日本特別權(quán)力關(guān)系論的變遷及對行刑的影響*

趙新新

(上海政法學院警務學院 上海市 201701)

2001年日本名古屋刑務所發(fā)生了震驚世界的刑務官凌虐服刑人員致死的系列惡性事件。以該事件為契機，日本廢除了《監(jiān)獄法》，制定了《刑事收容設(shè)施及被收容者處遇法》。從2006年5月24日該法生效至今，已經(jīng)16年有余，服刑人員的權(quán)利保護雖然較之前有所改善，但在非常重視獄內(nèi)紀律秩序維持的日本刑務所內(nèi)，刑務官和服刑人員之間依然存在強烈的支配與被支配關(guān)系。為什么日本刑務所內(nèi)會發(fā)生服刑人員被虐待致死的慘案？為什么刑務官與服刑人員之間支配與被支配的關(guān)系難以改變？因為從明治時代開始，特別權(quán)力關(guān)系論就對日本的行刑產(chǎn)生了深遠影響。解決上述問題的前提是厘清特別權(quán)力關(guān)系論發(fā)生的理論背景和歷史脈絡。

一、 特別權(quán)力關(guān)系論

(一) 特別權(quán)力關(guān)系論的概說

1.特別權(quán)力關(guān)系論的移植背景

從1908年日本《監(jiān)獄法》制定至20世紀50年代前半，日本的行刑支配理論是特別權(quán)力關(guān)系論。所謂特別權(quán)力關(guān)系，是指在特定的人和國家或者公共團體之間的關(guān)系上，基于公法上的特定原因成立的，該特定的人服從于公權(quán)力的特殊概括性支配。而支持這種關(guān)系存續(xù)的理論即為特別權(quán)力關(guān)系論。與諸多其他公法理論特別是行政法理論一樣，日本傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系論是在明治憲法時代從德國公法學中照搬過來的。

但是，明治憲法時代卻不是法治的時代。這一時期法治主義只是形式的、片面的，實質(zhì)意義上的法治主義原則并不存在〔1〕，即關(guān)于個人權(quán)利的保障僅僅通過法律的形式進行規(guī)定，卻沒有涉及實質(zhì)內(nèi)容。尤其在有關(guān)服刑人員的權(quán)利保障上，僅僅只有一些形式、抽象的規(guī)定，實質(zhì)、具體的內(nèi)容少之又少。當時作為形成國家與服刑人員之間關(guān)系的基礎(chǔ)的《監(jiān)獄法》僅僅75條，無論是在保障服刑人員的權(quán)利方面還是在對行刑方的規(guī)制方面都明顯不足。正因如此，為了彌補這種不足，在《監(jiān)獄法》之下廣泛允許敕令、省令、通達等由行政機關(guān)作出的實質(zhì)“立法”的存在，即行政命令或裁量發(fā)揮立法的作用，在國家權(quán)力尤其是行政權(quán)力的發(fā)動上造成很多例外情形。這為特別權(quán)力關(guān)系論的存在提供了土壤。

2.特別權(quán)力關(guān)系的初步認識

特別權(quán)力關(guān)系論被介紹到日本的初期，明治憲法之下對于特別權(quán)力關(guān)系包含哪些類型，法律并沒有明確規(guī)定。對于哪些類型屬于特別權(quán)力關(guān)系以及在這種關(guān)系之下國家公權(quán)力和個人之間的狀態(tài)應該是什么樣的，日本學者在公法領(lǐng)域進行了諸多研究。

特別權(quán)力關(guān)系包含哪些類型，學者通過列舉的方式對其進行了說明。美濃部達吉認為，特別權(quán)力關(guān)系包括公法上的勤務關(guān)系、監(jiān)獄設(shè)施等營造物利用關(guān)系、公共團體和團體成員之間的關(guān)系〔2〕。渡邊宗太郎認為，特別權(quán)力關(guān)系包括特殊的勤務關(guān)系、學校醫(yī)院等營造物利用關(guān)系以及刑務所、教養(yǎng)院中的特別監(jiān)視關(guān)系〔3〕。之后的佐佐木惣一大體上持同樣的看法。只不過與美濃部所達吉認為的在“公的營造物中特別權(quán)力關(guān)系的存在不是經(jīng)濟原因，而是在具有教育感化需要的情形下”不同，佐佐木惣一與渡邊宗太郎一樣列舉了醫(yī)院利用關(guān)系，并且認為道路通行關(guān)系也屬于特別權(quán)力關(guān)系〔4〕?？梢钥闯觯徽撌敲罎獠窟_吉還是渡邊宗太郎抑或是佐佐木惣一都認為國家與服刑人員之間的行刑關(guān)系是特別權(quán)力關(guān)系。

