中國數(shù)據(jù)主權(quán)的法律意涵與體系構(gòu)建

王玫黎 陳 雨

(1.西南政法大學(xué)國際法學(xué)院 重慶 401120；2.西南政法大學(xué)海外利益保護研究中心 重慶 401120)

2021年5月25日，美國電動汽車及能源公司特斯拉(Tesla)宣布已在中國建成數(shù)據(jù)中心，實現(xiàn)數(shù)據(jù)存儲本地化。2021年7月16日，國家網(wǎng)信辦會同公安部、國家安全部、自然資源部、交通運輸部等部門聯(lián)合進駐滴滴出行科技有限公司，開展網(wǎng)絡(luò)安全審查。這兩次事件首次將數(shù)據(jù)安全帶入大眾視野，中國社會開始熱議“什么是數(shù)據(jù)”“數(shù)據(jù)對一個國家意味著什么”。作為網(wǎng)絡(luò)空間的重要產(chǎn)物，數(shù)據(jù)不僅承載著巨大的經(jīng)濟價值，它們還與國家安全的各個方面休戚相關(guān)，這使得國際社會開始就全球數(shù)據(jù)治理展開深入研究與交流。

當(dāng)任何一個新興領(lǐng)域走入國際法治視野時，各國首要爭奪的便是對這個新興領(lǐng)域的權(quán)力分配。主張權(quán)力分配，離不開對《聯(lián)合國憲章》確立的首要國際法原則“國家主權(quán)原則”的辯爭，數(shù)據(jù)領(lǐng)域亦不例外。中國在積極參與推動構(gòu)建全球數(shù)據(jù)治理體系時，應(yīng)當(dāng)先行明確幾個關(guān)鍵問題，第一，“國家主權(quán)原則能否適用于數(shù)據(jù)領(lǐng)域”；第二，“如果不適用，理由何在？如果適用，那么國際法視角下的數(shù)據(jù)主權(quán)到底是什么”?；貞?yīng)第一個問題將解決主權(quán)國家自主治理數(shù)據(jù)的合法性問題，回應(yīng)第二個問題則將解釋為什么一定要將數(shù)據(jù)治理上升成為國際法議題。接下來，本文將圍繞這兩個問題展開論述。

1 數(shù)據(jù)對傳統(tǒng)國家主權(quán)理論的沖擊

1.1 數(shù)字時代下數(shù)據(jù)呈現(xiàn)的整體態(tài)勢

數(shù)據(jù)的本質(zhì)是人類發(fā)明的一種符號，是能夠被輸入計算機并接受計算機程序處理的二進制編碼，這些二進制編碼在接受處理后，能夠傳達出其表達的內(nèi)容。數(shù)據(jù)最顯著的特征是無形性、可分性、可移動性且在計算機設(shè)備的連接下具有互通性。這些特征決定著數(shù)據(jù)很容易被分解或重組，不同部分也經(jīng)常會被存儲在不同地點[1]。

進入21世紀以來，人類社會正式步入以智能應(yīng)用為核心的數(shù)字時代。過去十年，數(shù)據(jù)總量呈現(xiàn)出指數(shù)級增長?？偭康膹妱旁鲩L要求存儲數(shù)據(jù)的硬件設(shè)備數(shù)量隨之增長。從2020年到2025年，全球存儲容量預(yù)計將以年均19.2%的增長率擴張，但即便如此，后者的增長速度也遠遠不及前者的產(chǎn)出速度，這就使得新數(shù)據(jù)產(chǎn)出的同時舊數(shù)據(jù)被不斷移除[2]，數(shù)據(jù)成為了典型的時效品。這一時效品是高度類型化的。按照來源劃分，數(shù)據(jù)主要包括國家數(shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)、機器設(shè)備數(shù)據(jù)和個人數(shù)據(jù)；按照功能劃分，數(shù)據(jù)可以分為核心數(shù)據(jù)、重要數(shù)據(jù)、一般數(shù)據(jù)和無效數(shù)據(jù)?？傊?，切入角度越多，數(shù)據(jù)種類就越多。然而，無論如何歸類，數(shù)據(jù)的價值始終以人類的參與為前提，所以數(shù)據(jù)歸根結(jié)底是人的數(shù)據(jù)。

1.2 數(shù)據(jù)主權(quán)與傳統(tǒng)主權(quán)的理論錯位

威斯特伐利亞體系要求一個文明國家將自身的管轄權(quán)力限于其領(lǐng)土范圍內(nèi)。隨著愈發(fā)多的國家接納了這一要求，“屬地管轄原則”發(fā)展成為國家管轄理論的核心內(nèi)容。然而，數(shù)據(jù)的出現(xiàn)，更確切地說是互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)，卻與傳統(tǒng)理論形成了鮮明錯位。

