可以請(qǐng)求復(fù)審委員會(huì)進(jìn)行復(fù)審。參見(jiàn)陳建國(guó)：《律師懲戒制度的變遷與演進(jìn)》，載中華律師網(wǎng)，http://www.lsbar.com/corpusContent/1435。，經(jīng)改革后仍在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)實(shí)施。新中國(guó)成立后，律師懲戒制度隨著律師制度不斷發(fā)展完善。1993年司法部發(fā)布的《律師懲戒規(guī)則》確定了由司法行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)的律師懲戒制度。1996年《律師法》區(qū)分行政處罰和行業(yè)處分，分別賦予司法行政機(jī)關(guān)和律師協(xié)會(huì)行使律師懲戒權(quán)，并且明確法院對(duì)違法犯罪律師的民事制裁和刑事制裁權(quán)。這樣，包含司法懲戒、行政懲戒和行業(yè)懲戒三種類型及不同種類懲戒措施的律師懲戒體系正式形成。(23)《律師法》第49條規(guī)定，律師在九項(xiàng)違法行為中構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。同時(shí)，第54條規(guī)定，法院可以通過(guò)民事判決對(duì)違法執(zhí)業(yè)或過(guò)錯(cuò)執(zhí)業(yè)的律師事務(wù)所及律師進(jìn)行民事制裁。第47條至第51條規(guī)定，司法行政機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)律師、律師事務(wù)所實(shí)施警告、罰款、沒(méi)收違法所得、暫停執(zhí)業(yè)、吊銷律師執(zhí)業(yè)證、停業(yè)整頓、吊銷律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)證等制裁。第46條第1款第6項(xiàng)明確律師協(xié)會(huì)應(yīng)當(dāng)履行對(duì)律師、律師事務(wù)所獎(jiǎng)勵(lì)和懲戒。中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)《律師協(xié)會(huì)會(huì)員違規(guī)行為處分規(guī)則(試行)》規(guī)定，律師協(xié)會(huì)可以對(duì)律師會(huì)員的違規(guī)行為作出六種行業(yè)處分，即，訓(xùn)誡、警告、通報(bào)批評(píng)、公開譴責(zé)、中止會(huì)員權(quán)利一個(gè)月以上一年以下和取消會(huì)員資格。根據(jù)《律師懲戒規(guī)則》，我國(guó)律師懲戒程序分為懲戒的提起和審查、懲戒案的評(píng)議、復(fù)審程序和懲戒的執(zhí)行四個(gè)階段。(24)即：(1)懲戒的提起和審查。對(duì)律師違反法律、法規(guī)和執(zhí)業(yè)紀(jì)律的行為，任何公民、組織都有權(quán)向律師懲戒委員會(huì)投訴并要求實(shí)施懲戒，懲戒委員會(huì)委員應(yīng)當(dāng)進(jìn)行認(rèn)真審查。(2)懲戒案的評(píng)議。采用會(huì)議形式，須三分之二以上的委員出席。評(píng)議前允許當(dāng)事律師到會(huì)申辯。評(píng)議時(shí)，全體出席委員都應(yīng)先后發(fā)言。懲戒委員會(huì)的決定以無(wú)記名投票的方式表決，由出席會(huì)議二分之一以上委員的多數(shù)通過(guò)。懲戒決定書報(bào)同級(jí)司法行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)生效后，10日內(nèi)送達(dá)被懲戒律師。(3)復(fù)審程序。被懲戒律師對(duì)懲戒委員會(huì)的懲戒決定不服的，可在接到懲戒決定書之日起15日內(nèi)書面向上一級(jí)律師懲戒委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)議。上一級(jí)律師懲戒委員會(huì)應(yīng)當(dāng)于接到復(fù)議申請(qǐng)之日起兩個(gè)月內(nèi)作出復(fù)議決定，報(bào)同級(jí)司法行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。對(duì)取消律師資格的懲戒決定或復(fù)議決定不服的，律師可在接到?jīng)Q定書之日起15日內(nèi)，向人民法院提起行政訴訟。(4)懲戒的執(zhí)行。懲戒決定由直接管理該被懲戒律師的司法行政機(jī)關(guān)執(zhí)行。

