公司擔(dān)保無效責(zé)任的復(fù)位
——基于責(zé)任性質(zhì)、主體與效果的區(qū)分視角

●殷秋實

包括保證、物保、權(quán)利擔(dān)保和新型動產(chǎn)擔(dān)保等各種形式在內(nèi)的擔(dān)保，具有保障債權(quán)實現(xiàn)、促進(jìn)資金融通的重要功能。圍繞擔(dān)保制度存有諸多爭議，在公司作為擔(dān)保主體時，由于公司在性質(zhì)和行為機制上的特點，理論和實務(wù)長期關(guān)注的問題是公司擔(dān)保行為的效力，特別是擔(dān)保行為欠缺決議因而違反《公司法》第16條的情形。

不過，公司擔(dān)保行為的效力瑕疵并不限于欠缺決議，也不是只有效力判斷值得關(guān)注。后續(xù)的無效責(zé)任承擔(dān)問題同樣應(yīng)該受到重視。在我國司法實踐中，如果公司提供的擔(dān)保無效，法院通常認(rèn)為公司仍須承擔(dān)與有效擔(dān)保類似甚至相同的責(zé)任。而且，無論公司擔(dān)保行為是否有效，公司總要承擔(dān)責(zé)任。這種做法背離了合同無效責(zé)任的一般規(guī)則，可能使擔(dān)保行為的效力判斷在相當(dāng)程度上失去意義，甚或妨礙擔(dān)保經(jīng)濟(jì)功能的實現(xiàn)，其正當(dāng)性需要予以額外論證。

對這種責(zé)任分配規(guī)則的具體評價和可能矯正需要在體系視角下展開，一方面確定一般規(guī)則就無效擔(dān)保所能提供的解決方案，另一方面討論無效擔(dān)保責(zé)任是否具有偏離一般方案的理由和技術(shù)。因此，本文的思路是首先從技術(shù)角度出發(fā)，揭示實務(wù)中公司普遍承擔(dān)無效擔(dān)保責(zé)任的原因在于過錯認(rèn)定的寬松。其次，以過錯為線索，一方面考察公司違反的行為義務(wù)，區(qū)分不同性質(zhì)的責(zé)任及其賠償范圍；另一方面考察過錯的主體，明確行為歸屬與過錯判斷的關(guān)系，區(qū)分公司和代表人的責(zé)任。最后，在確定公司無需也不應(yīng)為無權(quán)代表人承擔(dān)替代責(zé)任后，進(jìn)一步否定無效擔(dān)保責(zé)任具有偏離一般規(guī)則的正當(dāng)目的，以此強調(diào)尊重現(xiàn)有制度、進(jìn)行體系復(fù)位的必要性。基于這些分析，本文希望能夠糾正偏差，提供符合法律體系和實際需求的無效擔(dān)保責(zé)任規(guī)則，同時也為在民法典時代如何解釋這種勾連一般體系和特別規(guī)定的問題提供思路。

一、無效擔(dān)保的“有效”后果

（一）擔(dān)保無效責(zé)任的具體規(guī)則

公司既可為第三人提供各種擔(dān)保，也可為自己債務(wù)提供物或權(quán)利擔(dān)保。本文所討論的是公司為第三人提供擔(dān)保的情形。因為公司為自己債務(wù)提供的擔(dān)保無效時，仍然要依據(jù)主合同承擔(dān)責(zé)任；如果擔(dān)保合同無效導(dǎo)致了債權(quán)人的其他信賴?yán)鎿p失，締約過失責(zé)任可為債權(quán)人提供救濟(jì)。

規(guī)制公司無效擔(dān)保責(zé)任的條文較為豐富，從淵源看，既有《民法典》，也有司法解釋；從內(nèi)容看，既有一般規(guī)則，也有專門規(guī)則。因此，有必要先對可能適用的條文進(jìn)行簡要梳理。

在擔(dān)保行為無效時，《民法典》分別對擔(dān)保物權(quán)和保證合同確立了責(zé)任承擔(dān)規(guī)則。在物和權(quán)利擔(dān)保無效時，〔1〕證諸《民法典》第388條第2款的文義，此處的擔(dān)保無效是指擔(dān)保合同無效，不涉及擔(dān)保物權(quán)的設(shè)立及效力。參見孫憲忠、朱廣新主編：《民法典評注：物權(quán)編（4）》，中國法制出版社2020年版，第29頁。就擔(dān)保物權(quán)的設(shè)立無效來說，如果是擔(dān)保合同無效導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立無效，仍然按擔(dān)保合同無效的規(guī)則處理；如果擔(dān)保合同有效，擔(dān)保物權(quán)設(shè)立無效，可用解除和違約責(zé)任救濟(jì)。參見冉克平：《論未登記不動產(chǎn)抵押合同的效力》，載《法律科學(xué)》2020年第1期，第127-129頁?！睹穹ǖ洹返?88條第2款規(guī)定，“擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任”。該款位于物權(quán)編擔(dān)保物權(quán)分編的一般規(guī)定中，可適用于所有的物和權(quán)利擔(dān)保。在保證無效時，《民法典》第682條第2款規(guī)定，“保證合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、保證人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任”。上述兩款的實質(zhì)內(nèi)容相同?？梢姡睹穹ǖ洹凡⑽椿谛问絽^(qū)分擔(dān)保無效責(zé)任，在擔(dān)保合同無效時，擔(dān)保人均須依據(jù)過錯承擔(dān)責(zé)任?！?〕這是《民法典》在不同部分規(guī)定擔(dān)保物權(quán)和保證必然會造成的立法重復(fù)。參見謝鴻飛、朱廣新主編：《民法典評注：合同編?典型合同與準(zhǔn)合同（2）》，中國法制出版社2020年版，第13頁。這也是對原《擔(dān)保法》第5條第2款的承繼。

《民法典》上述條文確立了擔(dān)保人的過錯責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（法釋〔2020〕28號，以下簡稱《民法典擔(dān)保解釋》）第17條基于原《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（法釋〔2000〕44號，已廢止，以下簡稱《擔(dān)保法解釋》）第7、8條，對擔(dān)保人責(zé)任及其具體范圍作了更具體的規(guī)定，也是法院的主要裁判依據(jù)。依據(jù)《民法典擔(dān)保解釋》第17條第1款，在主合同有效而擔(dān)保合同無效時，擔(dān)保人如果無過錯，不承擔(dān)責(zé)任；如果擔(dān)保人有過錯而債權(quán)人無過錯，擔(dān)保人承擔(dān)全部責(zé)任；如果擔(dān)保人和債權(quán)人均有過錯，擔(dān)保人承擔(dān)不超過債務(wù)人不能清償部分二分之一的責(zé)任。同條第2款規(guī)定擔(dān)保合同因主合同無效而無效時，擔(dān)保人如果無過錯，不承擔(dān)責(zé)任；擔(dān)保人如果有過錯，承擔(dān)的責(zé)任不超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。

公司為第三人提供的擔(dān)保無效時，除上述一般規(guī)則外，《民法典擔(dān)保解釋》第7條第1款第2項和第11條第4款還規(guī)定，在公司擔(dān)保由于欠缺決議而不生效力時，法院參照適用《民法典擔(dān)保解釋》第17條。“參照適用”的表達(dá)意味著此處的責(zé)任和擔(dān)保無效責(zé)任并不相同，不過最高人民法院并未明確指出區(qū)別所在，甚至仍然認(rèn)為《民法典擔(dān)保解釋》第17條是最終的規(guī)范依據(jù)?！?〕參見最高人民法院民事審判第二庭：《最高人民法院民法典擔(dān)保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第137、167頁。從立法沿革角度看，原《擔(dān)保法解釋》沒有這種區(qū)分，《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（法〔2019〕 254號，以下簡稱《九民紀(jì)要》）第20條也沒有將欠缺決議和其他擔(dān)保無效事由相區(qū)分。

（二）實踐中公司擔(dān)責(zé)的普遍性

依據(jù)現(xiàn)有規(guī)定，擔(dān)保無效責(zé)任是過錯責(zé)任。在對外提供的擔(dān)保無效時，公司如無過錯，無須承擔(dān)責(zé)任，有過錯時才須承擔(dān)損害賠償責(zé)任。然而，現(xiàn)實卻是在絕大多數(shù)擔(dān)保無效的案件中，公司均須承擔(dān)賠償責(zé)任?！?〕根據(jù)學(xué)者的相關(guān)統(tǒng)計，在九成以上的擔(dān)保無效案件中，公司都要承擔(dān)一定責(zé)任。參見羅培新：《公司擔(dān)保法律規(guī)則的價值沖突與司法考量》，載《中外法學(xué)》2012年第6期，第1236-1237頁。這一現(xiàn)象的技術(shù)原因在于法院對公司過錯的寬松界定。對此，可以基于《民法典擔(dān)保解釋》第17條進(jìn)行分類，區(qū)分擔(dān)保合同自身無效和擔(dān)保合同因主合同無效而無效兩種情形加以考察。

