美國(guó)新聞報(bào)道中合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)及對(duì)我國(guó)的借鑒

文/賀文奕

新聞傳播與資訊獲取的對(duì)象，即信息，往往涉及著作權(quán)領(lǐng)域的受保護(hù)客體，即作品。1參見吳漢東：《著作權(quán)合理使用制度研究（第四版）》,中國(guó)人民大學(xué)2020年版，第80頁(yè)。為了在保護(hù)著作權(quán)法定權(quán)利的基礎(chǔ)上，同時(shí)不阻礙新聞媒體對(duì)信息的傳播，大多數(shù)國(guó)家版權(quán)法均規(guī)定了新聞報(bào)道中的合理使用制度?！睹绹?guó)版權(quán)法》第107條不僅明確將“新聞報(bào)道（News Reporting）”作為合理使用的事由之一，還規(guī)定了判斷合理使用的“四要素”?！八囊亍笔菍?duì)美國(guó)司法實(shí)踐的高度概括，并以立法的形式加以規(guī)定，使得對(duì)合理使用的判斷有了較為統(tǒng)一的原則和明確的方法，是合理使用制度的一大進(jìn)步。2參見吳漢東：《著作權(quán)合理使用制度研究（第四版）》,中國(guó)人民大學(xué)2020年版，第162頁(yè)。美國(guó)司法實(shí)踐中，在遵循“四要素”的基礎(chǔ)上，針對(duì)新聞報(bào)道中的合理使用又發(fā)展出一些規(guī)則，對(duì)此進(jìn)行合理的吸收借鑒，有助于完善我國(guó)新聞報(bào)道中合理使用的認(rèn)定。

在探討新聞報(bào)道中合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)前，有必要對(duì)“新聞”的含義加以明晰，以期為法學(xué)和新聞學(xué)領(lǐng)域?qū)W者的跨學(xué)科對(duì)話統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。新聞學(xué)中對(duì)“新聞”的界定以范長(zhǎng)江和陸定一最具代表性，前者認(rèn)為新聞是廣大群眾欲知、應(yīng)知而未知的重要事實(shí)，3參見范長(zhǎng)江：《記者工作隨想》, 載《新聞戰(zhàn)線》1979年第01期，第15-18頁(yè)。后者認(rèn)為新聞是新近發(fā)生的事實(shí)的報(bào)道。4參見陸定一：《我們對(duì)于新聞學(xué)的基本觀點(diǎn)》，載《解放日?qǐng)?bào)》1943年9月1日第004版。也有學(xué)者指出，新聞工作和日常生活中存在著并行不悖的兩種新聞定義，一是指新近事實(shí)變動(dòng)的信息，二是指新近發(fā)生事實(shí)的報(bào)道。5參見李良榮：《新聞學(xué)概論（第六版）》, 復(fù)旦大學(xué)出版社2018年版，第27頁(yè)?？梢?，新聞學(xué)界對(duì)新聞的涵義主要有“事實(shí)（信息）－報(bào)道”兩種觀點(diǎn)。從著作權(quán)法的視角看，與此相對(duì)應(yīng)的為“思想－表達(dá)”。著作權(quán)法并不保護(hù)思想，即任何客觀事實(shí)均非著作權(quán)法的客體，其保護(hù)的是表達(dá)，即對(duì)客觀事實(shí)形成的文字、影音等可以被感知的作品。所以，本文所探討的新聞報(bào)道合理使用制度，目的在于分析呈現(xiàn)于讀者的“報(bào)道”是否侵犯了他人享有著作權(quán)的作品，而非判斷報(bào)道所反映出的“事實(shí)”是否侵犯了他人著作權(quán)。

一、使用的目的和性質(zhì)

（一）使用目的：轉(zhuǎn)換性的判斷

1990年Leval法官?gòu)陌鏅?quán)法鼓勵(lì)文學(xué)藝術(shù)繁榮的根本目標(biāo)出發(fā)，提出在判斷合理使用目的時(shí)，關(guān)鍵在于認(rèn)定是否構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用（Transformative Use）”，如果對(duì)作品的使用創(chuàng)造了新的信息、新的美感、新的見解或理解等不同于原作品的價(jià)值，那么則符合合理使用制度促進(jìn)知識(shí)傳播、鼓勵(lì)創(chuàng)作的目標(biāo)。6See Pierre N. Leval, Toward A Fair Use Standard, 103 Harv. L. Rev. 1105 (1990).這一觀點(diǎn)在1994年Campbell案中7See Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569, 114 S. Ct. 1164, 127 L. Ed. 2d 500 (1994).得到聯(lián)邦最高法院的有力背書，此后美國(guó)各級(jí)法院廣泛使用轉(zhuǎn)換性使用的概念，涉及新聞報(bào)道的合理使用案件亦是如此。