(二)特別權(quán)力關(guān)系論下服刑人員權(quán)利的概括限制

在特別權(quán)力關(guān)系論之下，服刑人員是法治主義的例外。根據(jù)法治主義原則，在一般權(quán)力關(guān)系中，國家對個人的基本權(quán)利進行限制時，必須依據(jù)法律。在特別權(quán)力關(guān)系中，國家公權(quán)力對服刑人員的基本權(quán)利進行限制時，對于是否需要依據(jù)法律規(guī)定的問題，雖然存在不同的理解，但在不同理解之下達成的共識是法律依據(jù)并不是必需的。

1.相對區(qū)別說

相對區(qū)別說對特別權(quán)力關(guān)系之下的基本權(quán)利限制依據(jù)與一般權(quán)利關(guān)系進行了相對區(qū)分。對處于特別權(quán)力關(guān)系下的個人進行權(quán)利限制時，并不能將其與一般公民完全區(qū)別對待，受特別權(quán)力關(guān)系支配的人，可以像一般公民一樣享有部分權(quán)利。問題的關(guān)鍵在于如何對待被限制的權(quán)利。根據(jù)相對區(qū)別說的觀點，特別權(quán)力關(guān)系所形成的法秩序?qū)儆趪夜珯?quán)力發(fā)動的公法秩序，這種公權(quán)力的部分法秩序的形成是以法律或者個人的同意為基礎(chǔ)的。根據(jù)相對區(qū)別說的主張者渡邊宗太郎的觀點，這種特殊的行政關(guān)系必須基于法律規(guī)定或者行政客體的任意同意而成立，即法律規(guī)定或者個人的任意同意授權(quán)了行政主體在特別權(quán)力關(guān)系中的概括性支配作用〔5〕。在此前提下，為達到特別權(quán)力關(guān)系下的行政目的只要在必要限度內(nèi)不與法律相抵觸即可， 即在這種關(guān)系之下，行政客體的基本權(quán)利是可以被國家權(quán)力限制的，只要不與法律規(guī)定相抵觸，甚至不需要限制的依據(jù)。

相對區(qū)別說的主張者渡邊宗太郎認為，特別權(quán)力一旦啟動，不論是在命令權(quán)之下還是在懲戒權(quán)之下，只要特別權(quán)力關(guān)系根據(jù)法律規(guī)定或者個人同意成立之后，即使沒有法律依據(jù)，國家權(quán)力也能夠?qū)€人權(quán)利進行限制〔6〕。與此相對，相對區(qū)別說的另一主張者美濃部達吉對命令權(quán)和懲戒權(quán)之下的發(fā)動特別權(quán)力是否需要法律依據(jù)進行了區(qū)分，認為懲戒權(quán)之下是基于合意而成立特別權(quán)力關(guān)系，因此國家對個人的權(quán)利限制無需法律特別規(guī)定，而命令權(quán)之下是基于法律規(guī)定成立特別關(guān)系，因此特別權(quán)力的啟動需要有相關(guān)的法律規(guī)定〔7〕。同樣，圓部敏認為特別權(quán)力關(guān)系是基于法律規(guī)定或者個人的同意而成立的，并且認為特別權(quán)力必須在法律所允許的限度內(nèi)行使，因此基于法律規(guī)定或者個人的同意對特別權(quán)力概括性的授權(quán)與依法行政的原則并不矛盾〔8〕。這一觀點與渡邊宗太郎的相對區(qū)別說大體相同。

