構(gòu)建證明標準的背景與思路:以違法所得沒收程序為中心

毛興勤

(四川大學法學院，四川成都610064)

現(xiàn)代訴訟模式以事實證明為核心環(huán)節(jié)。訴訟各方欲正當化自己的主張并使裁判者相信自己的主張為“真”，就必須履行法定的舉證義務(wù)。用于衡量各方是否完成舉證義務(wù)的尺度或標準即為證明標準。之于訴訟各方，證明標準直接關(guān)系切身利益。舉證達到證明標準者，將享受勝訴的“喜悅”，未能達到證明標準者則須吞食敗訴的“苦果”;之于裁判者，支持與否定訴訟各方的主張構(gòu)成了其職能的全部，而支持與否定的主要依據(jù)是考量和權(quán)衡各方的舉證是否達到法定標準;之于社會，證明標準是衡量文明程度特別是法治文明程度的重要標尺，因為“證明標準至少反映了社會對個人自由的重視程度”。［1］657－658正因為此，對證明標準的探討與研究一直是理論界和實務(wù)界的重要課題。在我國2012年3月通過的刑訴法修正案中，一個引人注目的內(nèi)容是新增了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序(為表述方便，本文將該程序稱為違法所得沒收程序)。對于這一即將在實踐中展開的程序，若干問題都有待深入研究和把握。本文擬對我國違法所得沒收程序中的證明標準問題進行探討并提出構(gòu)建二元證明標準的思路。

一、證明標準的等級劃分理論

證明標準具有繁復性的特征，不僅性質(zhì)相異的訴訟有不同的證明標準，即便在同一性質(zhì)的訴訟框架下，證明標準也并非完全一致。對證明標準的歸納和總結(jié)，英美法系國家和大陸法系國家有很大的差異。英美證據(jù)理論將證明標準劃分為九等:依次為絕對確定;排除合理懷疑;清楚和有說服力;優(yōu)勢證據(jù);有合理根據(jù);有理由的相信;有理由的懷疑;懷疑;無線索。［2］大陸法系國家則普遍適用自由心證的證據(jù)制度并將證明標準劃分為四個等級:依次為微弱的心證;蓋然的心證;蓋然的確實心證和必然的確實心證。［3］德國學者?？肆_夫和馬森創(chuàng)立的刻度盤理論更是將四個等級進行量化:刻度盤的兩端分別為0%和100%，兩端之間分為四級:第一級為1% －24%，第二級為26% －49%，第三級為51% －74%，第四級為75% －99%。［4］相比較而言，英美法系國家的證明標準劃分一開始就是為了讓陪審團能更容易、更清楚地理解案件所涉證據(jù)以便判明案件事實，因此，其劃分更全面，更具有可操作性。無論訴訟性質(zhì)如何，也不管案情之間有多大的差異，在英美證據(jù)法規(guī)則中似乎都能找到對應(yīng)的證明標準。大陸法系國家的自由心證證據(jù)制度依賴法官對證據(jù)的自由評價并形成內(nèi)心確信，對證明標準的劃分相對模糊，不易把握。

證明標準的等級劃分為不同訴訟場景之證明標準提供了可資選擇的范圍，并為學界的對話提供了平臺。我國三大訴訟法的證明標準曾高度統(tǒng)一為“事實清楚，證據(jù)確實、充分”。這種一元化證明標準的格局在《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》出臺后被打破，因為民事訴訟之證明標準開始以“明顯大于”的方式來表述。即便如此，我國關(guān)于證明標準的規(guī)定仍顯單調(diào)和僵化。對違法所得沒收程序這一“新事物”證明標準的探討，仍需將目光投向他域并尋求有益的經(jīng)驗。

二、英美法系國家民事沒收程序的證明標準及其對我國的啟示

在大陸法系國家，對于犯罪嫌疑人、被告人潛逃之情形的違法所得，法院可通過缺席審判的方式對其沒收。但考察大陸法系主要國家的法律可發(fā)現(xiàn)，缺席審判通常只適用于對輕罪的處理，而我國違法所得沒收程序適用于貪污賄賂、恐怖活動等重大犯罪案件。①參見《中華人民共和國刑事訴訟法》第280條。另外，對于嫌疑人、被告人死亡之情形，大陸法系國家無法通過缺席審判來實現(xiàn)對違法所得的沒收。所以，大陸法系國家的法律對我國特別沒收程序證明標準的建構(gòu)沒有太大參考價值。相反，英美法系國家關(guān)于民事沒收的證據(jù)標準卻能提供給我們極大的啟示。

