公平正義視野下的禁止酷刑與強(qiáng)化刑罰執(zhí)行中的懲罰功能
——兼論我國(guó)刑罰方法和刑罰執(zhí)行制度的改革方向

劉 強(qiáng) 朱辰臣

(上海政法學(xué)院 上海市 200333)

聯(lián)合國(guó)《囚犯待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》與《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》(以下簡(jiǎn)稱《禁止酷刑公約》)號(hào)召世界各國(guó)避免對(duì)犯罪人實(shí)施殘酷的懲罰，但是禁止和反對(duì)酷刑并不意味著降低或否認(rèn)在刑罰執(zhí)行中對(duì)罪犯的懲罰。平衡好兩者的關(guān)系，對(duì)于正確發(fā)揮刑罰功能具有重要性。討論這一問題需要立足于刑事立法、司法和執(zhí)法的公平正義，需要對(duì)酷刑有正確的認(rèn)識(shí)和把握，需要對(duì)當(dāng)代刑罰方法和刑罰執(zhí)行制度進(jìn)行客觀的審視，需要保持刑罰執(zhí)行與刑罰目的的一致性。在強(qiáng)調(diào)刑罰文明的今天，我們不能片面強(qiáng)調(diào)刑罰執(zhí)行中的人性化和人權(quán)保障而與刑罰的宗旨相背離。本文屬于學(xué)術(shù)探討，不妥之處請(qǐng)指正。

一、 對(duì)酷刑概念的認(rèn)識(shí)

學(xué)界對(duì)酷刑概念的認(rèn)識(shí)并不統(tǒng)一，也存在一定的誤區(qū)。我們可從兩方面探討：

(一) 國(guó)際組織文件對(duì)酷刑的界定

聯(lián)合國(guó)文件“酷刑”的英文單詞是“Torture”，英文原意包括 “拷問、拷打、折磨、虐待、嚴(yán)刑、殘酷的懲罰”。該詞并不是針對(duì)現(xiàn)有的刑罰方法或刑種，而是指刑種之外對(duì)犯罪人殘酷的懲罰。由于各國(guó)在社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治、文化等方面存在差異，對(duì)殘酷的懲罰有不同的價(jià)值判斷。1948年《世界人權(quán)宣言》第5條規(guī)定，任何人不得加以酷刑，或施以殘忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罰〔1〕。 1955年《囚犯待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》，1975年《保護(hù)人人不受酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰宣言》(簡(jiǎn)稱《酷刑宣言》)，1984年開放簽署的《禁止酷刑公約》(中國(guó)人大常委會(huì)1986年批準(zhǔn)) 都有涉及反對(duì)酷刑的內(nèi)容?！督箍嵝坦s》第1條規(guī)定：“酷刑是指為了向某人或者第三者取得情報(bào)或供狀，為了他或第三者所做或被懷疑所作的行為對(duì)他加以處罰，或?yàn)榱丝謬樆蛲{他或第三者，或?yàn)榱嘶谌魏我环N歧視性的任何理由，蓄意使某人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦的任何行為，而這種疼痛或痛苦又是在公職人員或以官方身份行使職權(quán)的其他人所造成或在其唆使、同意或默許下造成的。純因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附隨的疼痛或痛苦則不包括在內(nèi)。”〔2〕簡(jiǎn)言之，酷刑是指任何可以導(dǎo)致“肉體或精神上劇烈疼痛或痛苦”的行為，但排除來(lái)自“法律制裁而引起或法律制裁所固有或附隨的疼痛或痛苦”。《酷刑宣言》認(rèn)為：“按照囚犯待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則施行合法處罰而引起的，必然產(chǎn)生的或隨之而來(lái)的痛苦或苦難不在此列?！?002年生效的《國(guó)際刑事法院羅馬規(guī)約》第7條也認(rèn)為，酷刑是指，“故意致使在被告人羈押或控制下的人的身體或精神遭受重大痛苦；但酷刑不應(yīng)包括純因合法制裁而引起的，或這種制裁所固有或附帶的痛苦”〔3〕。

有學(xué)者將酷刑歸納為兩方面：一是對(duì)犯罪嫌疑人(被告人)的嚴(yán)刑拷打(刑訊逼供)。即用殘酷的懲罰手段給被懲處對(duì)象身體施加短暫的劇烈的疼痛，其形式有抽打、捆綁、電擊、戒尺、皮帶、杖條、棍棒等。嚴(yán)刑拷打的目的不僅是對(duì)身體施加痛苦，而且是想壓垮個(gè)人的思想控制防線，通過恐嚇、孤立被告人，造成其虛弱、依賴、恐懼、昏迷的狀態(tài)，從而讓其招供案件的相關(guān)信息。為盡快獲得供詞，拷問者總是有過度施加痛苦的傾向。但拷問存在的問題是，被告人可能為了不再受苦而說任何話，這意味著拷問下的供詞不可能完全可信。二是在刑罰執(zhí)行過程中對(duì)被懲處對(duì)象故意施加法律規(guī)定之外的痛苦，例如剝奪睡眠、低劣的飲食、單獨(dú)監(jiān)禁，包括閹割、烙印以及罪犯在監(jiān)禁期間遭受監(jiān)獄暴力和獄內(nèi)強(qiáng)暴的各種痛苦〔4〕。美國(guó)設(shè)在古巴的關(guān)塔那摩監(jiān)獄受到國(guó)際特赦組織發(fā)布的人權(quán)報(bào)告的抨擊以及國(guó)際紅十字會(huì)報(bào)告的批評(píng)就是因?yàn)?，美?guó)對(duì)關(guān)押在那里的囚犯進(jìn)行了嚴(yán)酷的審訊和長(zhǎng)期的折磨，剝奪睡眠、毆打、水刑、性騷擾和虐待、威脅強(qiáng)奸、長(zhǎng)期單獨(dú)監(jiān)禁、對(duì)絕食抗議者強(qiáng)制灌食、強(qiáng)迫注射精神類藥物、破壞囚犯宗教信仰(褻瀆《古蘭經(jīng)》)等行為時(shí)有發(fā)生，許多被拘押者長(zhǎng)期面臨嚴(yán)重的身體和精神健康問題〔5〕。 他們持續(xù)不斷地對(duì)囚犯肉體的虐待和精神上的折磨，超出了法律規(guī)定的范圍。

(二) 在刑罰方法范圍內(nèi)對(duì)酷刑的認(rèn)識(shí)

除國(guó)際組織對(duì)酷刑的界定外，酷刑還涉及對(duì)刑罰方法殘酷和嚴(yán)酷性的認(rèn)識(shí)。

刑罰制度一產(chǎn)生就帶有強(qiáng)烈的殘酷和嚴(yán)酷性。隨著社會(huì)的發(fā)展進(jìn)步和刑罰理論的繁榮，人們希望將這種殘酷性有所降低。刑罰的本質(zhì)屬性是它的懲罰性，刑罰的產(chǎn)生首先是以對(duì)犯罪人身體進(jìn)行懲罰為主要特征，進(jìn)而擴(kuò)展到對(duì)罪犯其他基本權(quán)利的限制和剝奪。例如中國(guó)奴隸社會(huì)有墨、劓、剕、宮、大辟；封建社會(huì)有笞、杖、徒、流、死，除徒刑、流刑外，其他三種都涉及對(duì)身體的懲罰。在國(guó)外歷史上也有諸多身體刑的懲罰：頸手枷示眾；石刑(向罪犯扔石頭致死)；水刑(把受罰者綁在椅子上將頭反復(fù)按進(jìn)水塘或小河中)；限制辱罵刑(用金屬的類似馬套的東西套在頭上緊緊卡住嘴，使其不能說話，或用夾具夾舌或刺穿舌頭)；閹割、肢解、斷肢、在臉上或身體其他部位烙印；與監(jiān)禁有關(guān)的身體懲罰：?jiǎn)为?dú)監(jiān)禁在狹小空間、限制飲食、剝奪睡眠；各種形式的鞭打(使用皮鞭、皮帶、扁條刑杖、九尾鞭、樺條等)，鞭打是迄今為止最常見的對(duì)身體的懲罰〔6〕。