第一，數(shù)據(jù)的無形性和可分性突破了主權(quán)與疆域的吻合關(guān)系。舉個例子：以A國公民為對象收集的數(shù)據(jù)被存儲于B國，此時哪國可以對數(shù)據(jù)主張主權(quán)？對內(nèi)主權(quán)下的國家對領(lǐng)土范圍內(nèi)的一切人事物享有最高管轄權(quán)，對于有形物而言，開展這種管轄具有可行性。但是在本例中，數(shù)據(jù)的無形性首先對“數(shù)據(jù)所在地”的判斷標準提出了挑戰(zhàn)。在互聯(lián)網(wǎng)的支撐下，個體產(chǎn)生的數(shù)據(jù)可以做到即傳即達，當(dāng)下在A國看到的數(shù)據(jù)同時可以在B國、C國被看到，這就使得以“視覺”為標準的“數(shù)據(jù)所在地”論不具有現(xiàn)實意義。于是，“數(shù)據(jù)訪問地”和“數(shù)據(jù)存儲地”兩大標準便成為了論爭的焦點。隨著互聯(lián)網(wǎng)和計算機在全球范圍內(nèi)的普及，“數(shù)據(jù)訪問地”標準在司法實踐中的可操作性越來越低，相比之下，“數(shù)據(jù)存儲地”標準成為主流。在“美國政府訴戈爾什科夫”案中，法庭認為，身處于美國的被告人訪問了存儲于俄羅斯的數(shù)據(jù)，此時數(shù)據(jù)所在地應(yīng)當(dāng)是其被存儲的地方[3]。“數(shù)據(jù)存儲地”標準的合理性就在于存儲數(shù)據(jù)的服務(wù)器是有形物，服務(wù)器所在地國可以通過對服務(wù)器主張主權(quán)，從而間接實現(xiàn)對數(shù)據(jù)的主權(quán)主張。

第二，數(shù)據(jù)的可移動性和互通性突破了主權(quán)的絕對性特征。主權(quán)意味著一個國家在國際關(guān)系中可以保持獨立。過去幾個世紀國際關(guān)系和國際法發(fā)展的成果表明，這種獨立性不僅指一個國家可以排他地在其領(lǐng)土內(nèi)行使各項權(quán)力，更意味著這種權(quán)力的行使可以擺脫其他國家的干擾。這使得國與國之間的界限愈發(fā)重要，國界也成為了主權(quán)國家確定自身權(quán)力范圍和判斷他國權(quán)力入侵的重要參考。但互聯(lián)網(wǎng)中的數(shù)據(jù)卻逐漸模糊了這一界限。

在“雷諾訴美國公民自由聯(lián)盟”案中，法官斯蒂芬斯指出，互聯(lián)網(wǎng)成為了人類溝通與交流的全新且獨特的媒介。之所以說它獨特，是因為互聯(lián)網(wǎng)構(gòu)建起的網(wǎng)絡(luò)空間并不存在于一個具體的地理位置，有了互聯(lián)網(wǎng)，任何人在任何地點都可以進入這個空間[4]。而產(chǎn)自這一空間的數(shù)據(jù)則更加特殊，因為它們看似隨處可見，實際上卻無處可尋[5]。這是基于數(shù)據(jù)的可移動性和互通性做出的絕妙論斷，同時又道出了數(shù)據(jù)相較于傳統(tǒng)主權(quán)理論的特殊性。因為絕對主權(quán)不僅令主權(quán)國家對其領(lǐng)土及領(lǐng)土上的一切人事物享有排他管轄權(quán)，還意味著其他國家未經(jīng)其同意的對其領(lǐng)土及其領(lǐng)土上的一切人事物實施管轄的行為將被歸結(jié)為對主權(quán)的侵犯。但一旦將管轄對象置換成數(shù)據(jù)，問題就出現(xiàn)了。舉個例子，A國無法對以A國公民為對象收集的數(shù)據(jù)(未存儲于A國)主張完全排他的管轄權(quán)，因為網(wǎng)絡(luò)空間中的這些數(shù)據(jù)可隨時為B國在不經(jīng)A國同意的情況下收集、分析與處理，而B國的行為很難被直接認定為侵犯主權(quán)?？偨Y(jié)起來便是，國家一方面對數(shù)據(jù)主張主權(quán)，另一方面又會發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)的管轄方式得不到適用。

2 數(shù)據(jù)主權(quán)的定義及規(guī)制數(shù)據(jù)主權(quán)的三重進路

2.1 數(shù)據(jù)主權(quán)的法律化表達

數(shù)據(jù)的特殊性決定了數(shù)據(jù)主權(quán)的法律化表達殊為不易。拋開諸多個性化觀點，主權(quán)必然包含了三層內(nèi)涵：最高統(tǒng)治、在領(lǐng)土范圍內(nèi)、獨立于其他國家。但是放到數(shù)據(jù)之上，它似乎一條都滿足不了。這就會令人質(zhì)疑，如果數(shù)據(jù)主權(quán)成立，那么數(shù)據(jù)主權(quán)的具體內(nèi)容到底有哪些呢？國家如何去行使數(shù)據(jù)主權(quán)呢？這些問題歸根結(jié)底肇始于數(shù)據(jù)主權(quán)的定義。學(xué)界目前對數(shù)據(jù)主權(quán)的理解主要強調(diào)的是國家對國家數(shù)據(jù)和本國公民數(shù)據(jù)擁有所有權(quán)、控制權(quán)、管轄權(quán)和使用權(quán)。這種理解把握住了傳統(tǒng)主權(quán)理論的核心要素，但是為了回應(yīng)數(shù)據(jù)帶來的理論沖擊問題，數(shù)據(jù)主權(quán)的法律化表達應(yīng)當(dāng)更加細致深入。