(一)優(yōu)勢證據(jù):英美法系國家民事沒收的證明標準

在英美法系國家，犯罪嫌疑人、被告人潛逃或死亡時，對其違法所得的沒收主要是通過民事沒收或民事追繳的途徑來實現(xiàn)的，我國刑訴法中的違法所得沒收實際上只是英美法系國家民事沒收中的特殊情形。

1、美國民事沒收程序證明標準的變遷?？傮w而言，美國民事沒收的證明標準大致經(jīng)歷了三個階段:

第一個階段為《美國法典》(US Code)制定之前。該階段可視為民事沒收制度的早期階段或純粹的對物沒收階段。由于史料欠缺，很難查找到關(guān)于對物沒收證明標準的法律規(guī)定和論述。但從佐證資料可推斷，這一階段的證明標準是很低的，至少不會超過之后法律(主要是《美國法典》規(guī)定的證明標準)。原因在于，這一階段的民事沒收屬于典型的對物沒收(in rem forfeiture)，只要法庭認為某項財產(chǎn)本身有罪，政府便可忽略物主而使用沒收措施對財產(chǎn)進行沒收。從單純的對物沒收發(fā)展到之后的民事沒收之歷程可以發(fā)現(xiàn)，民事沒收是在“對物”與“對人”的不斷平衡中，而且是在越來越重視對人即無辜物主權(quán)利的過程中發(fā)展起來的。由此可以推斷，在無辜物主的權(quán)利未受到關(guān)注的對物沒收階段，政府方的證明標準是比較低的。

第二個階段為《美國法典》制定后到《2000年民事違法所得沒收改革法》(Civil Asset Forfeiture Act of 2000，CAFRA)的制定。在這一階段，涉及民事沒收的法律迅速增加。到20世紀90年代，在聯(lián)邦和州的法律中，涉及民事沒收的刑事法律約有100部。［5］對于民事沒收之證明標準的規(guī)定，具有代表性的法律是《美國法典》。《美國法典》983條(c)款(2)曾規(guī)定:“政府在提出沒收申請時須證明存在沒收的可能性理由(probable cause)，之后舉證責任轉(zhuǎn)移給無辜物主，無辜物主須按優(yōu)勢證據(jù)(a preponderance of the evidence)的要求證明其主張?！睆脑撘?guī)定可以看出，美國民事沒收的證明標準在這一階段具有二元化的特征:政府提出沒收申請時的證明標準為可能性理由，無辜物主的證明標準為優(yōu)勢證據(jù)。對于政府的“可能性理由”證明標準，美國司法界在兩個問題上曾有爭議:第一個問題是，政府是否在提出申請時就必須具備可能性理由?以第九巡回法院為代表的觀點認為，政府必須在提出申請時便滿足可能性理由的證明標準，在申請?zhí)岢龊笏@得證據(jù)是不可接受的(inadmissible)。①see United States v.$191，910 in U.S Currency，16F.3d 1051(9th Cir.1994);United States v.$405，089.23 in U.S.Currency，122F.3d 1285(9th Cir.1997);United States v.22249Dolorosa Street，167 F.3d 509(9th Cir.1999).其余的多數(shù)法院則堅持認為，政府在提出申請后所獲得的證據(jù)既可以用于滿足審判的證據(jù)需要，也可以用于推定政府提出申請時是否滿足可能性理由的需要。第二個問題是，政府在提出申請時的證明標準是否等同于審判時的證明標準?第九巡回法院認為，二者應(yīng)該等同。但多數(shù)法院認為，政府在申請時只需合理相信(reasonable belief)財產(chǎn)應(yīng)被沒收，只有到審判時，可能性理由才是必須的。②see United States v.One 1974 Learjet，191 F，3d 668(6th Cir.1999;United States v.Daccarett，6 F.3d 37(2th Cir.1993).

第三個階段為《民事違法所得沒收改革法》制定后。隨著無辜物主權(quán)利的不斷受到重視，美國學界和實務(wù)界開始對以上證明標準提出質(zhì)疑并最終引起立法機關(guān)的重視。該法第2節(jié)(民事沒收程序的通用規(guī)則)規(guī)定:“違法所得沒收的舉證責任在政府，且證明標準須達到優(yōu)勢證據(jù)的要求?！敝链耍绹袷聸]收的證明標準實現(xiàn)了兩個統(tǒng)一:一個是民事沒收程序與民事訴訟證明標準的統(tǒng)一;另一個是政府和無辜物主證明標準的統(tǒng)一。換句話說，與民事訴訟一樣，優(yōu)勢證據(jù)成為政府和無辜物主共同的證明標準。