1.“新聞報(bào)道目的”本身不構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用

根據(jù)《美國(guó)版權(quán)法》第107條，“新聞報(bào)道”本身即為合理使用的目的之一，一件作品本身可能是出于欣賞的目的而創(chuàng)作，但是如果以新聞報(bào)道的目的使用，是否意味著這一使用方式具備了轉(zhuǎn)換性？而解決這一問(wèn)題的前提又需要從內(nèi)容上界定何為“新聞報(bào)道”。Harper一案中，原告出版商Harper與美國(guó)前總統(tǒng)福特獨(dú)家簽約出版其回憶錄，并授權(quán)《時(shí)代》雜志可以優(yōu)先發(fā)表其中涉及前總統(tǒng)尼克松水門事件的部分文字內(nèi)容，被告《國(guó)家》雜志從不明來(lái)源處獲取了福特總統(tǒng)的手稿，并且搶先出版了相關(guān)內(nèi)容。該案中地區(qū)法院的認(rèn)定思路是，首先要判斷《國(guó)家》雜志發(fā)表的文章是否屬于新聞報(bào)道，如果是，則進(jìn)一步探討使用相關(guān)作品是否屬于合理使用。地區(qū)法院根據(jù)福特總統(tǒng)回憶錄的具體內(nèi)容，認(rèn)為回憶錄披露的內(nèi)容并不是新聞，也不是“熱點(diǎn)”，因此《國(guó)家》雜志的文章并非屬于新聞報(bào)道。8See Harper & Row, Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 557 F. Supp. 1067 (S.D.N.Y.).第二巡回法院則指出，法院應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎地決定什么是新聞，什么不是新聞，美國(guó)前總統(tǒng)福特寫了一本書，詳細(xì)記錄了其赦免尼克松的具體細(xì)節(jié)，這當(dāng)然具有新聞價(jià)值，《國(guó)家》雜志當(dāng)然可以寫一篇報(bào)道披露相關(guān)事件并描述這本書，具體內(nèi)容可以包含這本書的出版商名稱、出版日期、價(jià)格和所涉及的主題。9See Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 723 F.2d 195 (2d Cir. 1983).聯(lián)邦最高法院支持第二巡回上訴法院的觀點(diǎn)，同時(shí)指出核心問(wèn)題并非是“新聞”的具體構(gòu)成內(nèi)容，而是“新聞報(bào)道”的主張能否是合理使用對(duì)侵權(quán)行為的有效抗辯。10See Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539, 105 S. Ct. 2218, 85 L. Ed. 2d 588 (1985).

可見，對(duì)于何為“新聞報(bào)道”，聯(lián)邦最高法院所持的態(tài)度是非常寬松的，畢竟對(duì)于任何事物的報(bào)道都可以稱之為廣義上的新聞。也正是因?yàn)椤靶侣劇焙x的寬泛性，如果僅因?yàn)榕侣剤?bào)道的外衣，就可以不加限制地使用他人作品，那么必然會(huì)導(dǎo)致合理使用范圍的無(wú)限擴(kuò)展，嚴(yán)重?fù)p害版權(quán)人的利益。Harper案中，11See Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539, 105 S. Ct. 2218, 85 L. Ed. 2d 588 (1985).美國(guó)聯(lián)邦最高法院明確駁回了“新聞報(bào)道中使用受版權(quán)保護(hù)的作品，推定是合理的，甚至是受偏袒的”這一推論，并指出如果僅僅將此種侵權(quán)行為冠以“新聞報(bào)道”的幌子，就可以避免侵權(quán)責(zé)任，那么版權(quán)法將是一個(gè)空洞的承諾。因?yàn)镠arper案發(fā)生于Campbell案之前，法院當(dāng)時(shí)并未采用“轉(zhuǎn)換性使用”這一表述，但是最高院的觀點(diǎn)已經(jīng)明確，新聞報(bào)道目的本身并未賦予作品特殊的意義，即這種行為本身不具備轉(zhuǎn)換性，這一立場(chǎng)之后也被各級(jí)法院所堅(jiān)持。12See Los Angeles News Serv. v. CBS Broad., Inc., 305 F.3d 924 (9th Cir.). Ferdman v. CBS Interactive Inc., 2018 WL 4572241, at *11 (S.D.N.Y. Sept. 24, 2018). Nunez v. Caribbean Int'l News Corp., 235 F.3d 18 (1st Cir. 2000).