可以看出，在相對區(qū)別說中，不論是主張在命令權(quán)與懲戒權(quán)之下啟動特別權(quán)力關(guān)系的美濃部達吉和渡邊宗太郎還是對國民基本權(quán)利進行分類并劃定特別權(quán)力關(guān)系范圍的圓部敏，其所主張的特別權(quán)力關(guān)系論在一定程度上超越了憲法、法律的存在。即使認為特別權(quán)力關(guān)系成立需要法律授權(quán)的情形中，這種授權(quán)也只是一種概括性授權(quán)。特別權(quán)力關(guān)系之下，當國家權(quán)力對服刑人員的權(quán)利進行限制時，相對區(qū)別說學者認為不需要具體法律依據(jù)。

2.絕對區(qū)別說

絕對區(qū)別說將特別權(quán)力關(guān)系與一般權(quán)利關(guān)系進行了完全區(qū)分。絕對區(qū)別說認為，特別權(quán)力關(guān)系是特殊的法律關(guān)系，它與法的核心精神有本質(zhì)區(qū)別，因此，保障基本人權(quán)和貫徹法治主義在特別權(quán)力關(guān)系中完全不被考慮。該學說雖然認為特別權(quán)力關(guān)系屬于一種公法上的權(quán)力關(guān)系，但是其認為特別權(quán)力關(guān)系與公法上的一般權(quán)利關(guān)系有本質(zhì)區(qū)別。

該學說的代表人物雄川一郎認為，在特別權(quán)力關(guān)系中，對一般權(quán)利關(guān)系所適用的憲法原則、一般法律原則都要發(fā)生相應的改變，個人的基本權(quán)利狀態(tài)也應發(fā)生相應改變。憲法上對基本權(quán)利的保障僅僅存在于國家與國民的一般權(quán)利關(guān)系中，因此，一旦國民與國家的關(guān)系進入特殊的權(quán)力關(guān)系，其權(quán)利自由則理所當然受到相應限制〔9〕。這種限制的程度可以根據(jù)各具體特別權(quán)力關(guān)系的內(nèi)容而改變，根據(jù)特別權(quán)力關(guān)系的性質(zhì)、目的限定在合理范圍內(nèi)。

可以說在特別權(quán)力關(guān)系之下當國家權(quán)力對服刑人員個人基本權(quán)利進行限制時，并不一定必須具有法律依據(jù)，在這一點上，絕對區(qū)別說與相對區(qū)別說并無本質(zhì)不同。

(三)特別權(quán)力關(guān)系論中的行刑訴訟

在特別權(quán)力關(guān)系中，國家公權(quán)力擁有概括的支配力、排斥法律主義原則。公權(quán)力的發(fā)動可不可以被訴訟？如果可以成為抗告的對象，審判機關(guān)的裁判權(quán)力可以涉及的范圍邊界在哪里？對此，日本行政法學者圍繞特別權(quán)力關(guān)系中的行政訴訟展開了研究。

特別權(quán)力關(guān)系論的主張者們認為，原則上裁判權(quán)不能涉及特別權(quán)力關(guān)系領(lǐng)域。美濃部達吉認為特別權(quán)力關(guān)系中的個別命令與基于一般行政關(guān)系成立的行政行為不同，除非法律有特別規(guī)定外，作為行政客體的國民不能向裁判機關(guān)提起訴訟〔10〕。圓部敏認為，特別權(quán)力行為是行政活動，具有公權(quán)力性質(zhì)，因此產(chǎn)生的特別權(quán)力關(guān)系與一般權(quán)力關(guān)系中的行政行為不同，當行政對象對此產(chǎn)生異議時只能在特別權(quán)力關(guān)系內(nèi)部進行救濟，在法律沒有特別規(guī)定的情形下，不能向裁判機關(guān)提起訴訟〔11〕。 田中二郎認為，特別權(quán)力關(guān)系以法秩序的多元性為基礎(chǔ)，應當給予特殊的社會主體自主決定權(quán)力，與裁判機關(guān)相關(guān)聯(lián)的僅僅是一般性法秩序，特殊法秩序則不能進入裁判范圍，因此，除非特別的法律規(guī)制，裁判權(quán)不能介入特別權(quán)力關(guān)系領(lǐng)域。 另外，田中二郎認為，以法秩序多元性為前提，在國會、地方議會和國立、公立學校等特殊社會的內(nèi)部，以維持一般法秩序為目的的國家法律要向規(guī)制特殊社會內(nèi)部秩序的法律讓步，這種特殊法秩序的維持與一般法秩序的維持不同，應當由特殊社會行政主體進行自主決定。尤其是在沒有特別的法律規(guī)定時，不能允許司法權(quán)介入該領(lǐng)域〔12〕。