2、優(yōu)勢證據(jù)證明標準在英美法系國家民事沒收中普遍確立。美國民事沒收制度在打擊毒品、洗錢、有組織等犯罪方面所發(fā)揮的功效引發(fā)了世界各國的關(guān)注。對具有與美國相似法文化傳統(tǒng)的國家而言，效仿美國民事沒收進行立法成為應(yīng)對和預防犯罪的便利舉措。英國《2002年犯罪收益追繳法》(Proceeds of Crime Act 2002)，澳大利亞《2002年犯罪收益追繳法》(Proceeds of Crime Act 2002)，加拿大《2005民事沒收法案》(Civil Forfeiture Act 2005)等法律都或多或少吸收了美國民事沒收制度的內(nèi)容。在證明標準方面則采取了與美國完全一致的做法，即都規(guī)定犯罪收益的沒收或追繳標準為優(yōu)勢證據(jù)或蓋然性權(quán)衡。英國《2002年犯罪收益追繳法》設(shè)置了兩種犯罪收益沒收的制度:刑事沒收制度和民事沒收制度。如果犯罪嫌疑人或被告人在刑事訴訟過程中(包括已定罪或未定罪)潛逃，對其犯罪收益的追繳可適用刑事沒收的規(guī)定，如果犯罪嫌疑人、被告人潛逃或死亡導致無法啟動刑事訴訟程序，對其犯罪所得的追繳可適用民事沒收的規(guī)定。兩種沒收程序在具體操作上存在一些差異，但在證明標準的規(guī)定上，兩種程序又具有完全的一致性。該法在刑事沒收部分第6條(7)款(適用于英格蘭和威爾士)、第92條第(9)款(適用于蘇格蘭)、156條第(7)款(適用于北愛爾蘭)均規(guī)定:法院應(yīng)在優(yōu)勢證據(jù)標準的基礎(chǔ)上對以下問題作出判斷:(a)是否具有犯罪生活方式;(b)如果存在犯罪生活方式，那么被告是否通過一般犯罪行為而獲益;(c)如果不存在犯罪生活方式，那么被告是否通過特定犯罪行為而獲益。該法在民事沒收部分第241條第(3)款規(guī)定:法院或郡治安法庭應(yīng)根據(jù)優(yōu)勢證據(jù)原則裁定——(a)是否已構(gòu)成非法行為，或者(b)是否意圖在非法行為中適用任何現(xiàn)金。另外，從該法第46、91、239、244 等條文的內(nèi)容來看，英國沒收程序與民事訴訟證明標準也是一致的。由此可見，無論是犯罪所得的刑事沒收亦或是民事沒收，英國立法均采取了優(yōu)勢證據(jù)的證明標準。澳大利亞《2002年犯罪收益追繳法》第315條規(guī)定:程序是民事的，不是刑事的:申請限制令或罰沒令的程序不是刑事程序;對于本法規(guī)定的程序，適用民事程序中的證據(jù)規(guī)則，不適用僅在刑事訴訟中適用的證據(jù)規(guī)則。加拿大《民事沒收法案》第4部分第16條規(guī)定:與以下事項有關(guān)的事實發(fā)現(xiàn)均以蓋然性權(quán)衡(balance of probabilities)為證明標準:臨時性保護令(interim preservation order)、保護令(protection order)等與違法所得沒收有關(guān)的令狀之發(fā)布，無辜物主的通知權(quán)利被侵犯，任何假定的排除等。

(二)英美法系國家民事沒收證明標準對我國的啟示

如前所述，我國違法所得沒收程序中的情形屬于英美國家民事沒收制度中的特殊情形。對英美等國關(guān)于民事沒收制度特別是證明標準的研究對我國至少有兩點啟示:

1、證明標準與程序性質(zhì)是可分離的。傳統(tǒng)證據(jù)法理論認為，刑事、民事和行政訴訟在性質(zhì)上存在顯著的差異，并由此決定了三者證明標準的不同?？傮w而言，刑事訴訟的證明標準最高，然后是行政訴訟證明標準和民事訴訟證明標準。但英美各國采取了一種靈活的處理辦法，即一方面認為民事沒收具有刑事性，另一方面卻采用了民事訴訟的證明標準。對于英美法系國家民事沒收程序之性質(zhì)，有英國學者認為:“民事沒收同樣有制裁的特性，應(yīng)屬于公法的范疇。國家參與其中并享有絕對的主導權(quán)。就理論而言，民事沒收是一種新的公法程序，具體而言，是一種新型的、包含實體和程序規(guī)范的刑事和行政法律程序。同時，處理各種公共關(guān)系的規(guī)定又是跨學科的，因為其不僅包括行政法規(guī)和程序，也包括民事程序、刑事、稅收、海關(guān)和商業(yè)法律等?！保?］更有學者直接指出:“沒收程序本質(zhì)上是刑事的，但其證據(jù)標準則是民事的。”［7］英美等國的這種靈活處理方式突破了傳統(tǒng)證據(jù)法將不同性質(zhì)的訴訟證明標準進行對立的理論，創(chuàng)造性地將同一種證明標準適用于不同性質(zhì)的程序。