按照塔林手冊的劃分，網(wǎng)絡(luò)空間可以被劃分為三個層次：物理層、邏輯層和社會層[6]。這個劃分同樣可以適用于數(shù)據(jù)。在物理層，數(shù)據(jù)主要存儲于一些硬件和電子基礎(chǔ)設(shè)施之中，作為典型的有形物，硬件與電子基礎(chǔ)設(shè)施所具備的物理屬性解決了存儲其中的數(shù)據(jù)的地域歸屬問題，國家對這個層面的數(shù)據(jù)行使最高權(quán)力是不容置疑的。在邏輯層，各種電子設(shè)備在關(guān)聯(lián)中，必然涉及保障數(shù)據(jù)在物理層交換的協(xié)議，國家可以依據(jù)立法權(quán)要求數(shù)據(jù)交換協(xié)議記載附加義務(wù)，例如安全傳輸義務(wù)、加密傳輸義務(wù)、安全認證義務(wù)等等。在社會層，個人和團體的活動作為數(shù)據(jù)產(chǎn)出的根本主體，國家有權(quán)對位于領(lǐng)土內(nèi)的自然人和主要營業(yè)地在領(lǐng)土內(nèi)的法人的數(shù)據(jù)活動進行直接規(guī)制。

至此，在對內(nèi)主權(quán)方面，數(shù)據(jù)主權(quán)應(yīng)當(dāng)理解為國家對領(lǐng)土范圍內(nèi)的一切電子信息通信技術(shù)設(shè)備所承載的數(shù)據(jù)、一切電子信息通信技術(shù)活動所產(chǎn)生的數(shù)據(jù)以及一切以國內(nèi)主體為中心，反映國內(nèi)主體活動內(nèi)容的數(shù)據(jù)享有最高的排他性權(quán)力。

數(shù)據(jù)之所以值得被討論，就是因為它是活的，實時流動中的數(shù)據(jù)蘊含著巨大的經(jīng)濟價值。沒有任何證據(jù)表明，單純擁有數(shù)據(jù)就能夠加快經(jīng)濟發(fā)展速度、提升經(jīng)濟發(fā)展質(zhì)量。當(dāng)今世界，建立起數(shù)據(jù)優(yōu)勢的國家不是因為占有數(shù)據(jù)的絕對數(shù)量大，而是因為分析數(shù)據(jù)、利用數(shù)據(jù)、通過數(shù)據(jù)創(chuàng)造實際價值的能力強。這就要求主權(quán)國家不僅僅要正確看待數(shù)據(jù)的跨境流動，還必須要鼓勵數(shù)據(jù)的跨境流動，這對國家正確認識數(shù)據(jù)的對外主權(quán)提出了新要求。

對外主權(quán)的核心是國家的對外獨立性，這意味著一國有權(quán)基于自身需求，制定內(nèi)外政策、開展國際交往，而不受到任何外國的任何形式的干預(yù)。但也要看到，“二戰(zhàn)”結(jié)束后，國際社會趨向一體化，即便國與國間仍然存在博弈與對抗，但總體上講，和平與發(fā)展仍然是當(dāng)今世界的主題，合作與交流仍然是詮釋這一主題的主要方式。所以主權(quán)的存在絕對不意味著自我隔絕、封閉脫鉤，而是要求國家積極主動地參與到各項國際事務(wù)中去。這個要求在數(shù)據(jù)領(lǐng)域顯得更加突出。一方面，數(shù)據(jù)已經(jīng)成為創(chuàng)造和捕獲價值的新經(jīng)濟資源。數(shù)據(jù)的獲取和利用成為了實現(xiàn)技術(shù)突破、引領(lǐng)商業(yè)發(fā)展的源動力，“數(shù)據(jù)具有重要的財產(chǎn)價值”為社會廣泛認可[7]。因此，只有讓社會中的數(shù)據(jù)要素充分涌流，世界經(jīng)濟發(fā)展才能不斷向好。另一方面，現(xiàn)行國際體系和國際秩序的核心理念是多邊主義，國際規(guī)則應(yīng)該是世界各國共同認可的規(guī)則。在探索數(shù)據(jù)治理的過程中，應(yīng)當(dāng)吸取歷史上“西方中心主義”帶來的經(jīng)驗教訓(xùn)，堅決避免因國內(nèi)法向國際法的過度滲透而帶來的數(shù)據(jù)霸權(quán)主義。

至此，在對外主權(quán)方面，數(shù)據(jù)主權(quán)應(yīng)當(dāng)理解為國家自行制定數(shù)據(jù)政策、完善數(shù)據(jù)立法、健全數(shù)據(jù)治理，而不受到任何外國干擾的權(quán)利以及獨立平等地參與國際數(shù)據(jù)治理、開展國際數(shù)據(jù)合作的權(quán)利。

2.2 規(guī)制數(shù)據(jù)主權(quán)的三重進路

數(shù)據(jù)主權(quán)的內(nèi)外向度決定著對它的規(guī)制存在多重路徑。偏重內(nèi)向度即意味著看重“數(shù)據(jù)安全”，偏重外向度則意味著看重“數(shù)據(jù)自由/發(fā)展”，而在這個平衡的過程中，往往會出現(xiàn)第三條路徑。