近代以后，一些國(guó)家逐漸廢除酷刑，改為以監(jiān)禁刑為中心的刑罰體系。中國(guó)在1911年頒布的《大清新刑律》中，也移植了這一體系。但目前在世界范圍內(nèi)存在兩個(gè)有爭(zhēng)議的刑種：一是死刑，二是鞭刑。這兩個(gè)刑種是否有必要作為酷刑取消？

死刑是目前最嚴(yán)酷的剝奪生命的懲罰。在歷史上為增強(qiáng)死刑的威懾功能，還以不同的執(zhí)行方式進(jìn)行細(xì)分。 現(xiàn)在世界上大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)已在法律上或事實(shí)上廢除了死刑，死刑執(zhí)行方式也已簡(jiǎn)化，旨在盡量減少死刑犯在被執(zhí)行時(shí)的痛苦，避免殘忍的執(zhí)行場(chǎng)面，但是剝奪生命的嚴(yán)酷本質(zhì)并未改變。

目前還有一些國(guó)家保留鞭刑。其中新加坡對(duì)95種犯罪(暴力與非暴力、重罪與輕罪)適用鞭刑，但不適用于婦女、健康不符合條件及50歲以上者。成年犯不得超過24鞭，未成年犯不得超過10鞭。受刑部位為臀部。刑鞭輕而韌，雖有劇烈痛苦，但不傷及要害器官。法律規(guī)定執(zhí)行鞭刑時(shí)醫(yī)務(wù)官需在場(chǎng)，刑后跟蹤治療和護(hù)理，直到傷口痊愈，實(shí)踐中除鞭痕外一般不會(huì)有后遺癥〔7〕。鞭刑作為附加刑，以“必并科” “得并科”或“選科”3種方式為主; 在新加坡《監(jiān)獄法》中，鞭刑還被作為懲罰違反獄規(guī)行為的體罰措施〔8〕。

1993年美國(guó)青年麥可·費(fèi)(Michael Fay)在新加坡因多次往他人汽車上噴漆，觸犯了新加坡《破壞法》(Vandalism Act),被判2個(gè)月監(jiān)禁和6鞭鞭刑，引起國(guó)際上廣泛關(guān)注。時(shí)任美國(guó)總統(tǒng)克林頓認(rèn)為將鞭刑適用于涉及財(cái)產(chǎn)犯罪是罪刑嚴(yán)重不相適應(yīng)，過于嚴(yán)苛，他專門致函新加坡總統(tǒng)要求撤銷鞭刑。但新加坡并未因此而取消麥可·費(fèi)的鞭刑，只是由6鞭減為4鞭〔9〕。

目前國(guó)際組織尚未將死刑和鞭刑認(rèn)定為酷刑。筆者認(rèn)為這是因?yàn)樗佬毯捅扌淘诒Ａ魢?guó)能得到本國(guó)公眾的支持并證明有一定的效果。如新加坡的民意調(diào)查顯示，有九成以上的民眾認(rèn)為應(yīng)該維持鞭刑，其中贊成對(duì)強(qiáng)奸犯適用鞭刑的高達(dá)99%，贊成對(duì)擁有槍械的適用為88%，贊成對(duì)涂鴉的適用為79%〔10〕。美國(guó)在1967年7月至1976年12月實(shí)際廢止了死刑執(zhí)行。但在1976年，美國(guó)聯(lián)邦最高法院又認(rèn)可了死刑的合憲性，1977年死刑得以恢復(fù)。〔11〕

如何對(duì)待各國(guó)刑罰方法的嚴(yán)酷性差異？筆者認(rèn)為，不同的國(guó)家在價(jià)值判斷上存在差異是正常的。一方面，從歷史發(fā)展趨勢(shì)來(lái)看，刑罰方法包括執(zhí)行方式的殘酷性在逐漸減弱，這是歷史的進(jìn)步。對(duì)現(xiàn)在仍然存在的差異，國(guó)與國(guó)之間可以提出不同的觀點(diǎn)，但不應(yīng)強(qiáng)硬干預(yù)。國(guó)與國(guó)之間應(yīng)堅(jiān)持平等原則，一國(guó)刑律的制定是維護(hù)本國(guó)社會(huì)秩序之需，適用于本國(guó)的司法管轄區(qū)。如果認(rèn)為鞭刑違反國(guó)際公約，需要通過科學(xué)研究的成果和溝通方式來(lái)推動(dòng)改革，而不應(yīng)依靠強(qiáng)力直接干預(yù)。另一方面，我們也需要對(duì)刑罰保留一定的嚴(yán)酷性，這樣有利于將報(bào)應(yīng)刑與功利刑有機(jī)結(jié)合，較好體現(xiàn)懲罰犯罪與預(yù)防犯罪的統(tǒng)一。

二、監(jiān)禁刑和非監(jiān)禁刑刑罰執(zhí)行的目的與實(shí)現(xiàn)

(一)監(jiān)禁刑和非監(jiān)禁刑刑罰執(zhí)行的目的是懲罰犯罪而不是改造罪犯

對(duì)于監(jiān)禁刑刑罰執(zhí)行和社區(qū)矯正的目的，有觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事執(zhí)行的核心目的是改造罪犯〔12〕。 懲罰是改造的前提條件和必要手段，改造是懲罰的目標(biāo)追尋和價(jià)值體現(xiàn)，……不以改造罪犯為目的的懲罰會(huì)失去懲罰的應(yīng)有之義〔13〕。 筆者對(duì)以上改造目的論商榷如下：

1.改造目的論與憲法和刑事基本法的規(guī)定不符

《中華人民共和國(guó)憲法》(以下簡(jiǎn)稱《憲法》)第28條規(guī)定:“國(guó)家維護(hù)社會(huì)秩序，鎮(zhèn)壓叛國(guó)和其他危害國(guó)家安全的犯罪活動(dòng)，制裁危害社會(huì)治安、破壞社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)和其他犯罪的活動(dòng)，懲辦和改造犯罪分子。” 筆者認(rèn)為，這里的“改造”是指國(guó)家的職能而不是刑罰的目的。因?yàn)閷?duì)所有的犯罪分子都需要懲辦(懲罰)，但并不是對(duì)所有的罪犯都需要改造，因此把懲辦排列第一，改造排第二。根據(jù)《憲法》制定的《中華人民共和國(guó)刑法》(以下簡(jiǎn)稱《刑法》)、《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》(以下簡(jiǎn)稱《刑事訴訟法》)，分別在第1條中明確了刑罰的目的是“為了懲罰犯罪”，而對(duì)于改造罪犯則沒有目的性表述。以5種主刑為例：對(duì)于死刑和拘役的執(zhí)行，《刑法》未提出改造的要求；對(duì)于管制的執(zhí)行提出了依法實(shí)行社區(qū)矯正；對(duì)于有期徒刑、無(wú)期徒刑的執(zhí)行，在第46條規(guī)定，“凡有勞動(dòng)能力的，都應(yīng)當(dāng)參加勞動(dòng)，接受教育和改造”，該規(guī)定表明執(zhí)行機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)把改造作為一項(xiàng)任務(wù)，換言之，刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提供必要的教育和改造項(xiàng)目?！缎淌略V訟法》在執(zhí)行編中對(duì)監(jiān)獄的執(zhí)行并未提到改造罪犯，第258條規(guī)定，對(duì)判處管制、宣告緩刑、假釋或者暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯，依法實(shí)行社區(qū)矯正。由上述來(lái)看，《憲法》和刑事基本法都未把改造作為刑罰或刑罰執(zhí)行的目的。然而，《中華人民共和國(guó)監(jiān)獄法》(以下簡(jiǎn)稱《監(jiān)獄法》)第1條中 “為了正確執(zhí)行刑罰，懲罰和改造罪犯” 的規(guī)定與第3條中“將罪犯改造成為守法公民” 的規(guī)定，增加了刑罰執(zhí)行中“改造”的目的性，但這實(shí)際上超出了《憲法》和刑事基本法的原意。刑罰的本質(zhì)屬性是它的懲罰性而不是改造性，刑罰執(zhí)行的主要任務(wù)是要將司法機(jī)關(guān)確定的刑罰的懲罰內(nèi)容加以實(shí)現(xiàn)，因?yàn)樵谛淌虏脹Q中并沒有對(duì)改造提出明確的要求。在刑罰執(zhí)行期限內(nèi)，罪犯是否能通過教育和勞動(dòng)得到改造具有較大的不確定性，也不是刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)完全能夠掌控的。