關(guān)于我國違法所得沒收程序的性質(zhì)，國內(nèi)尚無具體的論述。樊崇義教授認為，違法所得沒收程序不是民事程序，也不是附帶民事訴訟，也不等于缺席審判。［8］但違法所得沒收程序究竟該如何定性?目前尚無定論。事實上，要對違法所得沒收程序進行恰當定性是困難的。從表面上看，我國違法所得沒收程序似乎兼具有民事和刑事的雙重特征:一方面，程序所要解決的問題、程序各方主張以及程序可能帶來的影響等表明該程序具有民事訴訟的特征;另一方面，程序設(shè)置于刑事訴訟之中，立案標準的刑事化，檢察院提起沒收申請，刑事審判庭審理沒收申請，等等，又表明程序具有強烈的刑事訴訟趨向?？梢灶A見，對違法所得沒收程序的定性將會是學界以后爭論的問題之一。定性問題可作為學理問題進一步討論，但證明標準的確立卻是一個即將擺在司法實務(wù)部門面前的現(xiàn)實問題。筆者認為，無論對違法所得沒收程序如何定性，在違法所得沒收程序中確立民事性證明標準都不存在障礙。如果認為違法所得沒收程序是民事訴訟，確立民事性證明標準自不待言;如果認為其是刑事性的，確立民事性證明標準同樣可行。這也是英美等國民事沒收證明標準對我國的啟示之一。

2、民事證明標準更適合于對物性的違法所得沒收程序。英美等國將優(yōu)勢證據(jù)這一民事訴訟的證明標準運用于民事沒收程序的做法，的確是對傳統(tǒng)證據(jù)法理論的一種變通。在傳統(tǒng)證據(jù)法理論看來，確立訴訟證明標準的依據(jù)除了訴訟性質(zhì)以外，程序所要解決的任務(wù)、訴訟結(jié)果的輕重、邊際價值目標等因素都會影響到證明標準的選擇。［9］英美等國的民事沒收制度雖然自開始就有打擊犯罪，實現(xiàn)無人應(yīng)從犯罪中獲益之法治理念的功能。但民事沒收的對象卻是物而非人。從淵源來看，民事沒收發(fā)端于早期英國普通法的贖罪奉獻物(deodand)程序。該沒收程序針對的對象是“有罪”之物而非人。“歷史上，只要法庭認為某項財產(chǎn)本身有罪，政府便可忽略物主而使用沒收措施對財產(chǎn)進行‘治療’(remedy)?！保?0］雖經(jīng)歷史的變遷，民事沒收的“對物性”仍未發(fā)生根本改變。時至今日，“在與民事沒收相關(guān)的訴訟活動中，被懷疑屬于犯罪收益的財物不僅是訴訟的標的，而且還某種程度上獲得了虛擬的人格，成為了訴訟中的被告，而物的持有人并不是訴訟的被告，他沒有任何應(yīng)訴的義務(wù)?！保?1］從訴訟產(chǎn)生的后果來看，民事沒收并不涉及人的罪與非罪問題，此特征決定了程序所產(chǎn)生的后果不如典型的刑事訴訟嚴重。因為刑事訴訟著力解決的定罪和量刑會關(guān)乎到人的財產(chǎn)、聲譽、政治權(quán)利、自由乃至生命。刑事責任一旦“降臨”某人頭頂，其終身都有可能生活于“迷霧籠罩”的環(huán)境中，就業(yè)、學習的機會可能因刑事責任的污點記錄而喪失，親情與友情也可能因此而疏遠。在中國這樣一個有著“龍生龍，鳳生鳳”觀念的國度，刑事責任的影響甚至會延續(xù)給后代。

從我國有關(guān)違法所得沒收程序的法條規(guī)定可看出，在設(shè)置該程序時便借鑒和吸收了英美國家的有益做法。分析我國違法所得沒收程序的特征可以發(fā)現(xiàn)，其針對的標的也是物而非人。我國設(shè)置違法所得沒收程序的初衷是將貪污賄賂、恐怖活動等犯罪之違法所得收歸國有。從“依照刑法規(guī)定應(yīng)當追繳其違法所得及其他涉案財產(chǎn)的”的法條表述來看，存在涉案財產(chǎn)是適用違法所得沒收程序的前提條件之一。至于犯罪嫌疑人、被告人最終是否判定有罪、應(yīng)該判處何種刑罰則不是程序的關(guān)注對象。程序所要解決的問題主要是物的歸屬問題，檢察機關(guān)提起申請是為了將涉案財產(chǎn)收歸國有，利害關(guān)系人申請參與的目的主要是主張對擬沒收財產(chǎn)的權(quán)屬，法院的主要任務(wù)也主要是確定財產(chǎn)之歸屬。另外，違法所得沒收程序?qū)⑴c各方的影響是“民事性”的。對于參與程序各方而言，勝訴與敗訴都只關(guān)涉財產(chǎn)的得失，不會產(chǎn)生像刑事訴訟那樣的劇烈后果和波及效應(yīng)。以此來看，在違法所得沒收程序中確立民事性證明標準是可行的。