2.2.1強數(shù)據(jù)主權(quán)：一條嚴格限制數(shù)據(jù)跨境流動的進路

所謂強數(shù)據(jù)主權(quán)，意指一國為保護國家主權(quán)和安全而采取絕對禁止或嚴格限制數(shù)據(jù)跨境流動的舉措。強數(shù)據(jù)主權(quán)堅守著最傳統(tǒng)的主權(quán)觀，將國家對數(shù)據(jù)流動的干預(yù)最大化。實際上，當(dāng)今世界沒有國家不會對數(shù)據(jù)跨境流動作出限制，這往往是基于國家安全和公共秩序的考量。當(dāng)前，“安全例外”已經(jīng)成為國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域的重要原則之一，《關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定》第21條明確規(guī)定國家可以出于保護其國家安全利益的目的而采取例外措施。在《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》(簡稱“RCEP”)中，第15條更明確授權(quán)締約國可以基于安全利益考慮對數(shù)據(jù)跨境流動采取一切必要的限制措施。尤其應(yīng)當(dāng)注意到，數(shù)據(jù)來源主體的多樣性正在大幅削弱國家干預(yù)數(shù)據(jù)流動的能力。隨著互聯(lián)網(wǎng)巨頭的不斷涌現(xiàn)，大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)掌握的重要數(shù)據(jù)愈發(fā)多，某些情形下甚至已經(jīng)超過了政府部門所掌握的數(shù)據(jù)。從本質(zhì)上講，以資本為根本驅(qū)動力的大型企業(yè)與國家追求的數(shù)據(jù)主權(quán)極有可能是沖突的，前者受各方資本力量的裹挾而刻意削弱對某些重要數(shù)據(jù)的管控并不少見，這就要求國家必須以主權(quán)者的身份釋出限制性命令，從而保證載有重要內(nèi)容的數(shù)據(jù)不出境。

主張強數(shù)據(jù)主權(quán)，從根本上講是全球信息通信技術(shù)強弱不均導(dǎo)致的。在全球現(xiàn)有的13臺域名根服務(wù)器中，美國掌握著唯一的母根服務(wù)器和9臺輔根服務(wù)器，另外3臺分別位于歐洲和日本。長期以來，美國通過壟斷互聯(lián)網(wǎng)域名體系、根服務(wù)器等關(guān)鍵技術(shù)資源不斷向別國施加“斷網(wǎng)”威脅。雖然美國已于2016年將對根服務(wù)器的管轄權(quán)交由全球共治，但是由于現(xiàn)行國際互聯(lián)網(wǎng)域名解析體系仍然采用“中心式分層管理模式”，所以從域名解析角度看，各國的互聯(lián)網(wǎng)運營仍然高度依賴位于美國境內(nèi)的母根域名服務(wù)器[8]。當(dāng)前，包括中國在內(nèi)的一些國家在本土已建立有鏡像服務(wù)器，一定程度上保證了這些國家域名訪問請求解析的自主性和有效性，但由于鏡像服務(wù)器直接由根服務(wù)器復(fù)制而來，所以一旦美國政府操控根服務(wù)器將某國頂級域名直接抹去或拒絕某國的域名訪問請求，則鏡像服務(wù)器仍然擺脫不了根服務(wù)器的鉗制。“棱鏡門”事件爆發(fā)以來，在信息技術(shù)上處于明顯劣勢的國家更易基于實用主義，采取以加強自身對數(shù)據(jù)的控制權(quán)為核心的自助方式，從而盡可能保障自身安全[9]。因此，對于絕大多數(shù)國家而言，他們限制數(shù)據(jù)跨境流動有著必然合理性，當(dāng)然限制也不能過度。這首先是由數(shù)據(jù)的自身特性決定的。數(shù)據(jù)只有流動起來才能釋放最大的經(jīng)濟價值。過去十年，數(shù)據(jù)跨境流動至少使全球經(jīng)濟總量增加了10%[10]。過度限制意味著數(shù)據(jù)很難主動獲得與境外交流的機會，從而失去數(shù)據(jù)流附加值的積累。更為現(xiàn)實的是，數(shù)據(jù)也很難被限制。這涉及到一個自我防御和被動承受的問題。無論一個國家的數(shù)據(jù)主權(quán)如何強勢，在面對其他國家更為發(fā)達的信息通信技術(shù)時，它總可能陷入被動的自我防御，這種能力上的差異是無法通過國家政策予以彌合的。因此，強數(shù)據(jù)主權(quán)進路存在著明顯的不可操作性。

2.2.2弱數(shù)據(jù)主權(quán)：一條追求個人數(shù)據(jù)權(quán)益保護的進路

強數(shù)據(jù)與弱數(shù)據(jù)是一對相對的概念，弱數(shù)據(jù)主權(quán)并非不關(guān)注對國家主權(quán)和安全的保護，而是考慮到某些國家或地區(qū)在數(shù)據(jù)政策的制定上更加側(cè)重對人的保護，故相比之下稱之為“弱”。提到對個人數(shù)據(jù)權(quán)益的保護，歐盟是應(yīng)當(dāng)且首要考察的樣板。