可以看出，在特別權(quán)力關(guān)系論中，在特別權(quán)力關(guān)系支配下服刑人員的權(quán)利受到公權(quán)力的侵害時，是不允許通過提起訴訟尋求司法救濟的。

(四)特別權(quán)力關(guān)系論下的行刑關(guān)系

在一般權(quán)力關(guān)系中法治主義原則被全面適用，與此相對，在特別權(quán)力關(guān)系中，為實現(xiàn)特別權(quán)力關(guān)系設(shè)定的公法上的目的，在必要范圍限度內(nèi)，特別權(quán)力主體對特別權(quán)力服從者實施概括性支配，這種支配排斥保留原則、法律主義，即使沒有法律根據(jù)，作為支配特別權(quán)力的一方依然能夠?qū)嵤┟睢娭拼胧┑?。以此為前提，服刑人員作為一般國民所享有的基本權(quán)，即使沒有法律依據(jù)時，在一定的范圍和限度內(nèi)也能夠被限制，并且不允許通過提起訴訟尋求司法救濟。

因此，從明治時代甚至一直到第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，在有關(guān)服刑人員權(quán)利的保障和限制上，往往是通過政令、省令、監(jiān)獄長的通告等形式進行。這些雖然是以法律為依據(jù)而制定，但是涉及行刑實務中的具體問題時，所謂的依法行刑并非時時都能應對現(xiàn)實需要，這時就需要依靠行刑主體進行行政裁量。 但是，這種裁量權(quán)的界限在哪里，法律中并沒有明確的標準，可以說這種行政裁量權(quán)是可以超越法規(guī)范的。而特別權(quán)力關(guān)系論則為行刑主體對服刑人員的概括性支配和為這種超越法律的裁量提供了理論依據(jù)，即服刑人員一旦被收容到監(jiān)獄，其作為一般國民所享有的為法律所保護的權(quán)利自由均被剝奪進而淪為法外之物。

這樣，服刑人員成了服從于國家或行刑機關(guān)特別統(tǒng)治權(quán)的客體。與一般國民相比，其權(quán)利自由受到更強更多的限制。他們作為犯罪人收到有罪判決、被收容到監(jiān)獄之后即處于監(jiān)獄收容關(guān)系中，為了達到刑罰執(zhí)行的目的，行刑機關(guān)以自己制定的規(guī)范對服刑人員實行概括性支配。在特別權(quán)力關(guān)系中，處于一般權(quán)利關(guān)系的國民為憲法所保障的基本權(quán)、為法律所保護的權(quán)利自由、實體法和程序法上的比例原則以及司法上的救濟全部被排除了。服刑人員被收容在哪里、享有什么樣的自由、有什么樣的生活環(huán)境、當其違反監(jiān)獄紀律秩序時受到什么樣的懲罰和保安措施等均屬于監(jiān)獄行刑的日常業(yè)務范疇，由行刑機關(guān)進行專權(quán)性裁量。

二、 特別權(quán)力關(guān)系論的修正

第二次世界大戰(zhàn)之后，《日本國憲法》頒布。但是，在《日本國憲法》中并沒有能夠支撐特別權(quán)力關(guān)系論的內(nèi)容，卻明確規(guī)定了法治主義，禁止公權(quán)力的恣意性，確立了保障人權(quán)原則，因而尊重和保障公民權(quán)利的議題備受關(guān)注。與此相應，在部門法領(lǐng)域，刑法中的“罪刑法定”、刑事訴訟法中的“無罪推定”、行政法中的“依法行政”原則也得以確立下來。在此背景下，先前的特別權(quán)力關(guān)系論沒有了存續(xù)空間。隨著人權(quán)意識的發(fā)展，出現(xiàn)了依然維持特別權(quán)力關(guān)系這一概念，但并不否定保障基本人權(quán)、依法行政與司法救濟的主張。