從實(shí)踐看，這種律師懲戒體系的實(shí)施效果并不理想，主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：一是司法行政懲戒與行業(yè)懲戒職責(zé)重疊，懲戒力量分散，律師懲戒率低，懲戒制度的作用沒(méi)有充分發(fā)揮出來(lái)；二是刑事司法懲戒缺乏社會(huì)權(quán)力制約，容易成為職業(yè)報(bào)復(fù)的工具，律師職業(yè)功能受到抑制；三是行業(yè)懲戒處于輔助地位，缺乏獨(dú)立性，行業(yè)自律作用沒(méi)有充分發(fā)揮。在行業(yè)懲戒方面，雖然律師協(xié)會(huì)內(nèi)部設(shè)立懲戒委員會(huì)，專門履行對(duì)律師的懲戒職責(zé)，且《律師協(xié)會(huì)會(huì)員違規(guī)行為處分規(guī)則(試行)》對(duì)懲戒程序作出規(guī)范，但是，由于監(jiān)督機(jī)構(gòu)缺失，懲戒時(shí)限失靈，懲戒效率低。而且由于懲戒程序設(shè)置不合理，當(dāng)事人缺乏參與權(quán)和知情權(quán)，懲戒結(jié)果缺乏公信力。此外，救濟(jì)渠道單一，當(dāng)事律師對(duì)懲戒決定不服，只能向上一級(jí)律師協(xié)會(huì)申請(qǐng)復(fù)查，無(wú)法提起司法救濟(jì)，懲戒結(jié)果也缺乏公平。(25)參見(jiàn)朱德堂：《新時(shí)代律師懲戒體系與行業(yè)懲戒的完善》，載《中國(guó)司法》2018年第7期。司法部發(fā)布的《2021年度律師、基層法律服務(wù)工作統(tǒng)計(jì)分析》顯示，截至2021年底，全國(guó)共有執(zhí)業(yè)律師57.48萬(wàn)多人、律師事務(wù)所3.65萬(wàn)多家，其中，166家律師事務(wù)所受到行政處罰(占比0.45%)，360家律師事務(wù)所受到行業(yè)懲戒(占比0.98%)；1010名律師受到行政處罰(占比0.175%)，2067名律師受到行業(yè)懲戒(占比0.359%)，平均每個(gè)省(自治區(qū)、直轄市)受行政處罰、行業(yè)懲戒的律師約99.3人、律師事務(wù)所約17家，相對(duì)于2020年都明顯上升。這說(shuō)明很多地(市)級(jí)乃至省級(jí)司法行政機(jī)關(guān)、律師協(xié)會(huì)設(shè)立的律師懲戒委員會(huì)全年甚至多年都沒(méi)有辦理懲戒案件，基本處于空置狀態(tài)。為此，筆者認(rèn)為，改革律師懲戒委員會(huì)制度，重構(gòu)律師懲戒程序，實(shí)現(xiàn)律師懲戒權(quán)司法化和懲戒程序正當(dāng)性，成為深化司法體制綜合配套改革和深化律師制度改革的應(yīng)然選擇，也是落實(shí)司法部《全面深化司法行政改革綱要(2018-2022年)》的必然要求。具體構(gòu)想如下：

第一，懲戒主體。參照法官、檢察官懲戒委員會(huì)的設(shè)置，在司法部和省、自治區(qū)、直轄市設(shè)立律師懲戒委員會(huì)，統(tǒng)一行使律師懲戒的審查裁判權(quán)，負(fù)責(zé)從專業(yè)角度審查認(rèn)定轄區(qū)內(nèi)律師和律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)是否存在應(yīng)受懲戒的違法違規(guī)行為，并提出相應(yīng)的審查意見(jiàn)。律師懲戒委員會(huì)由律師代表、其他從事法律職業(yè)的人員和有關(guān)方面代表組成，其中律師代表不少于半數(shù)，從轄區(qū)內(nèi)注冊(cè)律師中選舉產(chǎn)生。懲戒委員會(huì)主任由懲戒委員會(huì)全體委員從實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)豐富、德高望重的資深法律人士中推選產(chǎn)生，從而保證懲戒委員會(huì)的獨(dú)立性、中立性、開放性和權(quán)威性。

第二，懲戒事由。即懲戒的適用條件，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)和香港特別行政區(qū)法律都將其界定為違法違規(guī)(包括犯罪)行為(26)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“律師法”第39條規(guī)定，臺(tái)灣地區(qū)律師懲戒的適用條件主要有3種情形：一是有違反臺(tái)灣地區(qū)“律師法”所禁止的行為；二是有應(yīng)受刑法處罰的犯罪行為；三是有違背律師倫理規(guī)范或律師公會(huì)章程，且情節(jié)重大的行為。我國(guó)香港特別行政區(qū)法律規(guī)定，香港律師懲戒的適用條件主要有兩種情形：一是有違反律師執(zhí)業(yè)操守的行為；二是有犯罪行為。，這與我國(guó)《律師法》第47-50條和《律師協(xié)會(huì)會(huì)員違規(guī)行為處分規(guī)則(試行)》第11-15條所規(guī)定的律師、律師事務(wù)所違法違規(guī)行為基本一致，也是我國(guó)律師的懲戒事由。