1. 擔(dān)保合同自身無效時擔(dān)保人的過錯

從裁判情況看，公司擔(dān)保合同無效的原因主要是擔(dān)保違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，以及代表人缺乏權(quán)限且相對人非善意。法院對擔(dān)保人過錯的具體界定也會因無效原因而有所不同。

在擔(dān)保合同因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效時，法院一般基于法律的公開性認(rèn)定擔(dān)保人的過錯；同樣基于法律的公開性，法院還會認(rèn)定債權(quán)人也有過錯，應(yīng)與擔(dān)保人分擔(dān)責(zé)任。〔5〕參見最高人民法院（1998）經(jīng)終字第265號民事判決書。也就是說，法院通過行為違法推定過錯。這一推定原則上沒有問題，畢竟在大多數(shù)案件中，或者當(dāng)事人明知擔(dān)保違法，或者擔(dān)保行為的客觀違法不難判斷。不過，有些邊界情形中的行為是否違法則存在爭議，例如登記為民辦非企業(yè)單位的學(xué)校對外提供的擔(dān)保?！?〕雖然這并非公司提供的擔(dān)保，但同為組織體提供的擔(dān)保，各級、各地法院的不同判決思路具有參考價值。就民辦學(xué)校提供擔(dān)保是否違反原《擔(dān)保法》第9條，各地法院的裁判立場并不一致，〔7〕認(rèn)為民辦學(xué)?？梢蕴峁?dān)保的判決，參見廣東省佛山市中級人民法院（2020）粵06民終10290號民事判決書。相反觀點參見重慶市第五中級人民法院（2016）渝05民終5168號民事判決書。有時同一案件的兩審法院也持不同觀點?！?〕參見最高人民法院（2017）最高法民終297號民事判決書?？傮w來看，多數(shù)判決認(rèn)為此時的擔(dān)保行為違法，這種裁判傾向在客觀上強化了過錯的普遍性。

欠缺權(quán)限的情形更為典型。這種情形的代表案型是公司及其分支機構(gòu)的代表人沒有決議而以公司名義提供擔(dān)保。如果不構(gòu)成表見代表且公司拒絕追認(rèn)擔(dān)保合同，擔(dān)保合同確定不生效力。此時，法院會認(rèn)為公司具有對行為人、公章等“監(jiān)管不力”或“管理不善”的過錯，因而應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。〔9〕參見最高人民法院（2018）最高法民申3341號民事裁定書。需要注意的是，法院往往不會具體討論公司監(jiān)管不善的表現(xiàn)，而是從結(jié)果反推過錯，即只要存在代表人沒有決議就訂立擔(dān)保合同或者私蓋公章等情形，法院就會認(rèn)定公司具有過錯。在這種過錯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)下，公司很難不承擔(dān)責(zé)任。

2. 擔(dān)保合同因主合同無效而無效時擔(dān)保人的過錯

由于擔(dān)保的從屬性，擔(dān)保合同的特有無效事由是因主合同無效而無效。此時，若擔(dān)保合同并無效力瑕疵，擔(dān)保人的過錯只能是對主合同無效所具有的過錯。學(xué)理上通常將其界定為擔(dān)保人明知或應(yīng)當(dāng)知道主合同無效卻仍然對該合同提供擔(dān)保?！?0〕參見張曉君：《無效保證合同的認(rèn)定及責(zé)任問題》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第1期，第77頁。這種觀點由來已久，《最高人民法院關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》（法發(fā)〔1994〕8號，已廢止）第20條就曾規(guī)定：“主合同無效，保證合同也無效，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。但保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道主合同無效而仍然為之提供保證的，主合同被確認(rèn)無效后，保證人與被保證人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”

在實務(wù)中，擔(dān)保人很容易由于“應(yīng)當(dāng)知道”主合同無效而具有過錯，這體現(xiàn)在過錯標(biāo)準(zhǔn)和舉證責(zé)任兩個方面。從過錯標(biāo)準(zhǔn)上看，法院會對擔(dān)保人施加較高的義務(wù)。例如，主借貸合同由于借貸人欺詐出借人而被撤銷，法院認(rèn)為擔(dān)保人的過錯在于沒有對主合同的真實目的和借貸人的資信情況進(jìn)行審查?！?1〕參見最高人民法院（2005）民二終字第171號民事判決書。主借貸合同的借貸人通過不正常手段將自己列入國家經(jīng)貿(mào)委的批復(fù)文件中，由此取得并占用國家商業(yè)銀行的專項貸款，法院認(rèn)定擔(dān)保人不了解借貸人的真實情況就出具保證，具有過錯；頗有意思的是，擔(dān)保人提供擔(dān)保是由于作為出借人的銀行的介紹，而法院同時還認(rèn)為，出借人無法得知借貸人的情況?！?2〕參見最高人民法院（2000）經(jīng)終字第187號民事判決書。從舉證責(zé)任上看，時常有法院要求擔(dān)保人證明自己沒有過錯，而不是由債權(quán)人證明擔(dān)保人具有過錯，〔13〕參見山東省高級人民法院（2020）魯民終763號民事判決書。從而形成事實上的舉證責(zé)任倒置。這些案件都表明了過錯判斷的寬松，甚至可以說法院并非依據(jù)事實認(rèn)定擔(dān)保人的過錯，而是為了讓擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任而認(rèn)定其過錯。

（三）法律效果的加成

依據(jù)《民法典》和司法解釋的相關(guān)條文，無效擔(dān)保責(zé)任是過錯責(zé)任。但在司法實務(wù)中，由于法院在過錯判斷上的寬松甚至是強加，公司已然趨向承擔(dān)無過錯責(zé)任。過錯是構(gòu)成要件層面的問題。進(jìn)而，無效擔(dān)保責(zé)任的法律效果也與一般規(guī)則有很大不同。關(guān)于責(zé)任范圍和追償權(quán)的特別規(guī)定，實質(zhì)上使無效擔(dān)保責(zé)任向有效擔(dān)保責(zé)任靠攏。構(gòu)成要件和法律效果兩個層面的特殊性相結(jié)合，導(dǎo)致了無效擔(dān)保的“有效”效果。

就責(zé)任范圍而言，《民法典》第388條第2款和第682條第2款只規(guī)定擔(dān)保人承擔(dān)“相應(yīng)的民事責(zé)任”；《民法典擔(dān)保解釋》第17條依據(jù)當(dāng)事人過錯的有無和程度，進(jìn)一步規(guī)定擔(dān)保人可能承擔(dān)“債務(wù)人不能清償部分”的全部、二分之一或三分之一，其特別之處是以債務(wù)人不能清償?shù)牟糠钟嬎銚?dān)保人責(zé)任。而債務(wù)人不能清償?shù)牟糠质侵钙渖形辞鍍斖戤叺膫鶛?quán)，包括主債權(quán)、利息和實現(xiàn)債權(quán)的費用，〔14〕參見李國光、奚曉明等：“最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》理解與適用”，吉林人民出版社2000年版，第74頁；高圣平：《民法典擔(dān)保制度及其配套司法解釋理解與適用》（上），中國法制出版社2021年版，第36、296頁。這與《民法典》第389、691條規(guī)定的有效擔(dān)保的責(zé)任范圍完全相同?？梢?，無效擔(dān)保責(zé)任和有效擔(dān)保責(zé)任的范圍只是在數(shù)量或程度上不同。

就追償權(quán)而言，《民法典擔(dān)保解釋》第18條第1款明確規(guī)定，“承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任或者賠償責(zé)任的擔(dān)保人，在其承擔(dān)責(zé)任的范圍內(nèi)向債務(wù)人追償?shù)?，人民法院?yīng)予支持”。雖然無效擔(dān)保責(zé)任中的追償權(quán)一直被批評欠缺理論基礎(chǔ)，〔15〕參見程嘯：《主合同無效時擔(dān)保人的責(zé)任問題——兼評最高人民法院〈擔(dān)保法解釋〉第8、9條》，載《法學(xué)論壇》2005年第6期，第103頁。但最高人民法院仍作此規(guī)定的理由在于，無論是有效擔(dān)保還是無效擔(dān)保，債務(wù)人都是最終的實質(zhì)責(zé)任人，擔(dān)保人的責(zé)任是原屬于債務(wù)人的責(zé)任，不允許追償不符合公平原則?！?6〕參見李國光、奚曉明等：“最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》理解與適用”，吉林人民出版社2000年版，第77頁。這一理由與《民法典》第392、700條規(guī)定的有效擔(dān)保中追償權(quán)的理由相同，即債務(wù)人是最終的責(zé)任人，擔(dān)保人實質(zhì)上是在清償債務(wù)人的債務(wù)?！?7〕參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典物權(quán)編解讀》，中國法制出版社2020年版，第624頁；黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編解讀》（上冊），中國法制出版社2020年版，第782頁。因此，在追償權(quán)問題上，無效擔(dān)保責(zé)任和有效擔(dān)保責(zé)任并無不同，這其實也建立在同質(zhì)的責(zé)任范圍之上。