2000年，在“羅塔努訴羅馬尼亞”案中，歐洲人權(quán)法院指出，個人數(shù)據(jù)是指與個人相關(guān)的一切數(shù)據(jù)。這些數(shù)據(jù)不論敏感與否，只要與個人相關(guān)，就應(yīng)受到歐盟成員國的保護[11]。2002年，歐盟委員會頒布第58號指令進一步完善對個人電子通信和隱私的保護[12]。在隨后的“福利黨訴土耳其”案中，歐洲人權(quán)法院重申國家是個人權(quán)利和自由的保護人，歐盟成員國均應(yīng)當(dāng)積極保障《歐洲人權(quán)憲章》下歐盟公民享有的各項權(quán)利。因此，歐盟不僅負有不得侵犯公民隱私的消極義務(wù)，同時還應(yīng)當(dāng)采取有效舉措積極保護公民隱私。2012年，《歐盟基本權(quán)利憲章》第8條正式確立人享有數(shù)據(jù)受保護的基本權(quán)利。2016年4月，歐盟委員會通過《一般數(shù)據(jù)保護條例》(簡稱“GDPR”)，該條例完整建立起了個人數(shù)據(jù)的法律保障體系，不僅全面展示了歐洲對個人數(shù)據(jù)權(quán)益的偏向性保護，更在全球范圍產(chǎn)生重大影響。為回應(yīng)GDPR對數(shù)據(jù)跨境流通提出的新要求，美國政府與歐盟進一步推動有關(guān)數(shù)據(jù)跨境傳輸協(xié)議的談判工作，雙方于2016年7月達成《隱私盾協(xié)議》。2020年，歐洲法院最終裁定《隱私盾協(xié)議》無效。

歐洲形成的個人數(shù)據(jù)保護體系從根本上反映的是歐洲大陸傳統(tǒng)的西式文明。長久以來，歐洲國家認為只有“歐洲文明”才是“文明”，只有“歐洲人權(quán)”才是“人權(quán)”，歐洲社會的治理深受其影響，數(shù)據(jù)領(lǐng)域亦不例外。GDPR的一大目標就是向全世界輸送歐洲價值，從而實現(xiàn)歐洲標準的全球化建立。然而，各領(lǐng)域跡象表明，歐洲正在被其堅守的“文明論”“人權(quán)論”所反噬。近年來，歐洲在整體數(shù)據(jù)安全保障方面裹足不前。當(dāng)前，中國和美國占全球物聯(lián)網(wǎng)支出的50%，占全球公共云計算市場的75%，占全球70個最大數(shù)據(jù)平臺市值的90%[13]。這讓歐盟意識到其對數(shù)據(jù)缺乏有效控制，直到2020年歐盟才真正從區(qū)域安全的戰(zhàn)略高度關(guān)注到數(shù)據(jù)主權(quán)。

2.2.3有彈性的數(shù)據(jù)主權(quán)：一條突破傳統(tǒng)主權(quán)理論的進路

國家總是基于客觀世界的變化而對主權(quán)產(chǎn)生著不同向度的新認識，隨后為獲取國家利益而在不同向度間進行利益權(quán)衡。在數(shù)據(jù)跨境流動方面，數(shù)據(jù)的屬性決定了主權(quán)理論不能脫離有形領(lǐng)土卻也不能囿于有形領(lǐng)土。有彈性的數(shù)據(jù)主權(quán)就是強調(diào)對數(shù)據(jù)的管轄主張不僅要立足于領(lǐng)土，也需要結(jié)合國家的需求適度擴張。強調(diào)前者是因為威斯特伐利亞體系將主權(quán)與領(lǐng)土相結(jié)合的觀念在可預(yù)見的相當(dāng)長的時期內(nèi)不會被動搖，強調(diào)后者則是因為在全球化時代，以有形國界為限的管轄已無力應(yīng)對信息通信技術(shù)變革帶來的挑戰(zhàn)[14]。概言之，有彈性的數(shù)據(jù)主權(quán)理論既不會因一律禁止或限制數(shù)據(jù)跨境流動而導(dǎo)致數(shù)據(jù)失活，又不會完全松怠對數(shù)據(jù)的規(guī)制而埋下危害國家安全的隱患。具體說來，一國應(yīng)在尊重威斯特伐利亞體系確立的主權(quán)觀念之上，以安全有序、開放合作為導(dǎo)向，制定不同的治理規(guī)則，以調(diào)整不同主體之間的，主要是國家與國家之間的數(shù)據(jù)沖突。

從縱向關(guān)系上看，數(shù)據(jù)主權(quán)的彈性要求主權(quán)國家保持高度克制。這意味著國家要對數(shù)據(jù)進行有效控制，但不應(yīng)當(dāng)追求絕對控制。實現(xiàn)有效控制，重點是對關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的控制。關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施緊密對接國家安全基本面向，是涉國家安全數(shù)據(jù)的根本載體。對涉及政治、領(lǐng)土、軍事、社會、經(jīng)濟、文化、科技、資源、生態(tài)、生物安全以及其他非傳統(tǒng)安全的數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)持控制立場。對其余的通用數(shù)據(jù)，則應(yīng)當(dāng)持流動立場?？酥七€體現(xiàn)在對涉國家安全數(shù)據(jù)的層級劃分上。即便都是涉及國家安全，數(shù)據(jù)也應(yīng)當(dāng)有層級之分，至少包含頂級數(shù)據(jù)和二級數(shù)據(jù)。與數(shù)據(jù)層級相對應(yīng)的是控制舉措的等級結(jié)構(gòu)。處于金字塔塔尖的應(yīng)當(dāng)是強數(shù)據(jù)主權(quán)路徑下的絕對禁止措施，之后是嚴格限制措施，接下來是審查篩選措施，直至與通用數(shù)據(jù)相對應(yīng)的鼓勵流通措施。