2.針對(duì)被使用作品本身進(jìn)行報(bào)道具有轉(zhuǎn)換性

從新聞報(bào)道的視角看，被使用作品通常扮演兩種角色，一是其本身就是被報(bào)道的對(duì)象，二是用來(lái)輔助性說(shuō)明被報(bào)道事件。根據(jù)對(duì)美國(guó)司法實(shí)踐中的案例進(jìn)行分析總結(jié)，第一種情況法院通常認(rèn)定對(duì)作品的使用具有轉(zhuǎn)換性。如Nunez案中，13See Nunez v. Caribbean Int'l News Corp., 235 F.3d 18 (1st Cir. 2000).職業(yè)攝影師Nunez拍攝了Joyce Giraud（1997年波多黎各環(huán)球小姐）的幾張照片，目的是用于Giraud的模特作品集，但其中個(gè)別照片Giraud是赤裸的或幾乎赤裸的，這隨即引起了爭(zhēng)議，這些照片可能被認(rèn)為是色情的，并且也不符合波多黎各環(huán)球小姐這一身份。El Vocero未經(jīng)Nunez的允許，使用了相關(guān)照片，并發(fā)表了爭(zhēng)議性的報(bào)道內(nèi)容。地方法院認(rèn)為，這些照片不僅在于吸引公眾的關(guān)注，而且是為了提供信息，因?yàn)闋?zhēng)議本身就是由這些照片引起，照片就是新聞本身，如果不使用這些照片來(lái)解釋這些爭(zhēng)議將變得更加困難。

2018年的Ferdman案對(duì)此問(wèn)題有更為清晰的觀點(diǎn)，14See Ferdman v. CBS Interactive Inc., 2018 WL 4572241, at *11 (S.D.N.Y. Sept. 24, 2018).該案同時(shí)涉及到兩種情形。2016年9月，電影《蜘蛛俠：英雄歸來(lái)》在紐約皇后區(qū)拍攝了電影場(chǎng)景，原告Ferdman在公共場(chǎng)所拍攝了307張現(xiàn)場(chǎng)照片。2016年9月27日，被告CBS在其出版物《GameSpot》上發(fā)表了一篇文章（簡(jiǎn)稱文章一），其中文字部分的描述為：“隨著《蜘蛛俠：英雄歸來(lái)》的制作，該場(chǎng)景中的圖像和視頻逐漸流出，最新的鏡頭來(lái)自蜘蛛俠演員Tom Holland本人。他在Instagram主頁(yè)上發(fā)布了一張身穿演出服的劇照，這張照片慶祝了拍攝轉(zhuǎn)移到皇后區(qū)的事實(shí)。Tom Holland 還寫到‘在皇后區(qū)的第一個(gè)晚上，就有了家的感覺(jué)’……”。該文章的配圖即為Tom Holland發(fā)布在Instagram主頁(yè)上的照片，而該照片是由原告所拍攝的。2016年9月29日，《GameSpot》發(fā)表了另一篇文章（簡(jiǎn)稱文章二），其中文字部分描述為“即將上映的漫威電影《蜘蛛俠：英雄歸來(lái)》目前正在紐約拍攝，并且持續(xù)不斷地有拍攝現(xiàn)場(chǎng)照片和視頻流出……”并在文章末尾附有一系列蜘蛛俠的照片，其中有七張是由原告拍攝的。根據(jù)地區(qū)法院的觀點(diǎn)，文章一是對(duì)Tom Holland發(fā)布在Instagram上的照片進(jìn)行了評(píng)論，并展示了Tom Holland對(duì)這張照片的看法。被告的文章一是報(bào)道“Tom Holland在Instagram上發(fā)布照片”這一事實(shí)本身，并加以評(píng)論，因此，該照片就是新聞報(bào)道的對(duì)象，此時(shí)在照片中就注入了新的含義或信息，構(gòu)成了轉(zhuǎn)換性使用。文章二則僅是報(bào)道了“不斷有拍攝現(xiàn)場(chǎng)圖像和視頻流出”這一事實(shí)，并非是對(duì)涉案照片的報(bào)道，使用原告的照片僅是為了說(shuō)明不斷有劇照流出這一事實(shí)，此時(shí)，對(duì)涉案照片的使用不具有轉(zhuǎn)換性。新聞報(bào)道中的圖片必然與其報(bào)道內(nèi)容有關(guān)聯(lián)，如果因此而構(gòu)成合理使用，那么新聞報(bào)道中對(duì)圖片的使用幾乎都可被認(rèn)為是“轉(zhuǎn)換性”的。