二、無效擔(dān)保責(zé)任的性質(zhì)區(qū)分

要評價關(guān)于公司無效擔(dān)保責(zé)任的條文以及法官對這些條文的解釋和適用，過錯是核心因素。這是公司在擔(dān)保無效時仍然普遍承擔(dān)責(zé)任的主要原因，責(zé)任范圍和追償權(quán)只是法律效果層面的輔助因素。而且，追償權(quán)的正當(dāng)性源于特定的責(zé)任范圍，而責(zé)任范圍會受到過錯定性的影響。

關(guān)于無效擔(dān)保責(zé)任中的過錯，目前尚無系統(tǒng)討論。不過，在《民法典》頒布之前，原《擔(dān)保法》第5條第2款規(guī)定的無效擔(dān)保責(zé)任被認(rèn)為是締約過失責(zé)任?！?8〕參見劉文靜：《論保證合同的無效及其法律責(zé)任的承擔(dān)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2000年第2期，第22頁?！睹穹ǖ洹返?88條第2款、第682條第2款和締約過失責(zé)任的一般規(guī)則，特別是《民法典》第157條第2句在文義上的相似，體現(xiàn)了這種責(zé)任定性的延續(xù)。這種責(zé)任定性也為我國立法、司法和學(xué)理普遍承認(rèn)?！?9〕參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典物權(quán)編解讀》，中國法制出版社2020年版，第612頁；最高人民法院（2019）最高法民再236號民事判決書；謝鴻飛、朱廣新主編：《民法典評注：合同編?典型合同與準(zhǔn)合同（2）》，中國法制出版社2020年版，第17頁；高圣平：《民法典擔(dān)保制度及其配套司法解釋理解與適用》（上），中國法制出版社2021年版，第34頁。就司法解釋而言，最高人民法院同樣將《民法典擔(dān)保解釋》第17條定性為締約過失責(zé)任。〔20〕參見最高人民法院民事審判第二庭：《最高人民法院民法典擔(dān)保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第208頁。因此，締約過失一般責(zé)任中的過錯界定可作為討論的出發(fā)點。

（一）締約過失責(zé)任的一般規(guī)則

為了更清晰地展示締約過失一般責(zé)任的過錯，并便于將其與擔(dān)保無效責(zé)任規(guī)則相對比，對過錯采用客觀化理解，通過義務(wù)界定過錯的路徑更為合理。此時，合同無效時締約過失責(zé)任的過錯就是當(dāng)事人所違反的先合同義務(wù)，兩者是同一要件。〔21〕參見張家勇：《論前合同責(zé)任的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)》，載《法學(xué)家》2014年第1期，第107頁。直接聚焦于所違反的義務(wù)，也可以避免關(guān)于締約過失責(zé)任的性質(zhì)和條文關(guān)系的爭議，〔22〕性質(zhì)爭議即締約過失責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任還是獨立的法定責(zé)任。條文關(guān)系的爭議即《民法典》第157條第2句是第500條的注意規(guī)定還是特別規(guī)定，這會影響判決主文應(yīng)該援引的請求權(quán)基礎(chǔ)。因為過錯（義務(wù)違反）總是不可或缺的構(gòu)成要件。

在合同無效或被撤銷，一方要承擔(dān)過錯責(zé)任時，依據(jù)過錯方是否直接導(dǎo)致了效力瑕疵，可將當(dāng)事人違反的先合同義務(wù)分為兩類。一類是當(dāng)事人直接參與并導(dǎo)致了行為的效力瑕疵。此類效力瑕疵大多以故意為主觀要件，例如欺詐、脅迫、乘人之危等撤銷事由，以及通謀虛偽表示、惡意串通等無效事由。此外，如果追求違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定或違反公序良俗的目的，當(dāng)事人也違反了此類義務(wù)。本文將這類義務(wù)統(tǒng)稱為正當(dāng)行為義務(wù)。另一類則為告知義務(wù)。此時負(fù)有義務(wù)的一方當(dāng)事人并沒有直接導(dǎo)致合同的效力瑕疵，只是明知或應(yīng)當(dāng)知道無效事由但沒有告知相對方。典型例子是我國《民法典》第500條所借鑒的《意大利民法典》第1338條〔23〕關(guān)于這種借鑒，參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編釋義》，法律出版社2020年版，第91頁。之規(guī)定：“明知或者應(yīng)當(dāng)知道契約無效原因存在的一方?jīng)]有將其通知另一方，則該方要為此就對方在契約有效期內(nèi)基于信賴、沒有過錯而遭受的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。”意大利民法理論認(rèn)為，導(dǎo)致《意大利民法典》第1338條所規(guī)定責(zé)任的是沒有告訴相對方無效事由的存在，而不是直接導(dǎo)致合同無效的行為?！?4〕G. Patti, S. Patti, Responsabilità precontrattuale e contratti standard, in Il codice civile commentario, diretto da P. Schlesinger,artt. 1337-1342, Milano, 1993, 163s.

（二）無效擔(dān)保責(zé)任中的過錯

擔(dān)保合同既可能由于自身存在效力瑕疵而無效，也可能由于主合同無效而無效。因此，要確定擔(dān)保無效時擔(dān)保人違反的義務(wù)，并將其與一般規(guī)則對比，也應(yīng)該區(qū)分這兩種情形分別進(jìn)行討論。

在擔(dān)保合同自身存在效力瑕疵時，擔(dān)保人過錯與締約過失責(zé)任的一般規(guī)則大體相同：擔(dān)保人可能違反正當(dāng)行為義務(wù)，直接導(dǎo)致合同的無效或被撤銷，此時擔(dān)保人通常具有故意；擔(dān)保人也可能違反告知義務(wù)，知道或應(yīng)知合同的效力瑕疵事由而不告知相對人，因而具有過錯。一個表面上非常重要的不同在于權(quán)限欠缺所導(dǎo)致的擔(dān)保合同不生效力，此時法院認(rèn)定的公司過錯是違反監(jiān)管義務(wù)。監(jiān)管義務(wù)和正當(dāng)行為義務(wù)不同，違反監(jiān)管義務(wù)不會直接導(dǎo)致?lián)Ｐ袨榈臒o效；監(jiān)管義務(wù)也不同于告知義務(wù)，前者是對內(nèi)管理，后者是對外告知。不過，監(jiān)管義務(wù)其實不構(gòu)成擔(dān)保無效責(zé)任和締約過失一般責(zé)任的不同之處。因為在代表人越權(quán)時，公司通常沒有所謂的“監(jiān)管過錯”，也不是承擔(dān)責(zé)任的主體，對此后文會有詳細(xì)論述。

在擔(dān)保合同因主合同無效而無效時，擔(dān)保人的過錯可能體現(xiàn)為違反正當(dāng)行為義務(wù)。雖然擔(dān)保人并非主合同的當(dāng)事人，但可作為主合同當(dāng)事人之外的第三人實施欺詐或脅迫，從而直接導(dǎo)致主合同的可撤銷。這和締約過失責(zé)任的一般規(guī)則相同，不過這種情形較為少見。實務(wù)中通常認(rèn)為擔(dān)保人此時的過錯在于知道或應(yīng)當(dāng)知道主合同無效而仍然訂立擔(dān)保合同。這看似屬于告知義務(wù)的違反，也與一般規(guī)則保持一致。

不過，這種一致只是表象。對此，可先考察擔(dān)保人“應(yīng)當(dāng)知道”主合同無效的情形。不考慮明知的狀態(tài)，則在主合同無效導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效時，或者只有債務(wù)人應(yīng)知主合同無效，或者債務(wù)人和擔(dān)保人均應(yīng)知主合同無效，但很難發(fā)生債務(wù)人不知、擔(dān)保人卻應(yīng)知主合同無效事由的情形。排除最后一種情形后，現(xiàn)有規(guī)則會導(dǎo)致其他兩種情形下的效果發(fā)生沖突。如果只有債務(wù)人應(yīng)知主合同無效，債務(wù)人自行承擔(dān)締約過失責(zé)任。在債務(wù)人和擔(dān)保人均應(yīng)當(dāng)知道主合同無效時，債務(wù)人仍應(yīng)承擔(dān)主合同無效的締約過失責(zé)任；依據(jù)《民法典擔(dān)保解釋》第17條第2款，擔(dān)保人須承擔(dān)不超過債務(wù)人不能清償部分三分之一的責(zé)任。前者通常為信賴?yán)?，后者為履行利益的三分之一。兩者并不同質(zhì)，而且后者在量上可能超出，也就是擔(dān)保人責(zé)任可能重于債務(wù)人，矛盾之處已然顯現(xiàn)。更進(jìn)一步的矛盾之處是當(dāng)擔(dān)保人成功行使追償權(quán)時，這不僅導(dǎo)致債務(wù)人承擔(dān)超出自己過錯的責(zé)任，也意味著對債務(wù)人而言有擔(dān)保的境況反而不如無擔(dān)保的境況?？梢哉f，《民法典擔(dān)保解釋》第17條第2款規(guī)定的責(zé)任范圍和第18條第1款規(guī)定的追償權(quán)，其實已經(jīng)從體系層面排除了擔(dān)保人對“應(yīng)當(dāng)知道”的主觀狀態(tài)承擔(dān)責(zé)任。