2.改造目的論有違罪刑相適應(yīng)原則

《刑法》第5條明確規(guī)定了罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，法官的定罪量刑是依據(jù)犯罪人主觀惡性和犯罪客觀危害性，這其中并沒有以改造為目的，而西方國(guó)家曾經(jīng)興起的不定期刑則是以改造為目的。

改造目的論可以追溯到德國(guó)刑法學(xué)家李斯特的教育刑論。教育刑論一般認(rèn)為，刑罰的本質(zhì)應(yīng)該是教育而非懲罰，更不是一種本能或原始的同態(tài)復(fù)仇，刑罰應(yīng)以改造罪犯保衛(wèi)社會(huì)為出發(fā)點(diǎn)；不但應(yīng)根據(jù)犯罪人的具體情況對(duì)其進(jìn)行教育改造，使其盡快復(fù)歸社會(huì)，而且應(yīng)根據(jù)犯罪者的人身危險(xiǎn)性程度適用相應(yīng)的刑罰，使刑罰的輕重符合改造罪犯、保衛(wèi)社會(huì)的需要。為實(shí)現(xiàn)改造目的需根據(jù)犯罪者的人身危險(xiǎn)性和罪犯改造的進(jìn)展決定其實(shí)際執(zhí)行的監(jiān)禁刑期即不定期刑。在1900年比利時(shí)布魯塞爾舉行的第6次國(guó)際監(jiān)獄會(huì)議上，實(shí)行不定期刑的建議正式提出。到1910年，美國(guó)有21個(gè)州采用不定期刑制度，1925年已有約40個(gè)州采用〔14〕，但實(shí)踐效果不佳。在不定期刑制度下，有的重罪犯在監(jiān)獄服刑一兩年就可出獄，有的輕罪犯(小偷小摸)因惡習(xí)難改，即使在監(jiān)獄服刑很長(zhǎng)時(shí)間也無(wú)法出獄，因此，難以體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的原則。這樣，不僅影響了懲罰的公正性，也降低了刑罰的威懾功能，從而引起了公眾的不滿。后來(lái)美國(guó)各州逐步取消了或限制這一制度，至今有少數(shù)州保留相對(duì)不定期刑制度，即法院在判決時(shí)，根據(jù)犯罪人犯罪的嚴(yán)重程度確定其服刑的最低限和最高限，最低刑期不能減少，以滿足報(bào)應(yīng)的需要，最低限和最高限之間的刑期根據(jù)罪犯的表現(xiàn)來(lái)決定。相對(duì)不定期刑雖然對(duì)以改造目的論為基礎(chǔ)的絕對(duì)不定期刑進(jìn)行了限制，但是仍然為以改造為目的的理論留有一個(gè)空間，因此，仍然與罪刑相適應(yīng)的原則存在沖突。由于教育刑不能在各國(guó)占據(jù)主導(dǎo)地位，導(dǎo)致相對(duì)不定期刑目前呈衰落狀態(tài)。

中國(guó)用“懲罰與改造相結(jié)合，以改造人為宗旨”這樣的方針來(lái)解釋懲罰與改造的關(guān)系，在刑法中的體現(xiàn)是相對(duì)的改造目的論，即通過在刑法中設(shè)置的減刑制度，調(diào)動(dòng)罪犯的改造積極性，表明在監(jiān)禁刑刑罰執(zhí)行中將改造放在了相對(duì)重要的地位。根據(jù)罪犯的改造表現(xiàn)，經(jīng)過多次減刑后，有期徒刑的最低服刑期限為原判刑期的1/2。之所以說是相對(duì)改造目的論，因?yàn)樾谭ɑ谧锓父脑毂憩F(xiàn)的好壞，對(duì)刑期折抵的范圍控制在原判刑期的1/2之內(nèi)。如果罪犯在服刑期不到1/2就得到了改造，并不能獲得釋放；如果罪犯刑期屆滿尚未改造好，刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)也無(wú)權(quán)將其繼續(xù)關(guān)押。

中國(guó)的減刑制度是否與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則有沖突存在爭(zhēng)議。目前國(guó)外很少有像中國(guó)這樣的減刑制度，美國(guó)一些州對(duì)監(jiān)獄押犯雖然有“善行折抵”的制度，但是減去的少量刑期，出獄后還需要受到類似假釋的監(jiān)督。大多數(shù)國(guó)家之所以不設(shè)減刑制度，主要是為了保持司法機(jī)關(guān)刑事裁決的嚴(yán)肅性和權(quán)威性，不能因?yàn)樵诒O(jiān)獄的良好表現(xiàn)就輕易改變對(duì)罪犯的刑事裁決。如何保持刑罰懲罰的嚴(yán)肅性，又兼顧懲罰與改造的關(guān)系？俄羅斯有較好的范例，他們沒有減刑制度，但對(duì)于在監(jiān)禁機(jī)關(guān)有良好行為表現(xiàn)，根據(jù)中國(guó)刑法可以獲得減刑的罪犯，他們普遍采取改判社區(qū)刑的做法。罪犯從監(jiān)禁狀態(tài)轉(zhuǎn)入非監(jiān)禁狀態(tài)，剝奪自由的狀態(tài)得到緩解，但是罪犯的身份沒有改變，相對(duì)保持了刑罰的嚴(yán)肅性。加拿大沒有減刑制度，但是絕大多數(shù)罪犯可以獲得假釋。這些做法堅(jiān)持了罪刑相適應(yīng)的原則，又兼顧了懲罰與改造的關(guān)系，值得借鑒。

3.“改造第一，生產(chǎn)第二”的方針不能作為改造目的論的依據(jù)

中華人民共和國(guó)成立初期，為解決當(dāng)時(shí)一些勞改單位在處理改造與生產(chǎn)關(guān)系上出現(xiàn)的偏差，中央領(lǐng)導(dǎo)同志作出了“改造第一，生產(chǎn)第二” 的指示〔15〕，后來(lái)將其作為中國(guó)勞改工作的方針，并為1995年《國(guó)務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)監(jiān)獄管理和勞動(dòng)教養(yǎng)工作的通知》(國(guó)發(fā)〔1995〕4號(hào))中提出的堅(jiān)持“懲罰與改造相結(jié)合，以改造人為宗旨”的方針奠定了基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為，“改造第一”的方針并不是針對(duì)監(jiān)獄的整體工作，而是針對(duì)當(dāng)時(shí)特定的歷史事件，以正確調(diào)處改造與生產(chǎn)的關(guān)系?！案脑斓谝?，生產(chǎn)第二”解決的是改造和生產(chǎn)的關(guān)系，并非否定懲罰的地位。《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)改造條例》明確規(guī)定勞動(dòng)改造機(jī)關(guān)是對(duì)犯人實(shí)施懲罰和改造的機(jī)關(guān)，生產(chǎn)勞動(dòng)是改造的重要手段，是對(duì)“懲罰管制與思想改造相結(jié)合，勞動(dòng)生產(chǎn)與政治教育相結(jié)合”方針的重要補(bǔ)充和發(fā)展〔16〕。