3.被使用作品完全融合于新聞報(bào)道具有轉(zhuǎn)換性

當(dāng)被使用的作品并非新聞報(bào)道的事實(shí)本身，而是為了輔助性說(shuō)明新聞報(bào)道的內(nèi)容，那么是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性，美國(guó)各法院意見不一。一種觀點(diǎn)認(rèn)為不具有轉(zhuǎn)換性。如Philpot案中15See Philpot v. WOS, Inc., No. 1：18-CV-339-RP, 2019 WL 1767208, at *1 (W.D. Tex. Apr. 22, 2019).，原告Philpot是一名自由攝影師，主要為在現(xiàn)場(chǎng)表演的音樂(lè)家拍攝照片，涉案照片是他為L(zhǎng)ukas Nelson 和 Kenny Chesney拍攝的兩張照片。被告WOS網(wǎng)站在2015年發(fā)布了一篇《兩個(gè)孩子的父親在Kenny Chesney演唱會(huì)后被毆打致死》的報(bào)道，標(biāo)題下方附有Philpot為Kenny Chesney拍攝的照片。同年WOS在另一篇《看看威利和梅爾的兒子們翻唱的〈七個(gè)西班牙天使〉》16《七個(gè)西班牙天使（Seven Spanish Angels）》由Lukas Nelson創(chuàng)作。文章中使用了Philpot為L(zhǎng)ukas Nelson拍攝的照片。WOS辯稱其使用行為具有轉(zhuǎn)換性，Philpot的照片目的在于“在音樂(lè)會(huì)上描繪藝術(shù)家”，而其使用這些照片在于評(píng)論“兩胎之父死亡”這一新聞事件和“與圖片主題無(wú)關(guān)的評(píng)論”。這兩篇文章都沒(méi)有涉及Philpot照片中描述的表演，并且認(rèn)為這兩張照片可以替換為L(zhǎng)ukas Nelson和Kenny Chesney的任意其他照片。Philpot則反駁，兩者的目的是一致的，均是為了識(shí)別Lukas Nelson和Kenny Chesney，因此不具有轉(zhuǎn)換性，法院最終支持了后者的意見。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為具有轉(zhuǎn)換性，如Video-Cinema案中，17See Video-Cinema Films, Inc. v. Cable News Network, Inc., No. 98 CIV. 7128IBSJ), 2001 WL 1518264, at *1 (S.D.N.Y.Nov. 28, 2001).原告是電影《The Story of G.I. Joe》的版權(quán)所有者，該電影的主演Mitchum去世后，被告進(jìn)行了相關(guān)的新聞報(bào)道，并使用了長(zhǎng)約17秒的電影片段。地方法院認(rèn)為被告的新聞報(bào)道具有轉(zhuǎn)換性，因?yàn)槠洳⒎鞘菫榱颂娲撾娪?，而是?chuàng)造了新的作品。原作品的目的旨在娛樂(lè)觀眾，被告的新聞報(bào)道是為了傳達(dá)Mitchum去世的消息，以及其藝術(shù)影響。使用電影片段是因?yàn)榕cMitchum有關(guān)，而不是為了傳達(dá)原電影的梗概。