司法實務(wù)將擔(dān)保人應(yīng)知主合同無效界定為過錯，背后的法理依據(jù)是將擔(dān)保人過錯和主債務(wù)人過錯同等看待。法官們認(rèn)為，在擔(dān)保合同因主合同無效而無效時，擔(dān)保人的過錯是“主合同無效的過錯向擔(dān)保人的延伸”，〔25〕曹士兵：《中國擔(dān)保制度與擔(dān)保方法》（第3版），中國法制出版社2015年版，第99頁?；蛘哒f擔(dān)保人的過錯逾越到主合同關(guān)系層面上，擔(dān)保人在促成無效主合同訂立時發(fā)揮了債務(wù)人的作用。〔26〕參見周廣旺：《主合同無效時保證人的過錯責(zé)任認(rèn)定》，載《人民司法?案例》2017年第17期，第61頁。

這種觀點模糊了主債務(wù)人和擔(dān)保人以及主合同和擔(dān)保合同之間的界限。擔(dān)保合同雖然是從合同，但從屬性主要體現(xiàn)在效力、范圍、強度和抗辯的準(zhǔn)用上，〔27〕參見史尚寬：《債法各論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第878頁。作為對比，獨立保證的“獨立性”也是在效力和抗辯權(quán)上排除從屬性。參見王利明：《獨立保證的相關(guān)問題探討》，載《當(dāng)代法學(xué)》2020年第2期，第5頁。這并不意味著兩個合同成為一個合同。因此，作為不同合同的當(dāng)事人，擔(dān)保人過錯也應(yīng)當(dāng)和債務(wù)人過錯區(qū)分判斷，不能混為一談。事實上，兩者也沒有混淆的正當(dāng)性。實務(wù)中法院要求擔(dān)保人承擔(dān)的其實并非告知義務(wù)，而是更進(jìn)一步的審查義務(wù)。但是，審查義務(wù)的違反通常不會導(dǎo)致責(zé)任的發(fā)生，而是在與有過失的層面上發(fā)揮作用。即使就審查義務(wù)來說，從能力上看，真正應(yīng)該審查也有能力審查主合同是否有無效事由的是主合同當(dāng)事人；從利益狀態(tài)上看，擔(dān)保合同是單務(wù)合同，既然擔(dān)保人不能獲得主合同中的利益，也不應(yīng)承擔(dān)與主債務(wù)人相同的審查義務(wù)。至于有些判決要求擔(dān)保人承擔(dān)比主債務(wù)人更嚴(yán)格的審查義務(wù)，就更沒有合理依據(jù)了。

事實上，部分判決已經(jīng)注意到其中的不當(dāng)之處，因而不要求擔(dān)保人承擔(dān)“應(yīng)當(dāng)知道”的審查義務(wù)。〔28〕參見陜西省高級人民法院（2016）陜民終666號民事判決書。最高人民法院有時還會在判決中明確指出，擔(dān)保人的過錯在于明知主合同無效仍為之提供擔(dān)保、明知主合同無效仍促使主合同成立或為主合同的簽訂作中介等。〔29〕參見最高人民法院（2003）民四終字第21號民事判決書。關(guān)于釋義，參見李國光、奚曉明等：“最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》理解與適用”，吉林人民出版社2000年版，第73頁。不過，該書第72頁認(rèn)為，擔(dān)保人無過錯是指對主合同的無效狀態(tài)不知道，也不應(yīng)知道；或沒有對主合同的成立起到中介、促使作用。對比該釋義對過錯和無過錯的界定，可發(fā)現(xiàn)兩者在“應(yīng)當(dāng)知道”上存在矛盾。

放棄“應(yīng)知”而僅要求“明知”的要件，已然是一大進(jìn)步。不過，僅明知主合同無效其實仍不足以導(dǎo)致?lián)Ｈ素?zé)任。特別是在時間順序上，擔(dān)保合同的訂立可以后于主合同。此時，即使擔(dān)保人明知主合同無效也不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，畢竟債權(quán)人損失和擔(dān)保人“過錯”之間并無因果關(guān)系。擔(dān)保人并非主合同當(dāng)事人，原則上不應(yīng)對主合同一方因無效而產(chǎn)生的損失承擔(dān)責(zé)任。〔30〕參見郭明瑞：《擔(dān)保法》，法律出版社2010年版，第15頁。因此，在主合同無效時，擔(dān)保人責(zé)任除“明知”主合同無效的要件外，還需要具備進(jìn)一步地促成主合同成立的要件。對此，已有法官明確強調(diào)擔(dān)保人過錯的認(rèn)定除了明知或應(yīng)知主合同無效外，還需要擔(dān)保人在主合同訂立時起中介、促成作用，如此方能構(gòu)成締約過失行為。〔31〕參見周廣旺：《主合同無效時保證人的過錯責(zé)任認(rèn)定》，載《人民司法?案例》2017年第17期，第62頁。然而，如果一方面縮減主觀狀態(tài)為故意，另一方面增加促使主合同成立的要件，這已經(jīng)顯著不同于締約過失責(zé)任，而是進(jìn)入侵權(quán)責(zé)任的領(lǐng)域。

構(gòu)成要件以及責(zé)任性質(zhì)的界定也會進(jìn)一步影響法律效果。更嚴(yán)格的要件構(gòu)成可以使債權(quán)人獲得更充分的保護(hù)。對此，實務(wù)中已經(jīng)有正反兩方面的例子。從正面看，在一起案件中，借貸合同由于借款人的行為能力欠缺而無效，法院在確定擔(dān)保人責(zé)任時將擔(dān)保人分為兩類。一類是借款人的監(jiān)護(hù)人，由于其隱瞞了借款人行為能力的欠缺，提供擔(dān)保導(dǎo)致借款發(fā)生，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，且不享有追償權(quán)。另一類是不知情的擔(dān)保人，其過錯在于并未審查借款人的情況，應(yīng)該承擔(dān)債務(wù)人不能清償部分三分之一的責(zé)任，且享有追償權(quán)?！?2〕參見廣西壯族自治區(qū)崇左市中級人民法院（2020）桂14民終512號民事判決書。在該案中，要求不知情的擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任其實并不合適，〔33〕法院認(rèn)為，作為出借人的銀行“并不具備技術(shù)、水平、知識和能力”審查借款人是否具備完全民事行為能力，因此沒有過錯。但是，擔(dān)保人其實也不具備這樣的水平或能力。但故意促成主合同成立的擔(dān)保人應(yīng)承擔(dān)更重的責(zé)任是恰當(dāng)?shù)?。反過來說，在擔(dān)保人故意促成交易發(fā)生時，債務(wù)人不能清償部分三分之一的責(zé)任上限其實并不能充分保護(hù)債權(quán)人。如在一起案件中，甲對乙的借款合同之所以發(fā)生是因為丙提供的擔(dān)保。不過，乙只是資金通道，丙才為真正的用款人，且丙并無償還能力，目的就是騙取借款。法院認(rèn)為，甲和乙之間的合同由于違反《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2015〕18號）第14條第1項而無效，丙對主合同無效具有過錯，承擔(dān)乙不能清償部分三分之一的責(zé)任?！?4〕參見最高人民法院（2016）最高法民終527號民事判決書，文中的案例事實已作簡化。這種裁判結(jié)果不僅導(dǎo)致利益失衡，還可能誘發(fā)道德風(fēng)險行為。

（三）締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的分野

雖然通說將無效擔(dān)保責(zé)任界定為締約過失責(zé)任，但是，通過細(xì)致界定擔(dān)保人過錯可以發(fā)現(xiàn)這種觀點并不準(zhǔn)確，無效擔(dān)保責(zé)任之下其實包含不同性質(zhì)的責(zé)任。

在擔(dān)保合同自身存在效力瑕疵時，排除監(jiān)管過錯后，擔(dān)保人過錯與締約過失責(zé)任的一般規(guī)則相同，包括違反正當(dāng)行為義務(wù)和違反告知義務(wù)。既然無效擔(dān)保人承擔(dān)的是締約過失責(zé)任，《民法典擔(dān)保解釋》第17條第1款基于“債務(wù)人不能清償?shù)牟糠帧贝_定擔(dān)保人責(zé)任就不合理，因為這是以履行利益界定信賴?yán)??！?5〕事實上，在原《擔(dān)保法解釋》出臺之前，學(xué)者多認(rèn)為在擔(dān)保合同無效時，擔(dān)保人承擔(dān)信賴?yán)娴馁r償責(zé)任，如簽訂保證合同支出的費用、履行主合同支出的費用等。參見王啟江：《保證合同無效后擔(dān)保人的民事責(zé)任問題探討》，載《法學(xué)》1998年第2期，第39頁；譚玲：《擔(dān)保人無效保證的過錯賠償責(zé)任》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1998年第5期，第82頁。

在擔(dān)保合同由于主合同無效而無效時，擔(dān)保人的過錯體現(xiàn)為兩種。擔(dān)保人可能違反正當(dāng)行為義務(wù)，欺詐、脅迫債權(quán)人訂立主合同；擔(dān)保人也可能明知主合同無效、可撤銷，仍然推動、促使主合同成立。在這兩種情形中，擔(dān)保人都具有故意乃至惡意的主觀狀態(tài)。此時，擔(dān)保人承擔(dān)的其實已經(jīng)不是締約過失責(zé)任，而是侵權(quán)責(zé)任。