4.改造目的論違反了唯物主義的基本原理

唯物主義認(rèn)為：世界按其本質(zhì)來(lái)說是物質(zhì)的，物質(zhì)是不依賴于人的意識(shí)或精神而獨(dú)立存在的客觀實(shí)在，意識(shí)則是物質(zhì)世界在人腦中的反映，因此物質(zhì)是第一性的，精神是第二性的。意識(shí)來(lái)源于物質(zhì)，它必須依賴物質(zhì)而存在，世界上沒有離開物質(zhì)而獨(dú)立存在的精神。犯罪社會(huì)學(xué)理論就是基于唯物主義基本原理在犯罪學(xué)領(lǐng)域的體現(xiàn)。

美國(guó)矯正無(wú)效的研究值得深思。20世紀(jì)70年代，美國(guó)總統(tǒng)授權(quán)對(duì)犯罪問題進(jìn)行調(diào)查。監(jiān)獄和社區(qū)懲教中231個(gè)矯正項(xiàng)目的實(shí)證研究結(jié)論為：除個(gè)別項(xiàng)目外，矯正基本上是無(wú)效的〔17〕。 2005年，美國(guó)大衛(wèi)·拉法賓博士在《重新思考更生——為什么我們不能改造罪犯？》一書中，對(duì)美國(guó)改造罪犯的理論與實(shí)踐給予了全面的否定。大衛(wèi)·拉法賓認(rèn)為，美國(guó)監(jiān)獄和社區(qū)矯正中改造項(xiàng)目的全面鋪開是建立在理想主義而非科學(xué)的基礎(chǔ)之上，擴(kuò)大改造功能會(huì)阻礙人們尋找對(duì)犯罪有長(zhǎng)期和積極影響作用的措施〔18〕。 筆者認(rèn)為，改造罪犯是刑罰執(zhí)行中派生的任務(wù)而不應(yīng)作為目的。如果認(rèn)為犯罪主要是由主觀因素決定的，那么，罪犯改造所需時(shí)間與罪犯的刑期并不是完全等同的，同時(shí)監(jiān)管人員自身的素質(zhì)、能力和責(zé)任心對(duì)改造效果也有重要影響，另外罪犯出獄前改造好的標(biāo)準(zhǔn)也很難確定。司法部2021年頒發(fā)并實(shí)施的《監(jiān)獄計(jì)分考核罪犯工作規(guī)定》，將考核分為監(jiān)管改造、教育和文化改造、勞動(dòng)改造三個(gè)部分，雖然這樣的標(biāo)準(zhǔn)在原有基礎(chǔ)上更加細(xì)化和規(guī)范，但仍然是基于罪犯在獄內(nèi)的表現(xiàn)，并不能完全把控罪犯在出獄后是否重新犯罪。社會(huì)有產(chǎn)生犯罪的溫床，這種溫床可以通過社會(huì)政策的調(diào)整而減少，但不可能消除，因此監(jiān)獄的改造不可能徹底解決罪犯出獄后不再犯罪的問題。從辯證的角度思考，犯罪既是壞事又是好事。犯罪破壞了社會(huì)秩序，影響了公民正常的生產(chǎn)和生活，是壞事；但從另一方面看，犯罪作為社會(huì)矛盾的產(chǎn)物，通過對(duì)犯罪現(xiàn)象和原因的深入探究，可以發(fā)現(xiàn)社會(huì)政策和制度方面的問題和漏洞，推動(dòng)制度性改革與完善。例如流動(dòng)人口犯罪率增長(zhǎng)，可推動(dòng)政府完善對(duì)流動(dòng)人口政策的調(diào)整，使流動(dòng)人口在為城市作出貢獻(xiàn)的同時(shí)，城市能更好地接納他們，包括他們的身份、待遇、子女入學(xué)等問題。由于犯罪的不可避免性，刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)不應(yīng)把通過改造預(yù)防再犯作為最重要的任務(wù)，犯罪預(yù)防更多是社會(huì)的責(zé)任。執(zhí)行機(jī)關(guān)能夠做到的是把懲罰的任務(wù)認(rèn)真完成，讓罪犯依法承受應(yīng)有的痛苦與損失，切身感到犯罪得不償失。

(二)刑罰執(zhí)行中如何實(shí)現(xiàn)懲罰目的

筆者認(rèn)為，有兩種觀點(diǎn)不利于在刑罰執(zhí)行中實(shí)現(xiàn)懲罰目的：(1)自由刑純化說。 “以剝奪自由的刑罰懲罰，只限于剝奪或限制人身自由，將罪犯投入監(jiān)獄就是刑罰懲罰的全部?jī)?nèi)涵”，并援引徐顯明教授的主張，對(duì)受刑人的權(quán)利實(shí)行“權(quán)利推定”原則，即凡是法律未有明確剝奪和限制的權(quán)利，在理論上說，應(yīng)按照符合有利于罪犯的原則來(lái)解釋和把握〔19〕。 (2)對(duì)緩刑犯不能懲罰說。該說認(rèn)為“緩刑不是刑罰執(zhí)行，更不允許對(duì)緩刑犯當(dāng)做刑罰執(zhí)行的對(duì)象予以懲罰”〔20〕。中國(guó)社區(qū)矯正對(duì)象有4類，但目前的社區(qū)矯正對(duì)象主要是緩刑犯，對(duì)緩刑犯的限制條件算是相對(duì)嚴(yán)格。例如法院可對(duì)緩刑犯宣告禁止令，但是假釋和暫予監(jiān)外執(zhí)行犯則沒有禁止令的規(guī)定；對(duì)緩刑犯違反監(jiān)管規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重但不構(gòu)成犯罪的可以收監(jiān)執(zhí)行，但對(duì)管制犯違反監(jiān)管規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重的則不能收監(jiān)執(zhí)行。按照中國(guó)刑法現(xiàn)有的對(duì)社區(qū)罪犯的限制條件類推，如果對(duì)緩刑犯的限制不是懲罰，那么對(duì)其他3種罪犯的管理也都不是懲罰。針對(duì)以上觀點(diǎn)，結(jié)合中國(guó)在監(jiān)禁刑和社區(qū)矯正刑罰執(zhí)行中不能較好體現(xiàn)與刑罰懲罰目的一致的問題作如下分析：

1.監(jiān)禁刑刑罰執(zhí)行中存在的問題

監(jiān)禁刑的設(shè)計(jì)是希望通過剝奪自由的形式懲罰罪犯，但在執(zhí)行過程中與懲罰目的異化的現(xiàn)象在增長(zhǎng)，不能較好地體現(xiàn)刑罰的確定性、公正性、及時(shí)性和經(jīng)濟(jì)性。主要表現(xiàn)在兩方面：