從橫向關(guān)系上看，數(shù)據(jù)主權(quán)的彈性要求主權(quán)國家推動多元共治。多元共治是國家在數(shù)據(jù)治理領(lǐng)域保持高度克制的必然結(jié)果。一方面，從治理邏輯層面看，處于流動狀態(tài)的數(shù)據(jù)總是占據(jù)數(shù)據(jù)整體的大多數(shù)。這種全球性流動只能通過共同治理才能實現(xiàn)有序。而從經(jīng)濟價值層面看，正是因為流動著的數(shù)據(jù)才具有生命力，所以鼓勵數(shù)據(jù)流動才成為國際社會的主流立場。當(dāng)越來越多的國家都對數(shù)據(jù)保持開放時，允許多元聲音存在的治理模式成為唯一選項。另一方面，當(dāng)新的技術(shù)變革與舊的社會理論發(fā)生沖突時，總是需要后者做出轉(zhuǎn)變。彈性主權(quán)的提出正是對傳統(tǒng)主權(quán)理論內(nèi)核和數(shù)據(jù)自身特性的一種妥協(xié)，多元共治便是妥協(xié)下的產(chǎn)物。

最后，保持高度克制、推動多元共治確立了對數(shù)據(jù)沙文主義的反對立場。保持克制不僅要求國家對內(nèi)以分級治理為核心思路，還要求對外摒棄單邊主義的霸權(quán)思維。數(shù)據(jù)始終以開放一體、互聯(lián)互通的互聯(lián)網(wǎng)為載體，數(shù)據(jù)的特性應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄S護而不是破壞，主張數(shù)據(jù)主權(quán)也并非要使數(shù)據(jù)治理碎片化、孤立化，而是要在不觸及國家安全與穩(wěn)定的前提下，最大限度拉近國家之間的技術(shù)鴻溝，盡可能地推動數(shù)據(jù)資源平等分配。這一過程就體現(xiàn)了多元共治的價值。當(dāng)越來越多帶著私域治理思維的國家開始結(jié)合公域治理思維治理數(shù)據(jù)時，數(shù)據(jù)和諧作為人類的共同價值追求才能逐步與數(shù)據(jù)霸權(quán)分野。

3 中國數(shù)據(jù)主權(quán)的體系化建構(gòu)

中國語境下提出的數(shù)據(jù)主權(quán)，從根本上講是為了保護國家主權(quán)、安全和發(fā)展利益。具體說來，中國數(shù)據(jù)主權(quán)的內(nèi)涵可以總結(jié)為“3P”：數(shù)據(jù)保護權(quán)(Data Protection)、數(shù)據(jù)控制權(quán)(Data Possession)和數(shù)據(jù)參與權(quán)(Data Participation)。中國數(shù)據(jù)主權(quán)的體系化建構(gòu)應(yīng)遵循彈性主權(quán)的基本內(nèi)容，圍繞這三個方面有序展開。

3.1 加強數(shù)據(jù)保護，堅守國家主權(quán)原則

國家主權(quán)原則起步于西方世界，又為西方世界不斷演繹和解釋，如今已經(jīng)深深根植于國際法學(xué)的理論發(fā)展和國際關(guān)系的全球?qū)嵺`中，這就解釋了無論新興領(lǐng)域如何涌現(xiàn)，國家主權(quán)原則為什么總是能夠為東西方世界共同接納，總是能夠成為國際社會的首要共識。今后，人類締造的新空間或許會越來越多，在不同空間也會出現(xiàn)不同的規(guī)則，但這些具體規(guī)則總是建立在領(lǐng)土主權(quán)神圣不可侵犯的基礎(chǔ)之上。換言之，只有承認了主權(quán)原則的一般適用性，才有可能出現(xiàn)特殊領(lǐng)域的例外性，這恰好反映出了主權(quán)原則的彈性[15]。

在數(shù)據(jù)領(lǐng)域，同樣要堅守國家主權(quán)原則的直接適用，這與我國長期持有的主權(quán)立場和對新興領(lǐng)域的治理態(tài)度完全一致。強調(diào)直接適用，就是明確主權(quán)原則可以產(chǎn)生數(shù)據(jù)領(lǐng)域的行為義務(wù)，從而敦促世界各國，尤其是信息通信技術(shù)強國受到以國家主權(quán)原則為核心衍生出的一系列國際法義務(wù)的約束。強調(diào)直接適用，還是因為考慮到數(shù)據(jù)保護和其他空間的保護總是類似的，是矛與盾的結(jié)合，在外國的行動受到約束的同時，國家可以根據(jù)主權(quán)原則，站在道義高點合理合法地布局自衛(wèi)行動。

3.2 加強數(shù)據(jù)控制，實施數(shù)據(jù)分級管理

加強對數(shù)據(jù)的控制是體系化建構(gòu)數(shù)據(jù)主權(quán)的核心環(huán)節(jié)。當(dāng)前，實施數(shù)據(jù)分級管理是加強數(shù)據(jù)控制的有效途徑之一。我國《數(shù)據(jù)安全法》第21條已明確規(guī)定國家建立數(shù)據(jù)分類分級保護制度。接下來的重點工作就是將這一制度具體化。