明確不同原因下無效擔(dān)保責(zé)任的不同性質(zhì)，還可以解決法條關(guān)于無效原因的分類是否周全的問題。原《擔(dān)保法解釋》和《民法典擔(dān)保解釋》在界定擔(dān)保人責(zé)任時，區(qū)分了主合同有效而擔(dān)保合同無效、主合同無效導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效兩種類型，但并未規(guī)定主合同和擔(dān)保合同均存在無效事由的情形。此時，實踐中有不同的裁判思路。例如，在主合同由于違法無效、擔(dān)保合同由于缺乏授權(quán)而無效時，有法院認(rèn)為此時存在漏洞，并酌定擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)債務(wù)人不能清償部分二分之一的責(zé)任?！?6〕參見最高人民法院第二巡回法庭（2017）最高法民終647號民事判決書中的一審法院見解。類似觀點認(rèn)為，擔(dān)保人責(zé)任可由法官自行裁量，責(zé)任范圍介于全部和免責(zé)之間，不受債務(wù)人不能清償部分二分之一或者三分之一的限制。參見高圣平：《民法典擔(dān)保制度及其配套司法解釋理解與適用》（上），中國法制出版社2021年版，第298頁。在主合同和擔(dān)保合同由于違反不同的法律而分別無效時，也有法院直接依據(jù)主合同有效而擔(dān)保合同無效的情形處理，判決擔(dān)保人承擔(dān)債務(wù)人不能清償部分二分之一的責(zé)任。〔37〕參見最高人民法院（2016）最高法民終687號民事判決書中的一審法院見解。

在區(qū)分責(zé)任性質(zhì)后，這一問題不難解決。相關(guān)司法解釋其實不必強調(diào)主合同有效而擔(dān)保合同無效這一特定情形，而是應(yīng)該注意擔(dān)保合同存在兩類無效事由。一類是擔(dān)保合同自身無效，此時擔(dān)保人會因過錯承擔(dān)締約過失責(zé)任。另一類是擔(dān)保合同因主合同無效而無效，此時擔(dān)保人只承擔(dān)惡意侵權(quán)責(zé)任。在主合同、擔(dān)保合同均存在無效事由時，如果擔(dān)保人對主合同無效沒有故意或者惡意，則僅須承擔(dān)因擔(dān)保合同自身無效而生的責(zé)任；如果擔(dān)保人對主合同無效存有惡意，則產(chǎn)生競合，債權(quán)人可以自行選擇主張締約過失責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任。

三、無效擔(dān)保責(zé)任的主體區(qū)分

在明確擔(dān)保無效責(zé)任實質(zhì)上包含不同性質(zhì)的責(zé)任后，已經(jīng)可以發(fā)現(xiàn)實踐的不當(dāng)之處，并部分破解無效擔(dān)保普遍產(chǎn)生類似有效擔(dān)保效果的困境：在擔(dān)保合同自身無效時，擔(dān)保人應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任；在主合同無效導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效時，擔(dān)保人僅就故意或惡意造成的債權(quán)人損害承擔(dān)責(zé)任，而非基于寬松認(rèn)定的過錯承擔(dān)責(zé)任。不過，對無效擔(dān)保責(zé)任規(guī)則及其適用的評價還應(yīng)向前一步，從主體角度考察過錯的具體歸屬。

（一）難以認(rèn)定的“監(jiān)管不善”過錯

作為組織體，公司無法像自然人那樣直接形成意思、作出行為，因此，法人過錯的判斷需要以某種載體作為轉(zhuǎn)介。鑒于“法人實在說”是我國立法和理論的主流觀點，〔38〕參見謝鴻飛：《論民法典法人性質(zhì)的定位：法律歷史社會學(xué)與法教義學(xué)分析》，載《中外法學(xué)》2015年第6期，第1521頁。以法定代表人等公司機關(guān)為切入點判斷公司過錯是很自然的解釋選擇。在“法人實在說”下，代表人行為就是公司行為，代表人違反義務(wù)也就等同于公司違反義務(wù)，因此，法人過錯體現(xiàn)于法人機關(guān)的行為之中，過錯的承載者主要是法人的執(zhí)行機關(guān)和代表機關(guān)。〔39〕參見楊代雄：《越權(quán)代表中的法人責(zé)任》，載《比較法研究》2020年第4期，第42頁。

如前所述，在擔(dān)保無效責(zé)任中，公司過錯可能體現(xiàn)為違反正當(dāng)行為義務(wù)或告知義務(wù)以及監(jiān)管不善。在違反正當(dāng)行為義務(wù)或告知義務(wù)時，以代表人行為認(rèn)定公司過錯并無問題。這也是法院的通常做法。在實務(wù)中，不少擔(dān)保合同由于違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效，法院都是直接討論公司的過錯，〔40〕參見最高人民法院（2018）最高法民終696號民事判決書。而這些過錯其實就是代表人違反義務(wù)的行為。監(jiān)管不善則有顯著不同。公司監(jiān)管不善的過錯發(fā)生在代表人超越權(quán)限的場合，典型情形是代表人沒有獲得《公司法》第16條所規(guī)定的董事會或股東會決議，以及《民法典擔(dān)保解釋》第11條第1款規(guī)定的“公司的分支機構(gòu)未經(jīng)公司股東（大）會或者董事會決議以自己的名義對外提供擔(dān)?！薄４藭r，代表人超越了法定的權(quán)限限制，顯然具有過錯，但司法實踐并未將代表人過錯界定為公司過錯，而是認(rèn)為公司過錯在于對代表人未盡到“一般善良管理人的審慎注意義務(wù)”?！?1〕最高人民法院（2019）最高法民終1535號民事判決書?？梢?，代表人過錯在于超越權(quán)限，公司過錯在于監(jiān)管不善，兩者并不相同。

在“監(jiān)管不善”的情形中，由于公司過錯不再通過代表人行為進(jìn)行判斷，這就需要尋求其他判斷標(biāo)準(zhǔn)。此時，可能的備選項有選任監(jiān)督過失和組織過錯。需要強調(diào)的是，以越權(quán)無效的結(jié)果反推公司過錯的實務(wù)做法并不可取，因為這會導(dǎo)致過錯不能發(fā)揮界定當(dāng)事人行為和預(yù)期的功能，甚至使公司承擔(dān)無過錯責(zé)任，還可能誘發(fā)代表人的道德風(fēng)險行為，畢竟代表人不當(dāng)行為的責(zé)任首先由公司承擔(dān)。

在《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要（征求意見稿）》第21條中，對于不生效力的越權(quán)擔(dān)保行為，一種意見認(rèn)為公司承擔(dān)選任、監(jiān)督法定代表人的過錯責(zé)任，另一種意見則認(rèn)為公司不承擔(dān)責(zé)任。最終的《九民紀(jì)要》第20條認(rèn)為此時可以按照擔(dān)保無效的規(guī)則處理，由于公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，這就意味著第一種觀點最終勝出。因此，最高人民法院將“監(jiān)管不善”界定為公司的選任、監(jiān)督過失。不過，選任和監(jiān)督的具體行為或者仍要通過自然人完成，或者需要結(jié)合公司治理結(jié)構(gòu)予以判斷。如果公司治理結(jié)構(gòu)完備，代表人之前的行為也勤勉忠實，其實很難認(rèn)定公司具有選任、監(jiān)督過失。

組織過錯表現(xiàn)為違反組織運營義務(wù)和組織設(shè)置義務(wù)，前者是指企業(yè)在運營中防止雇傭人、機器設(shè)備和產(chǎn)品侵害他人權(quán)利；后者是指企業(yè)應(yīng)該依據(jù)自身活動的需要建立完善的組織體系，在重要環(huán)節(jié)雇傭符合工作性質(zhì)需要的人。〔42〕參見朱巖：《論企業(yè)組織責(zé)任——企業(yè)責(zé)任的一個核心類型》，載《法學(xué)家》2008年第3期，第49頁。可見，組織過錯的判斷不以具體自然人的行為為依據(jù)，這似乎符合我國司法實踐對“監(jiān)管不善”的界定方式。不過，在越權(quán)擔(dān)保不生效力的場合，組織過錯理論并不能證成公司過錯，因為公司完全可能運營良好、規(guī)章齊備，具備完善的組織體系。事實上，組織過錯理論的目的在于確保企業(yè)經(jīng)營處于充分安全的狀況，符合正常社會交往中人們對該企業(yè)所具有的正當(dāng)、合理程度的信賴?！?3〕參見鄭曉劍：《組織過錯理論與受害人保護(hù)》，載《法制與社會發(fā)展》2013年第6期，第53頁。也就是說，組織過錯理論具有的“準(zhǔn)嚴(yán)格化”特點是為了保護(hù)正當(dāng)信賴、分配不幸風(fēng)險。而在越權(quán)行為中，一方面，相對方的信賴并不總是正當(dāng)、合理；另一方面，開辦公司是現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，而公司必須通過機關(guān)對外行為，由于“委托—代理”問題的存在，代表人總有越權(quán)可能，不宜將其視為不幸風(fēng)險。因此，不能將代表人越權(quán)等同于公司存在組織過錯。