(1)監(jiān)禁刑刑罰執(zhí)行中的變更是對(duì)懲罰的折扣。刑事判決因減刑、假釋而降低懲罰力度和威懾作用，使罪犯不能得到公平公正的懲罰。為調(diào)動(dòng)罪犯的改造積極性，許多國(guó)家相繼采用假釋、減刑和不定期刑制度。各國(guó)假釋的最低服刑期有很大差異：中國(guó)刑法規(guī)定被判有期徒刑的不能低于原判刑期的1/2；《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第79條規(guī)定，“因輕罪或中等嚴(yán)重的犯罪被判刑的，不得少于原判刑期的1/3”；加拿大規(guī)定不低于原判刑期的1/6〔21〕。減刑是因罪犯的良好行為或立功表現(xiàn)而減去一定刑期，獲得無(wú)條件釋放；不定期刑是指法院在監(jiān)禁裁決時(shí)，對(duì)被告人只作罪名的宣告，不給確定的刑期，由行刑機(jī)關(guān)根據(jù)罪犯在服刑期間的悔罪表現(xiàn)而決定釋放時(shí)間。另外在對(duì)以上制度的執(zhí)行過程中，由于人際關(guān)系和權(quán)力尋租的因素，也可能導(dǎo)致不公正地減輕對(duì)一些罪犯的懲罰。因此，有觀點(diǎn)主張判決的真實(shí)性(Truth in sentencing)〔22〕。雖然這種觀點(diǎn)的版本不同，但是共同點(diǎn)是罪犯需要服完法院判決刑期的全部或大部分，增強(qiáng)刑罰的威懾作用。

對(duì)于減刑和假釋的性質(zhì)，筆者認(rèn)為有所不同：減刑是改變了法院判決的刑期，而假釋并沒有改變刑期，只是改變了執(zhí)行場(chǎng)所和懲罰力度。但是如果在假釋執(zhí)行中，過分淡化懲罰的功能，假釋成了真釋，那么也就等于變相改變了刑期。因此讓假釋人員承擔(dān)必要的刑罰負(fù)擔(dān)，是保持判決真實(shí)性的重要方面。

(2)剝奪自由之外的處遇條件是對(duì)懲罰的折扣。筆者認(rèn)為，監(jiān)禁刑對(duì)罪犯的懲罰內(nèi)容應(yīng)該包括兩方面：其一，將罪犯與社會(huì)隔離的剝奪自由；其二，對(duì)罪犯獄內(nèi)生活的嚴(yán)格管束和生活條件的限制。這應(yīng)是懲罰犯罪內(nèi)容的重要組成部分，需要通過《刑法》《監(jiān)獄法》或“監(jiān)獄工作條例(細(xì)則)”作出明確規(guī)定。中國(guó)是發(fā)展中國(guó)家，仍然有一些地區(qū)相對(duì)貧困，罪犯在監(jiān)獄中的生活條件不能脫離國(guó)情?，F(xiàn)今監(jiān)獄設(shè)施已高度現(xiàn)代化且功能齊全，罪犯的服刑環(huán)境大為改善，這也導(dǎo)致自由刑的懲罰效果減弱。同在監(jiān)獄服刑，不同的處遇條件會(huì)使罪犯對(duì)痛苦與損失的感受有很大差別。聯(lián)合國(guó)出臺(tái)《囚犯待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》，目的是避免對(duì)罪犯的虐待，確保其應(yīng)有的人道待遇，但缺點(diǎn)是沒有對(duì)罪犯處遇標(biāo)準(zhǔn)的上限提出原則性的要求。由于各國(guó)在經(jīng)濟(jì)、文化、政治方面的差異，各國(guó)罪犯在處遇上也不相同。有的國(guó)家盡其所能改善監(jiān)獄條件，如歐美國(guó)家的一些監(jiān)獄，罪犯服刑像住旅館一樣，對(duì)多數(shù)罪犯不強(qiáng)制勞動(dòng)，獄內(nèi)生活條件良好，有室內(nèi)游泳池、籃球場(chǎng)、健身房和免費(fèi)的醫(yī)療保障。有的國(guó)家經(jīng)濟(jì)狀況并非很好，但為了便于監(jiān)獄的管理，盡可能提高罪犯的處遇標(biāo)準(zhǔn)，以減少因生活條件差而導(dǎo)致罪犯對(duì)管理的不滿。監(jiān)禁刑不像肉刑那樣能讓罪犯直接感受到疼痛，雖然多數(shù)罪犯會(huì)因失去自由感到痛苦和不便，但也有罪犯因在監(jiān)獄能獲得常人生活的基本保障，并沒有明顯的痛苦感。還有少數(shù)罪犯認(rèn)為，如在獄外沒有基本的生活和醫(yī)療保障，受到社會(huì)的排斥，那么重返監(jiān)獄也是一個(gè)選項(xiàng)?，F(xiàn)在中國(guó)監(jiān)獄存在過分強(qiáng)調(diào)人權(quán)保障和擴(kuò)大罪犯生活保障的傾向。在中華人民共和國(guó)成立初期，罪犯一般每天勞動(dòng)10小時(shí)以上①，生活和醫(yī)療保障條件簡(jiǎn)陋，這是適應(yīng)當(dāng)時(shí)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)狀況，也能體現(xiàn)對(duì)罪犯的懲罰。但20世紀(jì)90年代后，在建設(shè)現(xiàn)代化文明監(jiān)獄的大潮中，罪犯的處遇條件發(fā)生了重大變化，現(xiàn)在要求罪犯勞動(dòng)不超過8小時(shí)/天、5天/周，罪犯有良好的食宿條件和免費(fèi)醫(yī)療，還允許在獄內(nèi)超市購(gòu)物，每周1天教育(政治、法律和文化技術(shù))，1天休息，還組織業(yè)余文體活動(dòng)，有的罪犯宿舍配有彩電和淋浴設(shè)施。筆者認(rèn)為，對(duì)罪犯的人權(quán)保護(hù)和人性化管理，并非必須按照普通公民的要求對(duì)待，例如用普通人的勞動(dòng)時(shí)間要求罪犯并不合理?，F(xiàn)在社會(huì)上不少勞動(dòng)者的工作時(shí)間都超出了每天8小時(shí)，作為對(duì)罪犯的懲罰，可以適當(dāng)超出對(duì)普通公民設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)然也要有底線(需要用立法確認(rèn))，以區(qū)別于普通公民?？傊?，對(duì)剝奪自由之外的懲罰需要設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)，既要避免法外懲罰虐待，又要避免過度的人權(quán)保障。