(一)特別權(quán)力關(guān)系論修正下的權(quán)利限制

《日本國憲法》第11條規(guī)定：“國民所享有的一切基本人權(quán)不受侵犯，本憲法所保障的國民的基本人權(quán)是現(xiàn)在及將來為國民所享有的不可侵犯的永久權(quán)利。”根據(jù)《日本國憲法》規(guī)定，對其所有國民而言，其權(quán)利狀態(tài)是與生俱來的，并且憲法保障其作為人生存下去所必須擁有的這些基本的絕對的權(quán)利。但是，日本當時的現(xiàn)實是，受特別權(quán)力關(guān)系支配的人，與一般國民相比受到了更多的權(quán)利限制，那么在《日本國憲法》之下對這些人進行權(quán)利限制應然狀態(tài)是什么？

對于上述問題，特別權(quán)力關(guān)系論的修正者在維持特別權(quán)力關(guān)系這一概念的同時，認為國家應當尊重處于特別權(quán)力關(guān)系之下的個人基本人權(quán)。例如，對特別權(quán)力關(guān)系論進行修正的田中二郎認為：“對于處于特別權(quán)力關(guān)系之中的個人，國家權(quán)力可否限制其作為一般國民為憲法所保障的基本人權(quán)呢……從保障基本人權(quán)的精神來說，即使處于特別權(quán)力關(guān)系之中，國家也應當盡可能地尊重其基本人權(quán)。但是，從特別權(quán)力關(guān)系設(shè)定的目的、社會觀念等出發(fā)，在合理的范圍內(nèi)對其進行一般人之外的限制也不是不可能?！薄?3〕特別權(quán)力關(guān)系修正論者磯崎辰五郎認為：“日本國憲法中所規(guī)定的保障基本人權(quán)，不僅僅包括對一般權(quán)力關(guān)系中個人人權(quán)的保障，也包括對特別權(quán)力關(guān)系中個人人權(quán)的保障。當然基本人權(quán)與公共福祉之間具有界限，為維護公共福祉在必要的限度內(nèi)對人權(quán)進行限制在所難免，但是在特別權(quán)力關(guān)系中對個人權(quán)利進行限制時，依然需要這種限制人權(quán)的法律依據(jù)?！薄?4〕

綜上可以看出，在特別權(quán)力關(guān)系論的修正中否定了特別權(quán)力關(guān)系之下國家對服刑人員權(quán)利的恣意限制或剝奪，具有保障基本人權(quán)的意義。

(二)特別權(quán)力關(guān)系論修正下的行刑訴訟

在特別權(quán)力關(guān)系之下，當服刑人員因個人權(quán)利受到限制或者剝奪，與特別權(quán)力主體之間產(chǎn)生爭議時，其不能享有通過提起訴訟尋求司法救濟的權(quán)利。對此，特別權(quán)力關(guān)系修正論在維持特別權(quán)力關(guān)系概念的同時，允許處于特別權(quán)力統(tǒng)治下的個人對部分行政行為提起訴訟。

特別權(quán)力關(guān)系論的修正者認為，特別權(quán)力關(guān)系之下的行政行為包括特別權(quán)力關(guān)系的內(nèi)部行為和一般市民秩序中的外部行為。對于外部行為裁判機關(guān)是可以介入的。例如，田中二郎認為：“司法權(quán)的使命在于維護市民法秩序，裁判機關(guān)當然能夠介入進來。特別權(quán)力關(guān)系之下的行政行為可以分為內(nèi)部的和針對一般市民法秩序的，對于后者審判機關(guān)當然可以介入。”〔15〕雄川一郎與田中二郎基本持相同的看法，他認為能夠成為抗告對象的行為必須是與一般法秩序中國民法律地位相關(guān)的，問題的關(guān)鍵在于在特別權(quán)力關(guān)系中如何認定哪些行為是與國民權(quán)利義務相關(guān)的行為。 對此，他認為：“當個人進入特別權(quán)力關(guān)系之中，則意味著一方面其必須作為該權(quán)力關(guān)系的組成部分為使得該權(quán)力關(guān)系所追求的目標得以實現(xiàn)，同時相對于該關(guān)系中的權(quán)力主體享有一定權(quán)利的個人的權(quán)利保障，在前者中，當個人與特別權(quán)力主體之間產(chǎn)生爭議時，則必須在特別權(quán)力關(guān)系內(nèi)部解決，而在后者中，則可以通過訴訟尋求救濟?！薄?6〕另外，綿貫芳源將特別權(quán)力關(guān)系解釋為具有一定統(tǒng)一性集團的內(nèi)部法律關(guān)系，認為懲罰處分因為不具備行政程序要件，因此懲罰處分對象不能通過司法程序提出取消變更要求〔17〕。