三、構(gòu)建違法所得沒收程序證明標準的中國因素

以上論述表明，我國違法所得沒收程序與英美國家的民事沒收程序有著極大的相似性。在我國違法所得沒收證明標準的建構(gòu)方面，英美國家的民事性證明標準給我們極大的啟示。那么，是否可以將西方國家民事沒收的證明標準即優(yōu)勢證據(jù)證明標準移植為我所用呢?筆者以為不完全盡然，因為我國的違法所得沒收程序是一項極具中國特色的法律制度。除了看到其與西方民事沒收程序的共同性外，我們更應(yīng)該將目光投向二者的差異。不考慮中國具體實際，簡單的照搬照抄只會得不償失，因為“在折服于一項外國規(guī)范的魅力之前，改革者們首先應(yīng)當認真思考這項規(guī)范與本國的整個規(guī)則系統(tǒng)之間形成良性互動關(guān)系的可能性?！保?2］在構(gòu)建違法所得沒收的證明標準時，以下“中國因素”是必須重點考慮的:

(一)程序各方的地位與實力嚴重不對等

程序各方的地位與實力差異是設(shè)置證明標準的重要考慮因素。現(xiàn)代程序的重要特點就是盡量照顧各方利益并力求利益均衡，此即設(shè)置證明標準的利益均衡原則。在刑事訴訟中，訴訟各方(主要是控辯雙方)形式上處于平等關(guān)系，但實質(zhì)上，雙方的力量懸殊較大。犯罪嫌疑人、被告人常常身處囹圄，加之面對復雜且日益“專業(yè)化”的訴訟程序，其收集證據(jù)和自我保護的能力是很有限的。因此，為控方設(shè)置較高的證明標準是實現(xiàn)利益平衡原則的要求。民事訴訟的一個顯要特征是訴訟雙方在實質(zhì)上具有平等性。舉證責任的分攤機制有助于理解民事爭議雙方的平等性，多數(shù)國家在民事訴訟中確立了舉證責任分配的分攤制，即誰主張誰舉證的原則。訴訟雙方的平等性決定了民事訴訟的證明標準不易過高。在行政訴訟中，行政機關(guān)與行政相對人之間的關(guān)系具有非均衡性。證據(jù)標準的設(shè)定既要考慮行政相對人的權(quán)利保障，也要兼顧行政機關(guān)職能的有效行使，在二者的權(quán)衡中，前者優(yōu)于后者，因此，行政訴訟之證明標準通常介于刑事和民事訴訟之間。

在英美法系國家的民事沒收程序中，盡管申請方(資產(chǎn)追索局、檢察機關(guān)或其它行政機關(guān))代表公權(quán)力。但法律通過限制公權(quán)、擴張私權(quán)的方式使各方能平等武裝，平等接近真實。比如，民事沒收制度中的通知、公告、無辜物主保護、法律援助等制度都限制了公權(quán)力的濫用并大大提升了私權(quán)的地位。而在我國，但凡有公權(quán)力介入的地方，私權(quán)利是難以得到重視和張揚的。我國公權(quán)力具有權(quán)威主義和幾乎不受約束的特點。所謂公權(quán)力的權(quán)威主義是指公權(quán)力具有“說一不二”的權(quán)威。若干現(xiàn)實也表明，一切挑戰(zhàn)公權(quán)力的行為和觀點都很難被被體制接受，甚至會導致災(zāi)難性的后果。權(quán)力制約和監(jiān)督機制不到位為權(quán)力濫用打開方便之門。從違法所得沒收程序的條文可看出，程序具有封閉性的特征。如利害關(guān)系人只有在審判階段方可介入沒收程序，在此前的偵查、移送審查起訴階段，利害關(guān)系人是被“封鎖”于程序之外的。利害關(guān)系人的能力特別是調(diào)查取證能力也相當孱弱。當然，在律師的調(diào)查取證權(quán)都還難以得到有效保障的當下，利害關(guān)系人的地位、實力低下和弱小是不難理解的。實力不對等，證明標準也不應(yīng)該等同。因此，違法所得沒收程序雖具有若干民事訴訟的特征，但在我國確立優(yōu)勢證據(jù)證明標準是不恰當?shù)?，也是不合理的?/p>