第一，實施數(shù)據(jù)分級管理，應(yīng)當(dāng)界定數(shù)據(jù)類別。數(shù)據(jù)固然有價值，但并不是所有數(shù)據(jù)都有價值，因此對不同價值的數(shù)據(jù)實施不同級別的管理符合慣常邏輯。設(shè)定級別的前提是對數(shù)據(jù)類別進行界定。當(dāng)前中國主要將數(shù)據(jù)劃分為核心數(shù)據(jù)、重要數(shù)據(jù)和非重要數(shù)據(jù)。但比對《數(shù)據(jù)安全法》第21條對核心數(shù)據(jù)的界定以及《數(shù)據(jù)出境安全評估指南(草案)》對重要數(shù)據(jù)的理解，會發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行規(guī)定下的核心數(shù)據(jù)與重要數(shù)據(jù)存在明顯的內(nèi)涵重疊。

考慮到“上位法優(yōu)先”的原則，核心數(shù)據(jù)的界定應(yīng)當(dāng)在結(jié)合《國家安全法》第2條的基礎(chǔ)之上，延續(xù)《數(shù)據(jù)安全法》的內(nèi)容，可確定為“可能影響到國家政權(quán)、主權(quán)、統(tǒng)一和領(lǐng)土完整、人民重大福祉、經(jīng)濟社會可持續(xù)發(fā)展和國家其他重大利益的數(shù)據(jù)。”

重要數(shù)據(jù)則可以摒棄具體概念，融入“后果標準”予以判斷，確定為“一旦未經(jīng)授權(quán)披露、丟失、濫用、篡改或銷毀，或匯聚、整合、分析后，可能造成若干嚴重后果的數(shù)據(jù)。為避免對重要數(shù)據(jù)的界定過于寬泛，相關(guān)行業(yè)主管部門及行業(yè)協(xié)會應(yīng)當(dāng)結(jié)合實際，進一步明確本行業(yè)重要數(shù)據(jù)的范圍和判斷標準。同時，為解決核心數(shù)據(jù)和重要數(shù)據(jù)的內(nèi)涵重疊問題，對核心數(shù)據(jù)的認定應(yīng)當(dāng)由國家數(shù)據(jù)安全工作協(xié)調(diào)機制統(tǒng)籌協(xié)調(diào)有關(guān)部門單獨確認。

第二，實施數(shù)據(jù)分級管理，應(yīng)當(dāng)確立管轄依據(jù)。對于收集或產(chǎn)生于中國境內(nèi)的核心數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)采取“國家完全控制，嚴禁數(shù)據(jù)出境”的立場，為履行相關(guān)國際條約規(guī)定的義務(wù)或其他情況下需要采取的例外性立場，則應(yīng)當(dāng)由國家數(shù)據(jù)安全工作協(xié)調(diào)機制統(tǒng)籌協(xié)調(diào)有關(guān)部門單獨確認。對于其他數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)以《數(shù)據(jù)安全法》第11條為原則，促進數(shù)據(jù)跨境安全、自由流動。而對重要數(shù)據(jù)的控制，則是本部分討論的重點。

控制好重要數(shù)據(jù)，就是保證收集或產(chǎn)生于中國境內(nèi)的重要數(shù)據(jù)不輕易出境。換言之，就是在防御端嚴格對數(shù)據(jù)的管轄。根據(jù)上文論述可知，只通過一個標準很難完成對數(shù)據(jù)的管轄全覆蓋，鑒于此，對重要數(shù)據(jù)的控制應(yīng)當(dāng)多標準并用。首先，對于數(shù)據(jù)基礎(chǔ)設(shè)施，應(yīng)當(dāng)堅持“數(shù)據(jù)本土化”?！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》第37條已經(jīng)為關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的運營者設(shè)定了“數(shù)據(jù)本土化”的法定義務(wù)。對數(shù)據(jù)的本土化，就是對用以存儲數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)設(shè)施的本土化，這樣可以最大限度地突出數(shù)據(jù)的物理屬性，將對數(shù)據(jù)的管轄與傳統(tǒng)國家主權(quán)原則建立聯(lián)系，從而確保一國對存儲于其境內(nèi)的所有數(shù)據(jù)享有屬地管轄權(quán)。其次，對于數(shù)據(jù)主體而言，應(yīng)當(dāng)堅持“國籍管轄原則”。對于數(shù)據(jù)主體而言，他們的國籍總是相對確定的。將國籍與數(shù)據(jù)的管轄建立聯(lián)系就意味著，無論數(shù)據(jù)主體處于一國領(lǐng)土范圍以內(nèi)還是以外，其利益、關(guān)系、資格和行為都將受到國籍國管轄[16]?！皣茌犜瓌t”在實踐中可能遇到的困難在于，企業(yè)的注冊地如果在中國境外，且企業(yè)的代表不具有中國國籍，此時如何對這種企業(yè)掌握的數(shù)據(jù)進行控制？應(yīng)當(dāng)注意到，在這一事例中，“企業(yè)在中國境內(nèi)進行實質(zhì)運營”成為了中國與該企業(yè)的重要連結(jié)點。此時，可通過回歸“數(shù)據(jù)本土化”的法定義務(wù)解決對這類企業(yè)的數(shù)據(jù)控制難題。

3.3 加強數(shù)據(jù)參與，推動數(shù)據(jù)主權(quán)合作

中國為什么要參與到數(shù)據(jù)的全球治理中去，推動數(shù)據(jù)主權(quán)的合作？當(dāng)前，國外有一些研究成果帶有明顯的主觀惡意，詆毀中國的數(shù)據(jù)政策，將中國的數(shù)據(jù)參與稱為“新殖民主義”或“技術(shù)霸權(quán)”。對于這樣的評價，中國應(yīng)當(dāng)發(fā)出回應(yīng)。