(三)特別權(quán)力關(guān)系論修正下的行刑關(guān)系

在特別權(quán)力關(guān)系論的修正下，行刑領(lǐng)域國家與服刑人員的關(guān)系雖然整體上還是特別權(quán)力關(guān)系，但是行刑機關(guān)對于服刑人員重要基本人權(quán)進行限制時必須依據(jù)法律。另外，必須根據(jù)收容的本質(zhì)、目的將限制的程度限定在合理且必要的限度內(nèi)，并且，服刑人員對此有異議時，允許其尋求司法救濟。 這樣，作為限定特別權(quán)力關(guān)系論的方法，對服刑人員重要的基本人權(quán)進行限制時必須依據(jù)法律，并以此作為將法律主義導入行刑關(guān)系的媒介。

但是，哪些權(quán)利是重要的基本權(quán)利，哪些不是重要的基本權(quán)利？當時的《監(jiān)獄法》并沒有對此進行明確規(guī)定。因此，為了維持監(jiān)獄機構(gòu)的運營及秩序，對于服刑人員權(quán)利限制的判斷，依然由行刑機關(guān)基于專門知識進行自由裁量實現(xiàn)。 這種做法也遭到了批判。比如，福田雅章認為，這樣做雖然是尊重刑事執(zhí)行機關(guān)的自主性，但是在公權(quán)力發(fā)動的限度內(nèi)常常涉及行為對象的人權(quán)，當沒有法律依據(jù)卻允許行刑方對服刑人員權(quán)利限制必要性與合理性的進行自主判斷，服刑人員對此有異議時，其尋求事后司法救濟的權(quán)利如果不能得到充分保障，則會堙滅法治保障人權(quán)的本質(zhì)。

由此可見，特別權(quán)力關(guān)系論的修正也有無法克服的局限性，因為其依然肯定國家與服刑人員之間特別權(quán)力關(guān)系的存在，同時又欠缺明確重要基本人權(quán)的標準。實質(zhì)上這種理論之下服刑人員仍受行刑方的概括性支配。

三、特別權(quán)力關(guān)系論的否定

20世紀70年代后期，特別權(quán)力關(guān)系論的否定主張在行刑關(guān)系的相關(guān)討論中得以提出。所謂特別權(quán)力關(guān)系論的否定，是指在法的支配、人人平等、尊重保障人權(quán)等原則的基礎(chǔ)上，即使在行刑關(guān)系——這種特殊統(tǒng)治關(guān)系中的個人與國家之間的關(guān)系和一般人與國家之間的關(guān)系也沒有什么不同，因而沒有必要繼續(xù)維持特別權(quán)力關(guān)系這一概念。

(一)特別權(quán)力關(guān)系論的否定學說

《日本國憲法》將法治主義具體化，規(guī)定了保障國民的權(quán)利平等、尊重人權(quán)等內(nèi)容。以此為根據(jù)，日本學者認為，在特殊統(tǒng)治關(guān)系中的國民，與國家權(quán)力機關(guān)之間的關(guān)系，與一般國民同國家權(quán)力機關(guān)之間的關(guān)系沒有什么不同，因此，《日本國憲法》的整體價值體系，特別是民主主義、人權(quán)主義的價值基準，是對傳統(tǒng)特別權(quán)力關(guān)系論的否定〔18〕。