(二)法院的權(quán)威和審查能力不足

經(jīng)典的司法架構(gòu)應(yīng)具有正三角形的特征，法官處于中立和被動的角色。法官“居于其間，踞于其上”的特征決定了程序雙方的平等地位，同時也決定了法官與雙方當事人應(yīng)保持等距離關(guān)系。在英美法系國家的民事沒收程序中，法官的中立和被動能在最大程度保證違法所得沒收的客觀與公正。我國現(xiàn)行的訴訟架構(gòu)仍具有較明顯的“線性結(jié)構(gòu)”特征，特別是在公權(quán)力作為一方當事人的訴訟情境中，代表公權(quán)力的一方與法院或法官具有更為親密的關(guān)系。因此，我國違法所得沒收程序并不會因為其特征更具有民事特性而得出程序運作更接近民事訴訟的結(jié)論。從法律規(guī)定來看，我國違法所得沒收程序存在兩種基本的架構(gòu):一種是無利害關(guān)系人參與的架構(gòu);另一種是有利害關(guān)系人參與的架構(gòu)。在第一種架構(gòu)中，違法所得沒收程序事實上是合議庭對檢察院提出的沒收申請進行單方審查。在有被告參與的刑事訴訟中，法院對檢察院的公訴尚且缺乏有效的審查與制約能力，更何況在無任何利益對抗方的情形中了。因此，在無利害關(guān)系人參與的違法所得沒收程序中，法院發(fā)揮的審查功能是有理由懷疑的。在此中國化的語境中，在違法所得沒收程序中實行英美法系國家的優(yōu)勢證據(jù)證明標準顯然就不恰當。為保障沒收程序的客觀與公正，提高申請方的證明標準實屬必須。其實，這與證明標準的設(shè)置需利益均衡的觀點是一致的。在無利益對抗方力量弱小或根本不存在利益對抗方的情形中，利益均衡原則遭受破壞，為使利益保持再度均衡就必須以提高力量強大方的證明標準來削弱其攻擊力量。在第二種架構(gòu)即有利害關(guān)系人參與的沒收程序中也存在兩種情形:第一種是對申請沒收的標的存在利益對抗。第二種是雖有利害關(guān)系人參與，但對部分擬沒收財產(chǎn)并無利益對抗。比如，檢察機關(guān)提出的沒收申請涉及一輛轎車，一棟房屋和一筆存款。在沒收程序中部分利害關(guān)系人主張房屋的權(quán)屬，部分利害關(guān)系人主張存款權(quán)屬，但無人主張轎車權(quán)屬。在該種情形中，合議庭對沒收轎車的申請進行審查時，程序運作與上述無利害關(guān)系人參與的程序運作是完全一致的，因為無人對沒收轎車的申請?zhí)岢霎愖h。因此，檢察機關(guān)的證明標準也應(yīng)相對較高。在涉及房屋和存款沒收申請的庭審中，利害關(guān)系人可以提出證據(jù)證明自己的主張，沒收程序因存在利益對抗關(guān)系而具有訴訟的特征。但如上所述，即便在程序中存在利益對抗，法院對沒收申請的審查能力仍值得懷疑。