第一，國際合作原則是一項最根本的國際法基本原則和國際關(guān)系基本準則。國際條約的發(fā)展史就是國際合作原則不斷補強的歷史[17]?！岸?zhàn)”結(jié)束后，《聯(lián)合國憲章》第1條將促進國家間的各領(lǐng)域合作確立為聯(lián)合國四大根本宗旨之一。此后，國際合作原則滲透進入國際治理的各個領(lǐng)域。早在1970年，《關(guān)于各國依聯(lián)合國憲章建立友好關(guān)系及合作之國際法原則之宣言》就提出各國應(yīng)在經(jīng)濟、社會及文化方面以及在科學(xué)與技術(shù)方面彼此合作。數(shù)據(jù)領(lǐng)域雖然是新興領(lǐng)域，但它始終跳脫不出經(jīng)濟、社會、文化、科技的范疇。因此，談到國際合作，數(shù)據(jù)領(lǐng)域很難被認定為例外。

第二，數(shù)據(jù)主權(quán)合作的主張是基于對主權(quán)理論的全面理解提出的。在既有的治理領(lǐng)域中，國際社會總是難以避免某些強大的參與者以自身好惡左右國際規(guī)則的制定。這種霸權(quán)思維甚至?xí)ㄟ^強力迫使國際社會的眾多弱小參與者屈從。在新興的數(shù)字領(lǐng)域，如果不扼制這種情狀，那么數(shù)字霸權(quán)只會在既有的技術(shù)霸權(quán)基礎(chǔ)上更加突出。為了扭轉(zhuǎn)西方文明的傲慢與偏見，一個重要策略就是對現(xiàn)有國際法體系中所謂的“道德標準”進行革命，在文明兼容的框架內(nèi)找到真正能夠為各種文明都接納的公正標準[18]。

面對經(jīng)濟全球化和風(fēng)險全球化，主權(quán)國家已經(jīng)無法擺脫相互依存的客觀事實。21世紀的第二個十年充分表明，以合作求得人類社會的存續(xù)和進步才是理性選擇。這就要求國家間應(yīng)當(dāng)向著“正和博弈”的方向努力，在交互理性的基礎(chǔ)上通過協(xié)商一致和共同行動將風(fēng)險控制在最低點，而不是在封閉圈子中爭奪資源[19]。國際法根植于自然法，自然法就是一種不成文的，但符合人類理性的為世界公認的規(guī)則[20]。這種規(guī)則不論被置于東西方都可以被文明接納，不論在何種法系中，也總能看到這些普遍性規(guī)則的本地化。相互依存、彼此合作恰恰是人類文明的最高自然法規(guī)則，不論是東方文明還是西方文明，都找不到否認這條規(guī)則的理由。而這就賦予了主權(quán)的對外功能：合作與共進。鑒于此，主張數(shù)據(jù)主權(quán)合作本質(zhì)上是對主權(quán)對外向度的一種實踐。

4 結(jié) 論

主權(quán)是彈性而非固定的概念，是合作而非隔絕的概念。這應(yīng)當(dāng)成為當(dāng)下對主權(quán)理論的基本認知。回到文首的兩個問題，第一，國家主權(quán)原則能夠適用于數(shù)據(jù)領(lǐng)域。主權(quán)的根本性來源是人，主權(quán)的合法性依據(jù)也來源于人，這是主權(quán)理論的內(nèi)核。隨著科技的進步，人類“開疆拓土”的范圍已經(jīng)從過去的陸地擴至海洋，從地表擴至空域，現(xiàn)在又將從現(xiàn)實邁向虛擬。無論“領(lǐng)土”的實質(zhì)內(nèi)涵有什么變化，但是“領(lǐng)土”根植于人的結(jié)論從未動搖。即便在數(shù)據(jù)領(lǐng)域，它們也總是產(chǎn)生于人、應(yīng)用于人，只要這一錨點未曾改變，主權(quán)就仍然存在著重要的適用價值。它不僅可以適用在新領(lǐng)域，還可以以其特有的彈性適應(yīng)新領(lǐng)域的特征。第二，主權(quán)理論總有變與不變，它的適用范圍不斷變大，但是對內(nèi)核與內(nèi)外屬性的堅守卻使主權(quán)總是保有價值。對內(nèi)，主權(quán)是一種命令與調(diào)控的權(quán)力，對外，主權(quán)是一種代表與參與的資格。國際法視角下對數(shù)據(jù)主權(quán)的認識仍然要緊緊圍繞這兩個方面展開。

對以上兩個問題的回應(yīng)，實踐中是為了助力中國數(shù)據(jù)主權(quán)的體系構(gòu)建。上文提出的構(gòu)建思路從數(shù)據(jù)保護權(quán)、數(shù)據(jù)控制權(quán)和數(shù)據(jù)參與權(quán)展開，體現(xiàn)了彈性主權(quán)保持克制、多元共治和反對霸權(quán)的基本特征，這是對國家主權(quán)原則的堅守，是對“任何國家都無法憑借一己之力管控好數(shù)據(jù)”這一現(xiàn)狀的尊重，也是扼制西方世界傲慢與偏見的思路之一。