既然缺乏合適的判斷標(biāo)準(zhǔn)，因此在代表人越權(quán)擔(dān)保時，公司通常并不具有“監(jiān)管不善”過錯。按照《民法典擔(dān)保解釋》第17條，這意味著公司不應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保無效責(zé)任。

（二）前置判斷的行為歸屬

在代表人越權(quán)以公司名義提供的擔(dān)保不生效力時，公司不承擔(dān)責(zé)任不意味著債權(quán)人沒有救濟(jì)。由于代表準(zhǔn)用代理的規(guī)則，未被追認(rèn)的越權(quán)代表同樣有無權(quán)代理規(guī)則的適用，〔44〕參見朱廣新：《法定代表人的越權(quán)代表行為》，載《中外法學(xué)》2012年第3期，第494頁。也有學(xué)者認(rèn)為代表的本質(zhì)為意定代理。參見殷秋實：《法定代表人的內(nèi)涵界定與制度定位》，載《法學(xué)》2017年第2期，第25頁。此時直接適用無權(quán)代理規(guī)則即可。本文并不特別區(qū)分代表和代理。因此，債權(quán)人可以要求代表人承擔(dān)責(zé)任。依據(jù)《民法典》第171條第3、4款，在確定不生效力的無權(quán)代理中，代理人要承擔(dān)與過錯相應(yīng)的責(zé)任，特別是在相對人善意時，代理人承擔(dān)實際履行或者履行利益的賠償責(zé)任，這也符合《民法典擔(dān)保解釋》第17條第1款第2項以有效擔(dān)保責(zé)任界定賠償范圍的規(guī)定。

不過，學(xué)理和實務(wù)并不支持這一體系自洽的觀點，而是仍然要求公司承擔(dān)責(zé)任。由于《民法典》第682條第2款、第388條第2款與《民法典擔(dān)保解釋》第17條均規(guī)定擔(dān)保人承擔(dān)過錯責(zé)任，理論和實務(wù)上使公司擔(dān)責(zé)的技術(shù)手段除了“監(jiān)管不善”的過錯認(rèn)定外，還認(rèn)為在不生效力的越權(quán)擔(dān)保中公司仍然是擔(dān)保人?！毒琶窦o(jì)要》第20條、《民法典擔(dān)保解釋》第7條第1款第2項、第11條第4款均是明證。

最高人民法院明確了這一技術(shù)手段的理論基礎(chǔ)，即在擔(dān)保無效時，公司承擔(dān)無效責(zé)任是因為法定代表人和公司合二為一，致使在合同無效的情況下，公司仍然是締約主體?！?5〕參見最高人民法院民事審判第二庭：《〈全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要〉理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第192頁。這在本質(zhì)上仍是“法人實在說”下代表人和法人的“同一論”，將代表人的意思和行為視為法人的意思和行為?！巴徽摗贝_實可用于判斷公司過錯，但其適用有前提條件。可視為公司行為的代表人行為，或者是代表人在權(quán)限范圍內(nèi)的行為，或者構(gòu)成表見代表。如果不符合這兩種情形，代表人行為就不能約束公司。若不加區(qū)分地將代表人行為完全等同于公司行為，就意味著越權(quán)代表、表見代表等和權(quán)限相關(guān)的一系列制度就會失去意義，造成嚴(yán)重的體系沖突，甚至還會得出代表人所受精神痛苦即為法人人格損害的結(jié)論?！?6〕參見王冠璽：《法人精神損害賠償請求權(quán)問題再探索——基于比較法上的考察》，載《法制與社會發(fā)展》2010年第5期，第119頁。實際上，最高人民法院自己也不能貫徹絕對“同一論”的邏輯。雖然認(rèn)為越權(quán)擔(dān)保不生效力時公司仍然是締約主體，但在債權(quán)人明知越權(quán)，或者明知決議是偽造、變造時，最高人民法院又認(rèn)為法定代表人純粹是自然人，公司不應(yīng)該承擔(dān)任何責(zé)任?！?7〕參見最高人民法院民事審判第二庭：《〈全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要〉理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第193頁。在該書第192頁還可以發(fā)現(xiàn)，在代表人越權(quán)時，最高人民法院堅持認(rèn)為公司應(yīng)該承擔(dān)一定責(zé)任是為了保持裁判思路的穩(wěn)定。但是，如果先前的裁判思路就不妥當(dāng)，保持穩(wěn)定只能是錯上加錯。這種矛盾的出現(xiàn)正是由于絕對視為一體的觀點無法解決真實世界中的全部問題。只要承認(rèn)法人與其成員必然有別，在代表人行為不能約束公司時，代表人就應(yīng)自己負(fù)責(zé)?！?8〕最高人民法院在解釋《民法典》第61條第3款時采類似見解。參見沈德詠主編：《〈中華人民共和國民法總則〉條文理解與適用》（下），人民法院出版社2017年版，第476頁。

由于絕對“同一論”內(nèi)在的問題和矛盾，其遭到學(xué)理的激烈批評，〔49〕2005年《公司法》修訂之前的見解，參見張平：《對〈公司法〉第60條和〈擔(dān)保法〉解釋第4條的解讀》，載《法學(xué)》2003年第3期，第74頁；2005年《公司法》修訂之后的批評，參見崔建遠(yuǎn)、劉玲玲：《論公司對外擔(dān)保的法律效力》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2008年第4期，第35頁。也沒有得到實務(wù)的完全接受。在越權(quán)擔(dān)保行為無效時，法院在代表人過錯之外另行確定公司“監(jiān)管不善”的過錯，本身就與絕對“同一論”相沖突。此外，也有少數(shù)觀點鮮明的判決在認(rèn)定行為人并非有權(quán)代理也不構(gòu)成表見代理后，否認(rèn)公司應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。〔50〕參見湖北省高級人民法院（2015）鄂民一終字第00308號民事判決書。該判決被最高人民法院（2016）最高法民申2278號民事裁定書維持。

因此，只要承認(rèn)并非代表人以公司名義作出的所有行為均可約束公司，公司就無須也不應(yīng)總是承擔(dān)責(zé)任。這意味著在討論過錯之前，需要先確定應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的“擔(dān)保人”，也就是行為歸屬的問題。如果代表人行為構(gòu)成有權(quán)代表或者表見代表，行為對公司發(fā)生效力，則進(jìn)一步依據(jù)代表人行為判斷公司過錯；否則，代表人行為不能約束公司，代表人應(yīng)自行承擔(dān)責(zé)任。《九民紀(jì)要》第20條第2句正是這一規(guī)則的體現(xiàn)，只不過該規(guī)定的適用范圍較為狹窄，因為代表人行為是否約束公司依據(jù)《民法典》第61、504條等條文作出判斷即可，狹義無權(quán)代表并不限于債權(quán)人明知代表人超越權(quán)限或者明知機關(guān)決議系偽造、變造兩種情形。

（三）主體區(qū)分及其隱藏的效力之別

作為組織體，公司訂立的擔(dān)保合同總是需要具體的代表人或代理人發(fā)出和接受意思表示。公司行為的代理機制意味著代表人違反義務(wù)導(dǎo)致?lián)Ｐ袨闊o效時，承擔(dān)責(zé)任的主體會依據(jù)代表行為的效力而有所區(qū)分：代表行為可約束公司的，公司承擔(dān)責(zé)任；代表行為不能約束公司的，代表人承擔(dān)責(zé)任。

責(zé)任主體的區(qū)分也會導(dǎo)致對擔(dān)保行為效力更加精確的區(qū)分。代表人承擔(dān)責(zé)任的情形是代表行為“不生效力”，但此時行為可能并不具備“無效”事由。公司需要承擔(dān)的則是擔(dān)?！盁o效”責(zé)任，如果擔(dān)保對公司“不生效力”，公司就不必承擔(dān)責(zé)任。雖然《民法典》第157條第2句的規(guī)定為“民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力”，看似也包括不生效力的情形，但此處的不生效力是指須經(jīng)批準(zhǔn)生效的合同和附生效條件的合同，〔51〕參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典總則編解讀》，中國法制出版社2020年版，第510頁。并不涉及先在的行為歸屬問題。

《民法典擔(dān)保解釋》第7條第1款已經(jīng)注意到區(qū)分的必要，使用了“不發(fā)生效力”的表達(dá)，擔(dān)保不生效力的責(zé)任也只是“參照適用”擔(dān)保無效責(zé)任。不過，司法解釋仍未認(rèn)識到兩種情形下的責(zé)任在主體上并不相同，構(gòu)成要件和法律效果都有區(qū)別，并沒有參照適用的余地。