(三)犯罪嫌疑人、被告人財產(chǎn)權(quán)的救濟機制不足

在犯罪嫌疑人、被告人潛逃、死亡的情形中，實現(xiàn)對犯罪所得的沒收是違法所得沒收程序的主要任務(wù)。一個不容質(zhì)疑的事實是:該程序極易侵犯犯罪嫌疑人、被告人的財產(chǎn)權(quán)利。嫌疑人潛逃首先并不意味者其一定有罪，其次也不意味著其財產(chǎn)應(yīng)必然被沒收。對嫌疑人、被告人的違法所得進行沒收必須考慮嫌疑人、被告人缺位，并因此而可能導致對其財產(chǎn)權(quán)任意侵犯的可能。嫌疑人、被告人缺位意味著對其“違法所得”的沒收申請進行審查時，并無提出主張和抗辯的機會。英美法系國家的民事沒收也是在不予考慮違法之人刑事責任的基礎(chǔ)上實現(xiàn)對違法所得的沒收，此點與我國違法所得沒收程序有相似之處。但英美國家的民事沒收適用條件不限于犯罪嫌疑人潛逃或死亡。英美等國的民事沒收的適用范圍是相當廣泛的，如在美國，只要有人對擬沒收的標的提出異議或擬沒收標的為不動產(chǎn)，民事沒收程序即可展開。在英國只要涉及10000英鎊以上的違法所得便可適用。正因為適用范圍廣且多數(shù)民事沒收的標的不大，所以采用了較低的證明標準。當然，這并不表明英美國家對財產(chǎn)權(quán)的不重視，相反，尊重財產(chǎn)權(quán)一直是西方國家法律的重要價值。美國憲法第五修正案寫道:“私人財產(chǎn)權(quán)利的保護是一個自由社會的中心……未經(jīng)正當程序，任何人的生命、自由和財產(chǎn)不得被剝奪?！惫褡杂傻淖顖詫嵄磉_存在于財產(chǎn)權(quán)。聯(lián)邦最高院在一則判決中寫道，個體的自由權(quán)與財產(chǎn)權(quán)之間相互依存，因為，缺少任何一個，另一個都變得毫無意義。①See Lyuch v.Household Finance Corp.，405 U.S.538，552(1972).在民事沒收程序中，財產(chǎn)接管制度、擔保制度、申請排除制度、國家賠償制度等都能在最大程度保證沒收程序的客觀與公正，加之法院的中立與權(quán)威，實行較低的證明標準是現(xiàn)實的。我國違法所得沒收程序則不同，其適用的范圍局限于嫌疑人、被告人涉嫌貪污賄賂、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件。這一方面表明了立法者對違法所得沒收適用的謹慎態(tài)度，另一方面也是對制度環(huán)境的深刻洞察。我國的相關(guān)配套制度特別是嫌疑人、被告人的權(quán)利保障制度仍不健全，如果嫌疑人、被告人甚至他人的合法財產(chǎn)被沒收，造成的影響和后果將是很嚴重的。財產(chǎn)接管制度的缺乏可能導致財產(chǎn)將長期處于查封或扣押狀態(tài)，從而使財產(chǎn)難以實現(xiàn)保值或增值;擔保制度和申請排除制度的缺乏可能導致第三人的權(quán)利得不到應(yīng)有的保障;國家賠償制度的不完善使得錯誤裁判之后難以彌補權(quán)利的減損。在財產(chǎn)權(quán)已被視為生命權(quán)的延伸，并與生命權(quán)一道，被看做最基本人權(quán)的今天，在個人財產(chǎn)權(quán)保護已入憲的中國，任何制度包括違法所得沒收證明標準的建構(gòu)都必須給予財產(chǎn)權(quán)應(yīng)有的關(guān)注。

四、違法所得沒收程序二元化證明標準的具體構(gòu)想

通過以上論述，可以得出三點結(jié)論:第一，我國違法所得沒收程序與英美法系國家的民事沒收程序都具有對物性的特征，所以，違法所得沒收程序中的證明標準應(yīng)當是民事性的;第二，由于制度環(huán)境的差異，我國不能照搬照抄英美國家的優(yōu)勢證據(jù)證明標準;第三，由于違法所得沒收程序中申請人與利害關(guān)系人的實力不對等，所以兩者的證明標準也應(yīng)有所區(qū)別。

(一)明顯優(yōu)勢:檢察機關(guān)證明標準的選擇

原則上講，檢察機關(guān)在違法所得沒收程序中的證明標準應(yīng)該高于優(yōu)勢證據(jù)標準，但無需達到刑事證明標準的程度。筆者認為，以明顯優(yōu)勢作為我國違法所得沒收程序的證明標準較為恰當。該證明標準與我國現(xiàn)有的民事證明標準契合。2002年4月1日生效的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第73條第1款規(guī)定:“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認。此規(guī)定回應(yīng)了長期以來理論界對我國民事證明標準的質(zhì)疑，將民事證明標準由之前“事實清楚，證據(jù)確實、充分”修改為“明顯大于”。從語義上講，“明顯大于”的程度顯然高于“大于”。有人以此認為，在我國民事訴訟中已建立起了法律真實下的高度蓋然性證明標準。［13］的確，最高院確立的證明標準與西方國家的高度蓋然性證明標準有共同之處。兩者都要求證明標準超越蓋然性占優(yōu)勢。對于我國民事訴訟證明標準的稱謂，筆者認為明顯優(yōu)勢的表述較為恰當。首先，明顯優(yōu)勢與明顯大于在語義上是一致的;其次，英美法系國家在民事訴訟中常采用優(yōu)勢證據(jù)的表述，其“優(yōu)勢”二字可為我所用;再次，由于文化和習慣的差異，高度蓋然性難以理解，也不好把握。

另外，優(yōu)勢證據(jù)證明只是特別沒收申請方的原則性證明標準，在無利害關(guān)系人參與或者雖有利害關(guān)系人參與但對部分申請沒收的財產(chǎn)不持異議的案件中，申請方的證明標準應(yīng)適當高于明顯優(yōu)勢。前已述及理由，在此不再贅述。至于如何判斷申請人的舉證是否到達證明的尺度，法官需發(fā)揮主觀能動性。證明標準本就具有客觀和主觀的雙重特性。證明活動的復雜性和個案性也決定了證明標準的設(shè)置不可能完全以精確的數(shù)學公式來表述。正如弗蘭克所言:“每一項法律糾紛都是獨特和單一的，因此，法官不應(yīng)過分地受僵化的一般概念和抽象原則的束縛。”［14］法官必須在考量和權(quán)衡申請方全部舉證的基礎(chǔ)上形成自己的內(nèi)心確信并作出裁判，這既是法官職業(yè)的必須，也是法官的使命。