第三，懲戒措施。筆者主張仍然保留《律師法》和《律師協(xié)會(huì)會(huì)員違規(guī)行為處分規(guī)則(試行)》規(guī)定的懲戒措施，區(qū)分行政處罰和行業(yè)紀(jì)律處分，分別賦予司法行政機(jī)關(guān)和律師協(xié)會(huì)行使。但是，司法行政機(jī)關(guān)和律師協(xié)會(huì)僅僅行使懲戒案件的立案權(quán)、調(diào)查權(quán)和懲戒措施的決定權(quán)、執(zhí)行權(quán)，而有關(guān)違法違規(guī)行為的審查裁判權(quán)屬于懲戒委員會(huì)。司法行政機(jī)關(guān)、律師協(xié)會(huì)只能根據(jù)懲戒委員會(huì)提出的審查意見(jiàn)，作出相應(yīng)的懲戒決定。在目前法官、檢察官、警察等法律職業(yè)共同體從業(yè)人員和鑒定人、會(huì)計(jì)等中介組織人員的訴訟法律責(zé)任都由法律責(zé)任和紀(jì)律責(zé)任(或行業(yè)紀(jì)律處分)共同構(gòu)成的二元體制下，有學(xué)者主張取消律師行政管理和行業(yè)管理相結(jié)合的二元管理體制，以及行政處罰與行業(yè)紀(jì)律處分并行的二元懲戒體系，借鑒英國(guó)、法國(guó)、日本等做法，改由律師協(xié)會(huì)行使律師懲戒權(quán)，或者借鑒我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)、香港特別行政區(qū)做法，改由法院行使律師懲戒權(quán)(27)參見(jiàn)王麗：《中國(guó)律師懲戒制度之構(gòu)想》，載《法學(xué)家》2001年第2期；姚秀蘭：《臺(tái)灣、香港律師懲戒制度比較研究》，載《深圳大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2002年第2期；孫建：《律師懲戒職能分工改革研究》，載《中國(guó)司法》2004年第1期；朱德堂：《新時(shí)代律師懲戒體系與行業(yè)懲戒的完善》，載《中國(guó)司法》2018年第7期；曹揚(yáng)文、宮照軍、張瑋：《中國(guó)特色律師行業(yè)懲戒模式研究》，載《中國(guó)司法》2019年第11期。，筆者認(rèn)為，改革過(guò)于超前，值得商榷。

第四，懲戒程序。懲戒委員會(huì)采取召開全體會(huì)議的方式審議懲戒事項(xiàng)，會(huì)議必須有三分之二以上委員出席方可舉行。懲戒委員會(huì)審議懲戒事項(xiàng)時(shí)，省級(jí)司法行政機(jī)關(guān)、律師協(xié)會(huì)應(yīng)當(dāng)分別提供當(dāng)事律師違法、違規(guī)的事實(shí)材料和證據(jù)，并就律師違法、違規(guī)執(zhí)業(yè)行為和主觀過(guò)錯(cuò)進(jìn)行舉證。當(dāng)事律師有權(quán)申請(qǐng)有關(guān)人員回避，有權(quán)進(jìn)行陳述、舉證、辯解，還有權(quán)聘請(qǐng)其他律師為其提供法律幫助，必要時(shí)還可以要求傳證人、鑒定人等出庭作證。懲戒委員會(huì)經(jīng)過(guò)審議，根據(jù)查明的事實(shí)、證據(jù)和相關(guān)規(guī)定，經(jīng)全體委員三分之二以上多數(shù)通過(guò)，對(duì)當(dāng)事律師是否存在違法違規(guī)行為提出審查意見(jiàn)。懲戒委員會(huì)做出的審查意見(jiàn)應(yīng)當(dāng)送達(dá)當(dāng)事律師。當(dāng)事律師對(duì)審查意見(jiàn)有異議的，可以向懲戒委員會(huì)提出異議，懲戒委員會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)異議及其理由進(jìn)行審查，作出決定。懲戒委員會(huì)提出審查意見(jiàn)后，有關(guān)司法行政機(jī)關(guān)、律師協(xié)會(huì)依照有關(guān)規(guī)定作出是否予以懲戒的決定，并給予相應(yīng)處理。律師違反律師職責(zé)的行為涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)將違法線索移送公安機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。有關(guān)司法行政機(jī)關(guān)、律師協(xié)會(huì)立案、調(diào)查違法違規(guī)行為和懲戒委員會(huì)審議懲戒事項(xiàng)的具體程序，由司法部有關(guān)部門確定。懲戒委員會(huì)也可以根據(jù)案件爭(zhēng)議狀況、繁簡(jiǎn)程度等，決定采取繁簡(jiǎn)不同的審查程序，提高審查效率。懲戒委員會(huì)采取三方組合的訴訟構(gòu)造對(duì)違法違規(guī)行為進(jìn)行審查裁判，有關(guān)司法行政機(jī)關(guān)、律師協(xié)會(huì)負(fù)責(zé)違法違規(guī)行為的立案、調(diào)查和有關(guān)懲戒措施的決定、執(zhí)行，構(gòu)成犯罪的，再移送公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榛虮O(jiān)察機(jī)關(guān)立案調(diào)查，既提高了偵控機(jī)關(guān)立案追究律師刑事責(zé)任的門檻，避免律師遭到職業(yè)報(bào)復(fù)，又與法官、檢察官懲戒程序保持一致，有利于將來(lái)?xiàng)l件成熟時(shí)，建立統(tǒng)一的法律職業(yè)懲戒制度，統(tǒng)一法官、檢察官、警察、律師等法律職業(yè)從業(yè)人員執(zhí)業(yè)責(zé)任懲戒程序。