不區(qū)分責(zé)任主體和不詳細(xì)區(qū)分效力狀態(tài)是一體兩面的關(guān)系，共同導(dǎo)致了實務(wù)中公司需要普遍承擔(dān)無效擔(dān)保責(zé)任。不區(qū)分效力其實也是公司普遍承擔(dān)責(zé)任的歷史原因之一。在擔(dān)保法時代，代表人欠缺權(quán)限導(dǎo)致的行為不生效力被認(rèn)為是一種違法無效。例如，原《擔(dān)保法解釋》第4條第1句規(guī)定：“董事、經(jīng)理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效?！薄?2〕2005年修訂前的《公司法》第60條第3款規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保?！边@是典型的違法無效思路?！?3〕參見最高人民法院（2000）終字第186號民事判決書。再如，從原《擔(dān)保法》的條文順序看，企業(yè)法人分支機構(gòu)不得為擔(dān)保人的規(guī)定位于國家機關(guān)和公益法人不得為擔(dān)保人的規(guī)定之后，表達(dá)方式亦相當(dāng)一致。這是行為因主體缺乏資質(zhì)而違法無效的思路。在這些行為的效力判斷方式從違法無效轉(zhuǎn)變?yōu)榇砣藱?quán)限限制后，無效擔(dān)保責(zé)任規(guī)則對“無效”的理解仍然保持原狀，兩者的脫節(jié)和錯位，遮蔽了本應(yīng)和公司責(zé)任并行的無權(quán)代表人責(zé)任。

四、替代責(zé)任與表見代表的合流

先于過錯判斷的行為歸屬會區(qū)分責(zé)任承擔(dān)的主體，在代表行為對公司不生效力時，由代表人承擔(dān)無權(quán)代理責(zé)任。不過，由于作為組織體的公司通常應(yīng)為其機關(guān)或工作人員的行為承擔(dān)替代責(zé)任，如果公司此時也須為代表人承擔(dān)替代責(zé)任，那么公司普遍承擔(dān)責(zé)任的實務(wù)做法就仍具理論上的可能。而且，替代責(zé)任的發(fā)生并不需要公司過錯的要件，這也可以規(guī)避前文對“監(jiān)管不善”過錯的批評。因此，要全面解釋與評價公司無效擔(dān)保責(zé)任的規(guī)則，還需要討論公司是否應(yīng)為無權(quán)代表人行為承擔(dān)替代責(zé)任。

替代責(zé)任的典型情形是債務(wù)人為履行輔助人和事務(wù)輔助人負(fù)責(zé)，分屬違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。關(guān)于無權(quán)代理人責(zé)任的性質(zhì)有較多爭議，〔54〕參見紀(jì)海龍：《〈合同法〉第48條（無權(quán)代理規(guī)則）評注》，載《法學(xué)家》2017年第4期，第169頁。較為主流的觀點有締約過失責(zé)任和法定特別責(zé)任，這看似與替代責(zé)任的兩種情形并不相同。不過，無權(quán)代理人責(zé)任雖與違約、侵權(quán)責(zé)任不同，但也具有一定的相似性，因此仍有必要分別從這兩個角度加以討論。這種討論也有助于明晰替代責(zé)任和代理規(guī)則的關(guān)系。

（一）履行輔助人的角度

履行輔助人是指債務(wù)人的法定代理人和債務(wù)人為履行債務(wù)而使用的人。在我國法上，履行輔助人概念通常沒有特別意義。因為在嚴(yán)格責(zé)任的背景下，傳統(tǒng)的履行輔助人行為被視為債務(wù)人行為，〔55〕參見王利明：《合同法研究》（第2卷?第3版），中國人民大學(xué)出版社2015年版，第457頁。債務(wù)人應(yīng)為其負(fù)責(zé)；對于履行輔助人之外的第三人導(dǎo)致的違約，如果不構(gòu)成不可抗力，債務(wù)人也不能以第三人原因作為免責(zé)事由。〔56〕參見朱廣新、謝鴻飛主編：《民法典評注：合同編通則（2）》，中國法制出版社2020年版，第497頁?？蔀樽糇C的是，除2010年《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》中的“旅游輔助服務(wù)者”、2013年《旅游法》中的“履行輔助人”之外，立法一般不使用類似“輔助人”的表達(dá)。

在越權(quán)擔(dān)保不生效力時，公司和債權(quán)人之間沒有有效合同，也就談不上違約責(zé)任，此時的責(zé)任屬于締約過失責(zé)任。我國法上雖然討論不多，但從比較法經(jīng)驗看，締約過失責(zé)任中也有債務(wù)人為履行輔助人負(fù)責(zé)的可能?！?7〕參見［德］迪特爾?梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第253頁；G. Ceccherini,Responsabilità per fatto degli ausiliari clausole di esonero da responsabilità, in Il codice civile commentario, diretto da F. D. Busnelli, Milano,2003, 93. 有學(xué)者認(rèn)為締約過失責(zé)任是一種侵權(quán)責(zé)任，參見張金海：《耶林式締約過失責(zé)任的再定位》，載《政治與法律》2010年第6期，第105頁；于飛：《我國〈合同法〉上締約過失責(zé)任性質(zhì)的再認(rèn)識》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2014年第5期，第96頁。此時無法從履行輔助人的角度討論，但可以參考下文關(guān)于事務(wù)輔助人的討論。而且，締約過失責(zé)任屬于過錯責(zé)任，相比嚴(yán)格責(zé)任的情形，履行輔助人概念的功能會更加顯著。因此，從履行輔助人角度探討公司為越權(quán)代表人承擔(dān)替代責(zé)任具有可能和必要性。

債務(wù)人為履行輔助人承擔(dān)替代責(zé)任，需要滿足的要件主要有五項，〔58〕參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第362-366頁。即第三人為履行輔助人，履行輔助人為債務(wù)人履行債務(wù)，履行輔助人有故意或過失，債務(wù)人不是為自己過失負(fù)責(zé)，沒有免責(zé)的特別約定。在代表人越權(quán)行為時，代表人或代理人構(gòu)成公司的履行輔助人，〔59〕關(guān)于代理人，參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第6冊），中國政法大學(xué)出版社2005年版，第69頁；關(guān)于法定代表人，參見張影：《第三人原因違約及其責(zé)任承擔(dān)》，載《北方論叢》2002年第6期，第46頁。不過，將法定代表人界定為履行輔助人其實并不符合“法人實在說”。也顯然具有過錯，需要討論的關(guān)鍵要件是代表人是否為公司履行債務(wù)。表面來看，這個要件同樣可以滿足，即在締約階段，公司有如實告知相對人有關(guān)代表權(quán)信息的義務(wù)，這種義務(wù)應(yīng)該由代表人履行，而代表人的越權(quán)擔(dān)保行為違反了這一告知義務(wù)。

不過，代表人違背告知義務(wù)的方式，或者是代表人對相對人聲稱自己有代理權(quán)，或者是代表人隱瞞自己沒有代理權(quán)的事實。兩者創(chuàng)設(shè)的權(quán)限外觀會和表見代表制度發(fā)生競合，而依據(jù)《民法典》第504條，表見代表制度擁有額外的、具有規(guī)范意義的構(gòu)成要件，即相對人無過失的善意，應(yīng)得到優(yōu)先適用。雖然在公司代理的場合，無重大過失的善意即可滿足表見代表的要求，但這并不等于相對人方面的要件可以欠缺。

（二）事務(wù)輔助人的角度

債務(wù)人為事務(wù)輔助人負(fù)責(zé)在我國法上的主要體現(xiàn)是《民法典》第1191條第1款規(guī)定的用人單位責(zé)任。從條文來看，這種責(zé)任的成立需要具備以下三項構(gòu)成要件：加害人是用人單位的工作人員；工作人員的行為構(gòu)成侵權(quán)行為；工作人員是因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害。前兩個要件的滿足并無太大問題。通常認(rèn)為，工作人員包括法定代表人，負(fù)責(zé)人，公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理等?！?0〕參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第236頁。可以說，公司各個層級的代理人都在工作人員的語義射程之內(nèi)。就侵權(quán)行為而言，代表人的無權(quán)代表行為可以導(dǎo)致債權(quán)人的純粹經(jīng)濟(jì)損失，從而構(gòu)成加害行為。

問題的關(guān)鍵是代表人越權(quán)擔(dān)保是否構(gòu)成工作人員因為執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害。在侵權(quán)法中，對執(zhí)行工作任務(wù)的判斷也是最具爭議的問題。依據(jù)工作人員的活動是否在用人單位授權(quán)或者指示的范圍內(nèi)，可以將執(zhí)行工作任務(wù)的情形分為授權(quán)、指示范圍內(nèi)的活動和授權(quán)、指示范圍外的活動。授權(quán)、指示范圍內(nèi)的行為會導(dǎo)致替代責(zé)任的發(fā)生并無疑義。授權(quán)、指示范圍外的行為是否導(dǎo)致替代責(zé)任的發(fā)生，需要考量多項因素進(jìn)行綜合判斷，如加害行為的出現(xiàn)是否屬于用人單位通?？梢灶A(yù)見且能加以控制的風(fēng)險，加害行為的目的是否為了用人單位利益，加害行為與執(zhí)行工作任務(wù)的內(nèi)在聯(lián)系等?！?1〕參見程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》（第2版），法律出版社2015年版，第421頁。