2.非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行中存在的問題

中國(guó)對(duì)非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行的制度設(shè)計(jì)有違罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，主要表現(xiàn)為對(duì)緩刑和假釋的執(zhí)行缺乏懲罰內(nèi)容。除前面提到有觀點(diǎn)否認(rèn)緩刑的刑罰執(zhí)行性質(zhì)，否認(rèn)對(duì)緩刑、假釋犯包括管制犯的懲罰外，社區(qū)矯正在立法時(shí)也存在相關(guān)爭(zhēng)議。在2019年《中華人民共和國(guó)社區(qū)矯正法》(以下簡(jiǎn)稱《社區(qū)矯正法》)審議過程中，有全國(guó)人大常委會(huì)副委員長(zhǎng)、常委和委員提出將“懲罰犯罪”寫入社區(qū)矯正法的建議〔23〕， 但未被采納?！渡鐓^(qū)矯正法》第1條中 “根據(jù)憲法，制定本法” 是根據(jù)哪一條呢？立法解釋是，“根據(jù)憲法第28條規(guī)定，國(guó)家要改造犯罪分子”〔24〕。 該依據(jù)省略了“懲辦”，曲解了《憲法》的原意，取消和否認(rèn)對(duì)社區(qū)罪犯的懲罰，勢(shì)必造成《社區(qū)矯正法》定位的偏差?！渡鐓^(qū)矯正法》第34條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)保障社區(qū)矯正對(duì)象的合法權(quán)益，社區(qū)矯正的措施和方法應(yīng)當(dāng)避免對(duì)社區(qū)矯正對(duì)象的正常工作和生活造成不必要的影響”。該規(guī)定沒有弄清楚保護(hù)罪犯合法權(quán)益與懲罰罪犯的關(guān)系。刑罰執(zhí)行首先需要滿足對(duì)罪犯的懲罰而不是首先考慮對(duì)罪犯工作和生活的影響。死刑和監(jiān)禁刑的執(zhí)行無(wú)須顧及罪犯的工作和生活，社區(qū)刑罰執(zhí)行本身已考慮到罪犯的工作和生活，但當(dāng)懲罰內(nèi)容與其沖突時(shí)，首先應(yīng)滿足懲罰的需要。例如執(zhí)法人員需要在上班時(shí)間與罪犯打交道并組織必要的活動(dòng)，因此影響其正常工作和生活是不可避免的，不可能要求執(zhí)法人員只能在下班時(shí)間組織活動(dòng)。當(dāng)然在條件許可的情況下，應(yīng)當(dāng)盡量考慮他們的正常工作和生活。立法者作出第34條規(guī)定的原因在于中國(guó)《刑法》對(duì)社區(qū)罪犯的刑罰負(fù)擔(dān)沒有作出明確規(guī)定，導(dǎo)致多數(shù)罪犯在服刑過程中感受不到痛苦，難以實(shí)現(xiàn)刑罰的目的。目前對(duì)緩刑、假釋犯的執(zhí)法管理主要是監(jiān)督考察，實(shí)際上對(duì)緩刑、假釋適用的前提是他們已“沒有再犯罪危險(xiǎn)”，因此讓監(jiān)管對(duì)象過于頻繁地、形式化地到機(jī)構(gòu)報(bào)到或手機(jī)報(bào)到實(shí)際上是對(duì)執(zhí)法資源的浪費(fèi)，而《憲法》和《刑法》對(duì)罪犯的懲罰要求卻沒有很好地落實(shí)。

三、中國(guó)強(qiáng)化刑罰執(zhí)行中懲罰功能的改革方向

由于人們對(duì)于酷刑和刑罰執(zhí)行中懲罰罪犯的關(guān)系認(rèn)識(shí)模糊，因此在執(zhí)法實(shí)踐中不能很好地將刑罰執(zhí)行的目的與刑罰目的保持一致，這樣不利于有效懲罰犯罪和提高刑罰效率。習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)：“推進(jìn)全面依法治國(guó)，根本目的是依法保障人民權(quán)益?！绷?xí)近平總書記指出：“公平正義是司法的靈魂和生命?！薄芭ψ屓嗣袢罕娫诿恳粋€(gè)司法案件中感受到公平正義。”〔25〕司法是公平正義的直接體現(xiàn)，公平正義還應(yīng)包括立法和執(zhí)法，為此對(duì)強(qiáng)化中國(guó)刑罰執(zhí)行中懲罰功能的改革方向提出以下建議：

(一)刑罰方法中強(qiáng)化懲罰的改革方向

1.認(rèn)清監(jiān)禁刑的弊端，適當(dāng)限制監(jiān)禁刑的適用

雖然監(jiān)禁刑與傷害肢體的肉刑相比有文明進(jìn)步之處，但其弊端也日益增長(zhǎng)。19世紀(jì)初，美國(guó)的“賓夕法尼亞制”對(duì)罪犯采取獨(dú)居制，造成不少罪犯精神的疾病，后來(lái)不得不廣泛采納紐約奧本的“沉默制”，讓罪犯集體勞動(dòng)，將獨(dú)居改為多人牢房，從而減少了精神疾病的發(fā)生。但目前仍有不少國(guó)家對(duì)重危犯采取單獨(dú)監(jiān)禁，仍有精神上的摧殘。長(zhǎng)期監(jiān)禁易使罪犯形成監(jiān)獄人格，刑釋后難于適應(yīng)社會(huì)，甚至少數(shù)人以自殺的形式結(jié)束生命。另外監(jiān)獄管理使納稅人的負(fù)擔(dān)越來(lái)越重，犯罪本來(lái)就對(duì)社會(huì)和被害人造成危害和損失，現(xiàn)在還要龐大的財(cái)政支出來(lái)監(jiān)禁他們，對(duì)于公民來(lái)說是殘酷的現(xiàn)實(shí)。清末監(jiān)獄改良，全面引進(jìn)以監(jiān)禁刑為中心的治罪模式，是希望通過改革使列強(qiáng)能廢除在華領(lǐng)事裁判權(quán)〔26〕。 但全面移植更多出于政治上的考量，并不完全適合國(guó)情。而且，多數(shù)發(fā)達(dá)國(guó)家已轉(zhuǎn)型為以非監(jiān)禁形式占比更高的治罪模式，應(yīng)該引起我們的重視。對(duì)可監(jiān)禁可不監(jiān)禁的罪犯，盡可能采用非監(jiān)禁方式。對(duì)輕罪犯應(yīng)擴(kuò)大緩刑的適用，可不受3年以下有期徒刑的限制。如《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第73條規(guī)定，對(duì)判處剝奪自由刑8年以下的罪犯不實(shí)際服刑亦可得到改造的，則可以判處緩刑〔27〕， 因?yàn)?年以上8年以下的犯罪，雖然屬于中等嚴(yán)重程度犯罪，但部分犯罪人的人身危險(xiǎn)性并不大，適用緩刑可減少監(jiān)禁刑的弊端。

限制監(jiān)禁刑還可采用監(jiān)禁刑的替代方式：一是罪犯在監(jiān)獄服刑一段時(shí)間后，可改判社區(qū)刑?！抖砹_斯聯(lián)邦刑法典》第80條規(guī)定，對(duì)被判處剝奪自由的罪犯，法院可以根據(jù)他們服刑期間的表現(xiàn)，將剩余刑期全部或部分改判為較輕的、不與社會(huì)隔離的刑種〔28〕，例如強(qiáng)制性社會(huì)公益勞動(dòng)刑、勞動(dòng)改造刑、限制自由刑、強(qiáng)制勞動(dòng)刑等。二是擴(kuò)大假釋。適當(dāng)放寬假釋條件，對(duì)假釋犯除必要的監(jiān)管外，需要增加刑罰負(fù)擔(dān)。中國(guó)的減刑制度與罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則存在沖突，應(yīng)盡量限制。

在刑法中限制監(jiān)禁刑適用和通過增加監(jiān)禁刑的替代方式縮短監(jiān)禁刑期，旨在減少監(jiān)禁刑效率低下的弊端，用替代的形式加強(qiáng)對(duì)罪犯的懲罰。

2.完善中國(guó)的非監(jiān)禁刑種，增加非監(jiān)禁刑執(zhí)行中的懲罰性義務(wù)

目前中國(guó)主刑中唯一的非監(jiān)禁刑種是管制，此刑種不僅內(nèi)容陳舊，適用率極低，而且明顯缺乏懲罰性義務(wù)。對(duì)緩刑和假釋的執(zhí)行也明顯缺乏懲罰性義務(wù)。建議借鑒美國(guó)的中間制裁措施〔29〕， 英國(guó)的社區(qū)懲罰體系〔30〕以及俄羅斯的3種社區(qū)勞動(dòng)刑和限制自由刑〔31〕， 構(gòu)建適合中國(guó)國(guó)情的非監(jiān)禁刑罰懲罰體系。社區(qū)勞動(dòng)刑已被大多數(shù)國(guó)家刑法所采用，聯(lián)合國(guó)文件也多次呼吁廣泛采用社區(qū)勞動(dòng)刑。中國(guó)社區(qū)矯正試點(diǎn)期間實(shí)行了社區(qū)服務(wù)，但在《刑法》中至今未作為刑罰方法，目前在《社區(qū)矯正法》中僅將社區(qū)勞動(dòng)作為公益活動(dòng)對(duì)待，因此尚不能作為懲罰手段。中國(guó)已有學(xué)者建議在《刑法》中增設(shè)社區(qū)勞動(dòng)刑〔32〕，還有學(xué)者建議把緩刑作為一個(gè)刑種來(lái)設(shè)定〔33〕，這些積極的探索，有利于擴(kuò)大中國(guó)非監(jiān)禁刑種。非監(jiān)禁刑種還應(yīng)包括經(jīng)濟(jì)制裁(擴(kuò)大罰金刑的適用、增設(shè)賠償刑)和完善資格刑，筆者在此想談一下鞭刑在中國(guó)采用的可能性。