首先，學者們認識到這一內(nèi)容，開始有意識地避免使用特別權(quán)力關(guān)系論這一術(shù)語。如宮澤俊義在論述“人權(quán)保障的法律關(guān)系”時，使用了“特殊的法律關(guān)系”這一用語，主張所謂特殊的法律關(guān)系是“特定的人處于與一般的法律關(guān)系不同的法律關(guān)系”，并提出要注意“基于這種特殊法律關(guān)系進行的人權(quán)制約是否違反人權(quán)宣言”的問題〔19〕。

之后，和田英夫從正面否定了特別權(quán)力關(guān)系論。他認為：“日本現(xiàn)有制度已不適合特別權(quán)力關(guān)系的存續(xù)，在法治主義之下，特別權(quán)力關(guān)系的概念沒有必要繼續(xù)存在?！薄?0〕和田英夫主張?zhí)貏e權(quán)力關(guān)系論只是一個工具性的概念，應當徹底否定〔21〕。松島諄吉也對《日本國憲法》之下特別權(quán)力關(guān)系存續(xù)的妥當性提出了質(zhì)疑，他認為依據(jù)公共福祉對人權(quán)限制時，要確保依法行政的妥當性以及被限制人通過提起訴訟進行權(quán)利救濟的可能性〔22〕。 室井力對在法治主義之下，特別權(quán)力關(guān)系論將各種法律關(guān)系概括性地納入特別權(quán)力關(guān)系之中的做法提出了質(zhì)疑，認為這一概括性抽象概念阻礙了日本的法治以及法理論的健全發(fā)展，因此特別權(quán)力關(guān)系論是有害的，繼續(xù)圍繞其展開討論反而會引起不必要的認識混亂，應當根據(jù)各法律關(guān)系的性質(zhì)，在展開具體討論的基礎(chǔ)上，得出各基本人權(quán)所對應的不同關(guān)系〔23〕。

綜上可以看出，在日本學者對特別權(quán)力關(guān)系論展開的新批判之下，基本人權(quán)的保障更受重視。在此前提之下，明治憲法時代以對人權(quán)輕視為前提的特別權(quán)力關(guān)系論徹底喪失了存續(xù)的合理性。

(二)特別權(quán)力關(guān)系論否定下的行刑訴訟

在否定特別權(quán)力關(guān)系論之下，日本學者是如何看待服刑人員的權(quán)利救濟呢？在特別權(quán)力關(guān)系否定論者看來，司法權(quán)較行政權(quán)具有優(yōu)越性。 具體可以總結(jié)為以下兩個方面：第一，特別權(quán)力關(guān)系否定論之下司法權(quán)優(yōu)越于行政權(quán)。這一主張的代表人物是松島諄吉，在所謂特別權(quán)力關(guān)系論的分野，其秩序并不是完全依靠行政權(quán)的自律，當其涉及法律問題(法律上的爭議)時，司法權(quán)應當介入。松島諄吉認為重視人權(quán)的國家，應當由行政國家轉(zhuǎn)向司法國家，從《日本國憲法》的宗旨來看，司法權(quán)應優(yōu)越于行政權(quán)，只有如此，對司法審查的范圍才能進行擴大解釋〔24〕。 第二，特殊的公權(quán)力發(fā)動關(guān)系等同于公法關(guān)系。根據(jù)法治主義以及罪刑法定原則，對于服刑人員的權(quán)利救濟，應當廣泛允許行刑訴訟〔25〕。

綜上可以看出，在否定特別權(quán)力關(guān)系論之下司法權(quán)相對于行政權(quán)的優(yōu)越性被認可，作為服刑人員權(quán)利救濟之重要方式的行刑訴訟在學理上也得到了廣泛認可。