授權(quán)和指示范圍的標(biāo)準(zhǔn)在代表和代理制度中有一個直接對應(yīng)，即代表人的權(quán)限。代表人在權(quán)限范圍內(nèi)發(fā)出和接受的意思表示、訂立的法律行為直接約束公司，這是代表的應(yīng)有之義，與替代責(zé)任并不相關(guān)。我國立法對此曾有誤解，在代理人有權(quán)限時，原《民法通則》第63條第2款第2句規(guī)定，“被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任”。該條中的“責(zé)任”并不恰當(dāng)。不過，沿著這種扭曲的“責(zé)任”，在代表人超越權(quán)限時可以找到真正的替代責(zé)任。代表人超越權(quán)限的行為構(gòu)成無權(quán)代理，應(yīng)由代表人自己承擔(dān)責(zé)任。但是，在符合表見代表的要件時，越權(quán)行為對公司有效，此時相對人直接對公司提出請求，代表人無須再對相對人負(fù)責(zé)。從這個角度看，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用的表見代表的實質(zhì)就是公司為代表人行為承擔(dān)替代責(zé)任。反之，這也意味著在狹義無權(quán)代表的情形，公司無須承擔(dān)責(zé)任。

（三）尊重現(xiàn)有體系的必要性

可見，公司確實有可能為無權(quán)代表人承擔(dān)替代責(zé)任，但是，這種替代責(zé)任的實質(zhì)就是表見代表，公司以受合同約束的方式替代了無權(quán)代表人本應(yīng)承擔(dān)的賠償或履行責(zé)任。這就回到了前文的結(jié)論，以公司名義提供的擔(dān)保無效或不生效力時，需要首先依據(jù)代表或者代理規(guī)則確定行為是否可以歸屬于公司，然后再判斷過錯的有無和性質(zhì)。

實際上，無論是此處討論的公司不承擔(dān)替代責(zé)任，責(zé)任主體依據(jù)代理規(guī)則確定；還是前文討論的在擔(dān)保合同因主合同無效而無效時，公司承擔(dān)惡意侵權(quán)而非締約過失責(zé)任，都是對現(xiàn)有一般制度和體系的尊重。司法實務(wù)對無效擔(dān)保責(zé)任的特別處理在技術(shù)、法理和目的上都不妥當(dāng)。

從技術(shù)角度看，在公司擔(dān)保無效時，法院所認(rèn)定的公司過錯大多并不存在。在主合同無效導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效時，公司沒有“應(yīng)當(dāng)知道”的審查義務(wù)，《民法典擔(dān)保解釋》第17條第2款規(guī)定的法律效果也不支持這種義務(wù)。在代表人行為不能約束公司時，公司也沒有“監(jiān)管不善”的過錯，因為這本就不是公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。

過錯認(rèn)定的不當(dāng)也意味著其背后的法理依據(jù)存在問題。法院認(rèn)為，“應(yīng)當(dāng)知道”主合同無效構(gòu)成過錯的依據(jù)，是對主債務(wù)人和擔(dān)保人過錯的統(tǒng)一判斷；“監(jiān)管不善”過錯的依據(jù)，是公司和代表人的同一性，因此在擔(dān)保行為不生效力時公司仍然是“擔(dān)保人”。然而，擔(dān)保合同只是從合同，即使債權(quán)人、債務(wù)人、擔(dān)保人一起訂立的三方協(xié)議也仍然應(yīng)該區(qū)分主從合同。將擔(dān)保人過錯和債務(wù)人過錯等同，背離了主從合同彼此獨立的前提。同一性的前提條件是代表行為可以約束公司，而擔(dān)保行為不生效力恰恰不滿足這一條件，更不必說監(jiān)管不善的過錯也不是基于同一性認(rèn)定。

既然法院提出了法理依據(jù)，說明扭曲乃至強加過錯不是其無心之過，而是對一般規(guī)則的有意偏離。偏離一般規(guī)則需要有特定目的為正當(dāng)性依據(jù)。裁判說理雖然沒有予以明確揭示，但不難發(fā)現(xiàn)這一目的在于保護(hù)債權(quán)人。因為擔(dān)保合同中共有三方主體，實務(wù)操作中擔(dān)保人普遍承擔(dān)責(zé)任及其享有追償權(quán)，意味著擔(dān)保人和債務(wù)人并未得到優(yōu)待，只有債權(quán)人得到了更優(yōu)保護(hù)。

但是，一般規(guī)則基于不同當(dāng)事人不同程度的過錯，依據(jù)具體情況分別要求提供擔(dān)保的公司承擔(dān)締約過失責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任、無權(quán)代表人承擔(dān)無權(quán)代理責(zé)任，本就可以合理、充分地保護(hù)債權(quán)人。偏離現(xiàn)有體系為債權(quán)人提供更優(yōu)保護(hù)是以加重?fù)?dān)保人和債務(wù)人責(zé)任為代價的，這種傾斜保護(hù)并沒有正當(dāng)理由。對債權(quán)人的優(yōu)待甚至可能產(chǎn)生反作用，致使債務(wù)人不愿意尋求擔(dān)保、擔(dān)保人不愿意提供擔(dān)保，最終阻遏資金融通，反而不利于債權(quán)人。更何況現(xiàn)有的擔(dān)保無效規(guī)則其實也并沒有實現(xiàn)優(yōu)待債權(quán)人的目的，典型情形就是主合同無效而擔(dān)保人構(gòu)成惡意侵權(quán)時，擔(dān)保人仍然只須承擔(dān)不超過債務(wù)人不能清償部分三分之一的責(zé)任。既然特別保護(hù)債權(quán)人的目的既無理由，也不能真正實現(xiàn)，對公司無效擔(dān)保責(zé)任的處理就應(yīng)該尊重現(xiàn)有體系，回歸一般制度。

五、結(jié)論

在實踐中，即使公司提供的擔(dān)保無效，公司仍然普遍要承擔(dān)實質(zhì)上類似有效擔(dān)保的責(zé)任。該現(xiàn)象的原因在于法院為了加強保護(hù)債權(quán)人，通過寬松認(rèn)定甚至強加的過錯使公司普遍承擔(dān)責(zé)任，然后輔之以與有效擔(dān)保同質(zhì)的法律效果規(guī)則。然而，這種目的并不正當(dāng)，也因此無法合理化法院對過錯的認(rèn)定。在擔(dān)保無效時，應(yīng)該回歸現(xiàn)有的制度體系，區(qū)分不同主體和性質(zhì)的責(zé)任以合理保護(hù)債權(quán)人。

就責(zé)任性質(zhì)而言，在擔(dān)保合同自身無效時，公司承擔(dān)一般締約過失責(zé)任；在擔(dān)保合同因主合同無效而無效時，擔(dān)保人只承擔(dān)故意侵權(quán)責(zé)任。這進(jìn)而會影響《民法典擔(dān)保解釋》第17條規(guī)定的責(zé)任范圍。在擔(dān)保合同自身無效時，締約過失責(zé)任的效果是信賴?yán)尜r償，而非以債務(wù)人不能清償?shù)牟糠譃榛A(chǔ)計算賠償，現(xiàn)有規(guī)定混淆了有效擔(dān)保和無效擔(dān)保、主合同和從合同。在擔(dān)保合同因主合同無效而無效時，應(yīng)當(dāng)基于債務(wù)人不能清償?shù)牟糠钟嬎銚?dān)保人責(zé)任，但以此為準(zhǔn)三分之一的責(zé)任上限有機械適用與有過失的嫌疑，并不必要。

就責(zé)任主體而言，行為歸屬的判斷要先于過錯判斷。如果代表人的行為可以約束公司，由公司承擔(dān)上述過錯責(zé)任；如果不能約束公司，代表人自行承擔(dān)責(zé)任，公司也無須承擔(dān)替代責(zé)任。在代表人自負(fù)其責(zé)時，《民法典擔(dān)保解釋》第17條第1款第2項規(guī)定的責(zé)任范圍符合《民法典》第171條第3款的一般規(guī)定。責(zé)任主體的區(qū)分會進(jìn)一步導(dǎo)致?lián)Ｐ袨椤盁o效”和對公司“不生效力”的精確區(qū)分。早先理論和實踐對“無效”和“不生效力”的混淆，是公司普遍承擔(dān)無效擔(dān)保責(zé)任的一個歷史原因。

公司擔(dān)保無效責(zé)任是法人制度、主從合同、效力瑕疵、締約過失、侵權(quán)行為、無權(quán)代理、表見代理與替代責(zé)任等多個制度的交叉地帶。在現(xiàn)有體系下，各種責(zé)任的協(xié)調(diào)運作可以平衡債權(quán)人、債務(wù)人和擔(dān)保人的利益，合理但不過分保護(hù)債權(quán)人，實現(xiàn)行為自由和權(quán)利保護(hù)的平衡。因此，在擔(dān)保無效責(zé)任上應(yīng)該尊重現(xiàn)有體系，沒有必要“另起爐灶”。缺乏這種體系視角，就會一方面過度強調(diào)擔(dān)保無效規(guī)則的特殊性，甚至附加錯誤的法律效果；另一方面忽視公司作為組織體的特殊性，導(dǎo)致制度設(shè)計、條文解釋和法律適用方面的諸多問題。