第五，懲戒救濟(jì)。鑒于吊銷律師執(zhí)業(yè)證書和取消會(huì)員資格直接涉及律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的剝奪，筆者認(rèn)為，《律師懲戒規(guī)則》第25條第2款規(guī)定的司法救濟(jì)機(jī)制是合理的，當(dāng)事律師對(duì)吊銷其執(zhí)業(yè)證書或取消會(huì)員資格的懲戒決定不服，可在接到?jīng)Q定書之日起15日內(nèi)，向法院提起行政訴訟，從而引入律師懲戒的司法救濟(jì)模式，賦予當(dāng)事律師申請(qǐng)法院司法審查獲得救濟(jì)的權(quán)利，進(jìn)一步增強(qiáng)律師懲戒權(quán)的司法化和懲戒程序的正當(dāng)性。這與德國(guó)律師懲戒的三層級(jí)模式原理相似。(28)德國(guó)律師的懲戒由名譽(yù)法院作出裁決。名譽(yù)法院亦稱職業(yè)法院，是國(guó)家成立的法庭，由律師協(xié)會(huì)推薦的律師或者協(xié)會(huì)成員及法官組成，分為三層級(jí)：第一層每個(gè)地區(qū)律師協(xié)會(huì)都有一個(gè)名譽(yù)法庭，由三個(gè)律師組成，如果律師對(duì)律師協(xié)會(huì)所作出的警告、罰款等懲戒措施不服，可以起訴到名譽(yù)法庭；第二層名譽(yù)法院由三個(gè)律師、兩個(gè)國(guó)家法官組成，有權(quán)作出禁止執(zhí)業(yè)、吊銷執(zhí)業(yè)證等懲戒措施；第三層名譽(yù)法院由三個(gè)律師、五個(gè)國(guó)家法官組成，同最高法院一樣，不直接受理一審案件，只辦理申訴、上訴案件。參見(jiàn)王江：《德國(guó)法律服務(wù)業(yè)開放的管窺和啟示》，載《德國(guó)研究》2001年第3期。

結(jié) 語(yǔ)

刑事訴訟刑事責(zé)任是一種最嚴(yán)厲的訴訟法律責(zé)任，與人的自由權(quán)、正?；顒?dòng)權(quán)密切相關(guān)。律師被追究刑事訴訟刑事責(zé)任，無(wú)論最后是否定罪，通常都意味著正常執(zhí)業(yè)活動(dòng)的停止和相關(guān)犯罪嫌疑人、被告人、被害人等當(dāng)事人權(quán)利的損害。貫徹落實(shí)黨的十九屆歷次全會(huì)精神，深化律師制度改革，嚴(yán)格律師刑事責(zé)任追究，不僅應(yīng)當(dāng)明確律師刑事訴訟刑事責(zé)任的追責(zé)范圍，完善律師刑事責(zé)任豁免制度，而且應(yīng)當(dāng)改革律師懲戒委員會(huì)制度，重構(gòu)律師懲戒程序，保持律師懲戒與法官、檢察官懲戒制度的一致，進(jìn)一步促進(jìn)我國(guó)法律職業(yè)共同體建設(shè)。