前面已提到，反對(duì)酷刑是指不要對(duì)罪犯(犯罪嫌疑人)實(shí)施超出法律規(guī)定之外的任意的、殘酷的懲罰措施，但不應(yīng)否認(rèn)刑罰本身需要具有的嚴(yán)酷性。鞭刑是基于刑罰的報(bào)應(yīng)性所設(shè)置的，獨(dú)立國(guó)家有權(quán)依法設(shè)置刑種，國(guó)與國(guó)之間不應(yīng)對(duì)他國(guó)刑種一律排斥，甚至粗暴干涉。對(duì)待差異的正確方法是通過科學(xué)研究的成果，推動(dòng)聯(lián)合國(guó)或相關(guān)的國(guó)際組織形成共識(shí)，進(jìn)而推動(dòng)刑罰方法的改革。鞭刑具有即時(shí)性、經(jīng)濟(jì)性、威懾力強(qiáng)、對(duì)身體功能沒有傷害的特點(diǎn)，刑罰的目的能得到較好的實(shí)現(xiàn)，也能促使罪犯悔改和實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防。鑒于鞭刑執(zhí)行時(shí)懲罰的尺度會(huì)掌握不一，有美國(guó)學(xué)者建議采用電擊刑(“電子”鞭笞)〔34〕，就是通過小心控制的標(biāo)準(zhǔn)化的器械來(lái)實(shí)施電擊。這種器械比鞭笞更勝一籌，能避免鞭笞者在疲勞時(shí)出錯(cuò)的可能性，或者因有虐待傾向、出于仇恨或動(dòng)機(jī)不純的執(zhí)法，而且這種器械更容易作用到身體的指定部位。適度的電擊不會(huì)在身體上留下永久的傷害或傷疤，而且在強(qiáng)度、持續(xù)時(shí)間和間隔方面可以比傳統(tǒng)的鞭笞更容易把控。換言之，它是一種比監(jiān)獄和傳統(tǒng)鞭笞都更人道的懲罰〔35〕。 筆者對(duì)此并不持排斥態(tài)度。2013年1月，全國(guó)人大代表、廣州市公安局政治部人事處處長(zhǎng)陳偉才提出將在全國(guó)兩會(huì)上呼吁中國(guó)引進(jìn)鞭刑。新浪微博與鳳凰網(wǎng)對(duì)此進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)調(diào)查，有超過六成的網(wǎng)友表示支持〔36〕。當(dāng)然在中國(guó)是否能采用還要取決于民意和國(guó)家立法機(jī)關(guān)的態(tài)度。

(二)刑罰執(zhí)行制度中強(qiáng)化懲罰的改革方向

對(duì)于監(jiān)禁刑和社區(qū)矯正的刑罰執(zhí)行要通過立法的形式，明確在執(zhí)行期內(nèi)的具體懲罰內(nèi)容?，F(xiàn)行法律沒有規(guī)定的，不能對(duì)罪犯施加任意的懲罰，這無(wú)疑是需要遵循的原則。但是，隨著社會(huì)的發(fā)展，法律應(yīng)該規(guī)定而沒有規(guī)定的，則不利于讓人民群眾在司法、執(zhí)法案件中感受到公平正義。

司法中的公平正義不能等同于執(zhí)法中的公平正義。刑事判決宣告了對(duì)犯罪人的懲罰，需要通過執(zhí)行加以實(shí)現(xiàn)。監(jiān)禁刑刑罰執(zhí)行不能滿足于將罪犯與社會(huì)隔離，不應(yīng)錯(cuò)誤地認(rèn)為在此基礎(chǔ)上，越強(qiáng)調(diào)人權(quán)保障、越實(shí)行人性化管理就越好；相反，不僅需要讓罪犯感受到剝奪自由的痛苦，而且應(yīng)讓他們感受到監(jiān)獄生活的痛苦，明白犯罪是要付出代價(jià)的。對(duì)罪犯在獄內(nèi)的生活設(shè)施和條件不應(yīng)追求現(xiàn)代化而應(yīng)保持簡(jiǎn)單化；在社區(qū)矯正中，也要通過刑事立法，增加社區(qū)罪犯的刑罰負(fù)擔(dān)，在對(duì)《社區(qū)矯正法》的修正中，一定要依據(jù)《憲法》和《刑法》，把“懲罰犯罪”的表述加入其中。過去我們強(qiáng)調(diào)刑罰執(zhí)行要有改造質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，但是我們長(zhǎng)期忽視制定懲罰質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，今后我們需要積極探索，在刑罰執(zhí)行中有效懲罰犯罪。為了讓人民群眾能夠感受到刑罰執(zhí)行中的公平正義，筆者建議今后應(yīng)開展刑罰執(zhí)行的人民群眾滿意度調(diào)查。要改變過去對(duì)監(jiān)獄管理信息采取封閉的做法，對(duì)于監(jiān)獄和社區(qū)罪犯的數(shù)量、獄內(nèi)生活標(biāo)準(zhǔn)、平均勞動(dòng)時(shí)間、監(jiān)獄和社區(qū)罪犯管理成本、減刑、假釋狀況、服刑期間和期滿后1～3年內(nèi)的重新犯罪率、罪犯的痛苦感受度等基本信息實(shí)行公開，讓人民群眾對(duì)刑罰執(zhí)行有更多的了解。同時(shí)，通過滿意度調(diào)查不斷調(diào)校刑罰執(zhí)行的懲罰力度，提高刑罰效率。