需說明的是，目前學界對我國現(xiàn)有的民事證明標準提出質(zhì)疑，認為明顯優(yōu)勢的證明標準太高，不符合民事訴訟的特點，建議在我國民事訴訟中設(shè)置優(yōu)勢證據(jù)的證明標準。［15］筆者無意評價此觀點的合理性，這也不是本文的主旨。但即便以上觀點在之后的改革中為立法機關(guān)接受，筆者仍堅持認為特別沒收申請人的證明標準不應(yīng)因民事證據(jù)證明標準的改變而變化。如是彼時，可將違法所得沒收程序視為特殊的民事訴訟，實行特殊的證明標準。在某些特殊的民事案件中采用較高于一般民事案件的證明標準在國外并不鮮見。如在美國，法院在以下案件中應(yīng)運用清晰而令人信服(clear and convincing)的證明標準或其他類似證明標準:(1)指控欺詐和不適當影響;(2)確立遺囑的口頭契約訴訟和確定遺囑無效條件的訴訟;(3)有關(guān)口頭契約特別履行的訴訟;(4)要求擱置、改革和修改書面交易的訴訟或以欺詐、誤解或無行為能力為訟;(5)各種類型的主張和抗辯，當認為有欺詐特殊危害或者當法院認為依據(jù)公共政策理由駁回特殊類型的請求時。［1］658英國大法官丹寧在Bater v.Bater一案中指出:“當指控屬于欺詐性質(zhì)，民事法庭自然要求該指控本身所應(yīng)達到的蓋然性程度比一個過失行為指控所要達到的程度更高。這樣的案件無需采用像刑庭那樣要求如此高的蓋然性程度，即便該指控具有犯罪性質(zhì)，但在民事案件中確實要求所采用的蓋然性程度與案件具體情況(場合)相適應(yīng)?！保?6］澳大利亞、加拿大的法律中也有類似的規(guī)定。這說明在特殊案件中適用特殊證明標準是可行的。

(二)優(yōu)勢證據(jù):利害關(guān)系人證明標準的選擇

鑒于利害關(guān)系人相對于檢察機關(guān)的弱勢地位，不易對其舉證設(shè)置過高的證明標準。筆者認為，以優(yōu)勢證據(jù)作為其證明標準比較恰當。首先，利害關(guān)系人參與特別沒收程序的目的在于對檢察機關(guān)的違法所得沒收申請?zhí)岢霎愖h，且認為部分擬沒收的財產(chǎn)應(yīng)為其所有。例如，檢察院申請沒收犯罪嫌疑人名下的一宗土地，但有利害關(guān)系人提出，該宗土地應(yīng)為其與嫌疑人共同所有。其次，優(yōu)勢證據(jù)證明標準更符合利害關(guān)系人在違法所得沒收程序中的地位與處境。利害關(guān)系人只能在庭審階段才能申請參與。利害關(guān)系人在整個庭前階段處于缺位狀態(tài)，此點也顯示，違法所得沒收程序中的利害關(guān)系人之地位不如民事訴訟中的當事人地位。在民事訴訟中，雙方當事人處于平等的地位，從起訴到答辯，從庭前的證據(jù)提交到庭審的質(zhì)證、辯論無不體現(xiàn)和貫徹當事人平等的原則。但違法所得沒收中的利害關(guān)系人不僅在庭前完全缺位且庭審中也無法實現(xiàn)與申請方的平等。所以，對利害關(guān)系人舉證的要求也應(yīng)低于對申請方的要求，而且也應(yīng)低于現(xiàn)行民事訴訟的證明標準。如此看來，為利害關(guān)系人設(shè)置優(yōu)勢證據(jù)的證明標準便是可行的了。這一標準既照顧到了特別沒收程序的對物性特點，也考慮到了利害關(guān)系人的地位與處境。

對于優(yōu)勢證據(jù)的論述，國內(nèi)外已有不少的論述。簡單地說，就是可能性大于不可能性。從范圍上講，利害關(guān)系人的證明標準應(yīng)處于優(yōu)勢證據(jù)和明顯優(yōu)勢證據(jù)之間。法官應(yīng)在對比和權(quán)衡申請方和利害關(guān)系人的舉證后，如果利害關(guān)系人一方的“砝碼”重于申請方，則法官應(yīng)支持其主張。

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