(三)特別權(quán)力關(guān)系論否定下的行刑關(guān)系

在行刑關(guān)系中否定特別權(quán)力關(guān)系首先面臨的問題是如何評價行刑機關(guān)為維持刑事設(shè)施內(nèi)部紀律以特別權(quán)力關(guān)系論為正當化依據(jù)而進行的自由裁量。圍繞此問題的討論分為兩種主張：第一種主張認為，刑事設(shè)施內(nèi)部的自由是基于法律授權(quán)的自由裁量。比如松島諄吉認為，為了尊重行政機關(guān)的專門判斷，完全沒有必要將權(quán)力的發(fā)動置于法律的規(guī)制之下，廣泛地承認基于法律授權(quán)的行政裁量就足夠了。 從法治主義原則出發(fā)，將服刑人員與國家的關(guān)系處理為一般公權(quán)力關(guān)系，將服刑人員從特別權(quán)力關(guān)系中解救出來，對于《監(jiān)獄法》僅有75條的日本具有一定的進步意義〔26〕。但是，通過大幅度的法律授權(quán)將自由裁量權(quán)賦予行刑主體，在行刑關(guān)系中以這樣特殊的方式發(fā)動公權(quán)力，相當于承認了這一關(guān)系的特殊性，使之與其他公權(quán)力關(guān)系區(qū)別開來，實質(zhì)上是允許法治的例外，這也背離了法治主義的初衷。 第二種主張認為，行刑關(guān)系與一般的公權(quán)力發(fā)動之下的關(guān)系沒有區(qū)別。該主張的代表人物福田雅章認為，如果將服刑人員的刑務所收容關(guān)系看作特殊公權(quán)力發(fā)動關(guān)系，在憲法上將之與一般的公權(quán)力發(fā)動關(guān)系區(qū)別開來，無疑是疏忽了憲法對人權(quán)的保障作用。因此，服刑人員的收容關(guān)系也屬于法治主義原則之下的公權(quán)力關(guān)系，在此意義上能夠?qū)遗c服刑人員之間的關(guān)系從以營造物利用關(guān)系為中心的特別權(quán)力關(guān)系中解放出來。

在特別權(quán)力關(guān)系論否定下，具體限制服刑人員的權(quán)利時，實務中采取了什么樣的標準呢？對此，有判例給出了從“公共福祉”“拘禁目的”等出發(fā)的衡量標準。從公共福祉出發(fā)，主張當服刑人員的行為危害到公共福祉時，才可對其進行權(quán)利限制。但是，公共福祉這一概念具有多義性，在對各種類型的權(quán)利進行限制時并不能夠平等適用。比如出于維護監(jiān)獄內(nèi)秩序的需要，從公共福祉論出發(fā)，可以對服刑人員所持有的衣物、物品進行檢查；但為了防止服刑人員逃跑，對其信件進行檢查，依據(jù)公共福祉論似乎就顯得過于牽強。 總之，作為限制服刑人員權(quán)利的判斷標準，公共福祉標準并不具有優(yōu)越性，因為這一概念太過抽象，在限制標準上不夠明確、具體，最終只能流于形式。也有判例給出了從行刑目的、收容目的、拘禁目的等出發(fā)確立對服刑人員權(quán)利限制的標準。但是，所謂的行刑目的、收容目的、拘禁目的又是什么呢？對于未決犯和既決犯來說，目的標準又不盡相同。比如，對于未決犯，收容、拘禁的目的可能是防止其逃跑、毀滅證據(jù)等，而對于既決犯，收容、拘禁的目的可能是為了刑罰的執(zhí)行、為了使其更好地改過自新等。因而，從目的論出發(fā)，也很難建立明確的標準，最后又不得不依靠行刑主體的自由裁量。

在特別權(quán)力關(guān)系論否定下，服刑人員的基本人權(quán)得到了承認，特別是服刑人員的權(quán)利受侵害時，司法救濟得到了廣泛的認可。但是，僅僅否定特別權(quán)力關(guān)系，基于行刑關(guān)系的特殊性容許法的例外依然存在，行刑關(guān)系仍然難以融于法治主義之中，甚至會導致違背法治主義的結(jié)果出現(xiàn)。

明治憲法時代以來，服刑人員的權(quán)利保障不斷加強，但是一直以來日本的行刑關(guān)系都深受特別權(quán)力關(guān)系論的影響，哪怕是經(jīng)歷了特別權(quán)力關(guān)系論的修正與否定之后，其影響依然明顯存在，這是日本行刑法治化進程中的一大阻礙。想要徹底改變這一現(xiàn)狀，在否定特別權(quán)力關(guān)系論之外，確保依法行刑、加強對行刑過程中刑務官自由裁量的司法審查是日本消除特別權(quán)力關(guān)系殘余、實現(xiàn)行刑法治化改革的關(guān)鍵。