(三)在監(jiān)獄和社區(qū)矯正刑罰執(zhí)行中的糾偏

針對(duì)刑事判決與執(zhí)行在懲罰功能上的異化，建議在執(zhí)法中要注意糾偏。

1.準(zhǔn)確把握改造和矯正罪犯在執(zhí)法中的地位

《憲法》第28條把改造作為針對(duì)犯罪分子的第二位的任務(wù)；《刑法》也沒有把對(duì)罪犯的改造放在首要任務(wù)，例如對(duì)死刑犯不能因?yàn)橛械玫礁脑斓目赡芏粓?zhí)行死刑，《刑法》第46條對(duì)有期徒刑、無(wú)期徒刑犯的要求僅僅是讓其接受教育和改造，但是并沒有明確提出教育、改造所達(dá)到的效果和標(biāo)準(zhǔn)。這樣的表述是客觀的，執(zhí)行機(jī)關(guān)可以根據(jù)自己的條件，努力幫助罪犯認(rèn)罪悔罪，提高其道德和法律觀念。但是《監(jiān)獄法》第3條提出“將罪犯改造成為守法公民”，《社區(qū)矯正法》第3條提出“幫助其成為守法公民”，這樣的規(guī)定實(shí)際上擴(kuò)大了上位法對(duì)改造的要求。刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)提供教育改造項(xiàng)目，有可能會(huì)影響罪犯思想，但罪犯刑滿后是否能成為守法公民，并不完全取決于刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)進(jìn)行的改造和矯正，還要取決于他們刑滿后社會(huì)和生活環(huán)境的影響以及在環(huán)境影響下自身思想的變化。如果片面認(rèn)為通過服刑期間的教育和改造就能使其成為守法公民，就會(huì)過度使用教育改造手段做一些主客觀不相適應(yīng)的形式化工作，浪費(fèi)寶貴的資源?！吧鐓^(qū)矯正”是舶來(lái)詞，存在翻譯錯(cuò)誤，容易誤導(dǎo)人們對(duì)社區(qū)罪犯管理的主要任務(wù)是“矯正”，正確的翻譯應(yīng)是“社區(qū)懲教”，把懲罰放在首位〔37〕。 把“矯正”作為對(duì)社區(qū)罪犯管理的主要目標(biāo)，同樣與《憲法》《刑法》《刑事訴訟法》的規(guī)定相違背。對(duì)犯罪行為缺乏相應(yīng)的懲罰而只是教育矯正，很難起到積極效果。絕大多數(shù)違法犯罪者并不是不懂法，而是對(duì)懲處心存僥幸，因此只有嚴(yán)格懲處，才能以儆效尤?！抖砹_斯聯(lián)邦刑事執(zhí)行法典》第9條對(duì)改造罪犯的任務(wù)進(jìn)行了比較嚴(yán)謹(jǐn)?shù)谋硎觯骸案脑毂慌行倘恕褪桥囵B(yǎng)他們尊重人、尊重社會(huì)、尊重勞動(dòng)和尊重人類公共生活準(zhǔn)則、規(guī)則和傳統(tǒng)以及激勵(lì)其守法行為。”〔38〕表明執(zhí)行機(jī)關(guān)為罪犯提供的教育改造項(xiàng)目，目標(biāo)是增強(qiáng)他們的價(jià)值、道德觀和守法行為，而不必設(shè)定將罪犯改造成守法公民的可望而不可及的目標(biāo)，且這些目標(biāo)在罪犯刑滿時(shí)難以準(zhǔn)確加以評(píng)定。

2.不必把防逃作為監(jiān)獄考核的壓倒一切的重要指標(biāo)

防止脫逃是刑罰執(zhí)行的重要保障，但是以零脫逃作為考核指標(biāo)，會(huì)給基層帶來(lái)過大的壓力和不必要的資源浪費(fèi)。例如全國(guó)監(jiān)獄一刀切式的建成高墻電網(wǎng)、戒備森嚴(yán)的監(jiān)禁機(jī)構(gòu)，一些農(nóng)場(chǎng)也為此改建成封閉式的監(jiān)獄。為防逃，除加強(qiáng)武警外圍看守外，還要不斷更新獄內(nèi)現(xiàn)代化的監(jiān)控設(shè)備。這樣并不適合中國(guó)國(guó)情和犯情，造成資源的浪費(fèi)。監(jiān)獄的警戒度應(yīng)該有所區(qū)分：對(duì)于犯罪嚴(yán)重需要嚴(yán)格關(guān)押的罪犯，設(shè)置高度安全警戒監(jiān)獄；對(duì)于中等嚴(yán)重程度的罪犯，應(yīng)設(shè)置中等安全警戒監(jiān)獄；對(duì)于輕罪、表現(xiàn)較好的或刑期將滿的罪犯，設(shè)置低度安全警戒或開放式監(jiān)獄。這樣有利于節(jié)約硬件建設(shè)經(jīng)費(fèi)，把更多的精力放在完成刑罰執(zhí)行的首要任務(wù)。過度的防逃給監(jiān)獄民警增加了很多工作、精神、健康方面的壓力。

追逃不惜一切代價(jià)的做法也需要限制?，F(xiàn)在出現(xiàn)脫逃，往往要?jiǎng)佑眠^量人力、物力追逃。2014年黑龍江延壽縣看守所3名在押人員 “越獄”，哈爾濱市公安局出動(dòng)1.5萬(wàn)名警力參加追捕，并出動(dòng)警用直升機(jī)〔39〕，加上協(xié)助人員超過10多萬(wàn)人，實(shí)行地毯式搜查，還出動(dòng)了大量的車輛。筆者認(rèn)為除危害性特別大的罪犯外，不必投入過分的人力、物力，可以對(duì)一般脫逃犯采用像對(duì)待一般犯罪嫌疑人和逃犯進(jìn)行通緝。罪犯脫逃有不同的目的和動(dòng)機(jī)，脫逃后未必一定會(huì)重新犯罪或?qū)嵤﹪?yán)重犯罪。某研究梳理了2008年到2018年間發(fā)生的從監(jiān)獄脫逃的25起案例共29名逃犯，脫逃后再次犯罪的有7人，再犯罪率約為24%，比較嚴(yán)重的犯罪是1人多次盜竊〔40〕。 因此，需要平衡追逃成本與脫逃犯的潛在社會(huì)危險(xiǎn)。

社區(qū)矯正管理的嚴(yán)重偏差就是過分強(qiáng)調(diào)對(duì)罪犯的監(jiān)管而缺乏實(shí)質(zhì)性的懲罰。有的社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)甚至1天3次讓罪犯通過手機(jī)報(bào)到，目的是及時(shí)掌握罪犯行蹤，避免其超出活動(dòng)范圍。既然《刑法》已規(guī)定，適用緩刑、假釋的前提條件是“沒有再犯罪危險(xiǎn)”，因此應(yīng)當(dāng)減少這些沒有實(shí)際意義的、形式化的、浪費(fèi)人力和物力的監(jiān)管。刑罰執(zhí)行應(yīng)當(dāng)把更多的精力放在落實(shí)對(duì)罪犯懲罰任務(wù)的實(shí)現(xiàn)，需要通過刑事立法增加社區(qū)罪犯與其犯罪相適應(yīng)的刑罰負(fù)擔(dān)。有學(xué)者認(rèn)為社區(qū)矯正存在刑罰本質(zhì)偏離引發(fā)的懲罰功能缺失和懲罰機(jī)制弱化問題，需要重塑社區(qū)矯正懲罰功能和重構(gòu)社區(qū)矯正懲罰機(jī)制〔41〕，這值得關(guān)注。

綜上所述，反對(duì)酷刑并不能否認(rèn)在刑罰執(zhí)行中對(duì)罪犯實(shí)行與其犯罪相對(duì)應(yīng)的必要的懲罰。刑罰執(zhí)行的目的和首要任務(wù)是將刑事裁決中對(duì)犯罪的懲罰加以實(shí)現(xiàn)，強(qiáng)化懲罰功能意味著需要完善刑法和刑罰執(zhí)行法，轉(zhuǎn)化人們對(duì)刑罰執(zhí)行的一些不太適宜的觀念，在刑罰執(zhí)行工作中設(shè)立懲罰的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。強(qiáng)化懲罰功能，同時(shí)要做好對(duì)罪犯的教育改造，懲罰本身也是一種教育改造的形式。筆者非常贊同司法部倡導(dǎo)的“循證矯正”原則，對(duì)罪犯開展針對(duì)性強(qiáng)的、行之有效的教育和改造，摒棄那些無(wú)效的、缺乏針對(duì)性的、形式化的、浪費(fèi)資源的教育改造內(nèi)容和形式。

注釋：

①根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)改造條例》第52條規(guī)定：“犯人每日實(shí)際勞動(dòng)時(shí)間，一般規(guī)定九小時(shí)到十小時(shí)，季節(jié)性的生產(chǎn)不得超過十二小時(shí)。睡眠時(shí)間一般規(guī)定八小時(shí)。學(xué)習(xí)時(shí)間可以按照具體情況規(guī)定，但是平均每天不少于一小時(shí)。少年犯的睡眠和學(xué)習(xí)時(shí)間應(yīng)當(dāng)適當(dāng)延長(zhǎng)。不參加勞動(dòng)的犯人，每日有一小時(shí)至兩小時(shí)的室外活動(dòng)?！?/p>