雖然美國(guó)各法院對(duì)此意見不一，但是結(jié)合多起案例加以分析，可以明顯發(fā)現(xiàn)，被使用作品與新聞報(bào)道之間的“融合性”越緊密，那么構(gòu)成轉(zhuǎn)換性的概率越大。正如上文所述，Philpot案中18See Philpot v. WOS, Inc., No. 1：18-CV-339-RP, 2019 WL 1767208, at *1 (W.D. Tex. Apr. 22, 2019).，兩張照片均可替換為兩位音樂(lè)家的其他照片，本身屬于可有可無(wú)的內(nèi)容，圖片內(nèi)容并沒(méi)有與報(bào)道內(nèi)容進(jìn)行完美的融合，被使用作品與其他元素可以完整地加以分離。另一起案件中，法院也鮮明地指出，在沒(méi)有給作品增加新的理解或意義的情況下，盜用受版權(quán)保護(hù)的照片來(lái)為一篇新聞文章插圖，并不會(huì)改變其目的——無(wú)論這張照片是為商業(yè)用途還是個(gè)人用途而創(chuàng)作的。19See Otto v. Hearst Communications, Inc., 345 F.Supp.3d 412, 419 (S.D.N.Y. 2018).但是，如果被使用作品已經(jīng)恰當(dāng)?shù)厝诤嫌谛碌淖髌分?，并且不易分離，那么具有了轉(zhuǎn)換性。如Higgins案中，20See Higgins v. Detroit Educ. Television Found., 4 F. Supp. 2d 701 (E.D. Mich. 1998).原告Higgins是音樂(lè)作品《Under the Gun》的版權(quán)人，該作品長(zhǎng)度為3分35秒，被告WTVS在一檔名為《Club Connect》的節(jié)目中，將涉案音樂(lè)中的45秒作為了背景音樂(lè)，此時(shí)被使用作品作為背景音樂(lè)，已經(jīng)完全融入新聞節(jié)目中，從整個(gè)節(jié)目視聽感官上，已經(jīng)是不可分割的部分。上文所述的Video-Cinema案21See Video-Cinema Films, Inc. v. Cable News Network, Inc., No. 98 CIV. 7128IBSJ), 2001 WL 1518264, at *1 (S.D.N.Y.Nov. 28, 2001).也是類似的情況，被告至少使用了Mitchum參演的八部電影片段，訴爭(zhēng)作品僅是其中之一，并且整個(gè)新聞?dòng)嚫嫔婕耙魳?lè)、旁白等多種要素。Mitchum也正是憑借訴爭(zhēng)作品獲得了其生平唯一一次奧斯卡最佳男配角提名，因此在回顧其演藝生涯時(shí)，該作品具有不可或缺的地位。需要注意的是，此處“融合性”更多地是從讀者的閱讀感受上加以分析， 如果從抽象意義上講，任何被使用的作品均可以分離于新的作品。當(dāng)然，因?yàn)椤叭诤闲浴北旧硪彩且粋€(gè)程度要件，以此作為判斷標(biāo)準(zhǔn)具有一定的模糊性，即達(dá)到何種程度的“融合”才能構(gòu)成轉(zhuǎn)換性，因此實(shí)踐中各個(gè)法院把握的尺度必然也有所差異。

（二）使用性質(zhì)：商業(yè)性的考察

新聞媒體具有傳播信息、進(jìn)行宣傳、輿論監(jiān)督、傳播知識(shí)、提供娛樂(lè)等功能，22參見李良榮：《新聞學(xué)概論（第六版）》, 復(fù)旦大學(xué)出版社2018年版，第175-179頁(yè)。并且，不同新聞機(jī)構(gòu)對(duì)自身功能均有不同程度的側(cè)重，從而形成了“信息+宣傳+贏利型”“消費(fèi)+服務(wù)+贏利型”“純宣傳型”等不同類型的新聞機(jī)構(gòu)。23參見李良榮：《新聞學(xué)概論（第六版）》, 復(fù)旦大學(xué)出版社2018年版，第185-186頁(yè)。因此，雖然新聞機(jī)構(gòu)具有傳遞信息、宣傳等公益性質(zhì)，但是同時(shí)也具有娛樂(lè)服務(wù)等營(yíng)利屬性。美國(guó)法院也注意到，在相關(guān)案件中，重要的是對(duì)使用行為的性質(zhì)加以分析，而不是作品使用者作為新聞機(jī)構(gòu)的地位。SLFI案中，24See Sarl Louis Feraud Int'l v. Viewfinder, Inc., 489 F.3d 474 (2d Cir. 2007).美國(guó)第二巡回上訴法院指出，當(dāng)某企業(yè)以合理使用作為侵權(quán)抗辯時(shí)，其新聞出版者的地位可能會(huì)高度證明某些相關(guān)事項(xiàng)，但并不當(dāng)然免除其知識(shí)產(chǎn)權(quán)法下的責(zé)任。LANS案中，25See Los Angeles News Serv. v. KCAL-TV Channel 9, 108 F.3d 1119 (9th Cir. 1997).原告LANS和被告KCAL都從事收集和銷售新聞的業(yè)務(wù)，LANS運(yùn)營(yíng)自己的直升機(jī)，機(jī)上有新聞人員，以此收集素材并通過(guò)授權(quán)媒體報(bào)道新聞而獲得報(bào)酬。出于同樣的原因，KCAL是一家以營(yíng)利為目的的公司，同時(shí)從事商業(yè)活動(dòng)，收集新聞，然后“銷售”新聞。因此，雙方都具有商業(yè)性質(zhì)。

從新聞報(bào)道本身來(lái)看，不同類型的新聞帶有不同程度的商業(yè)色彩。娛樂(lè)類新聞比時(shí)政類新聞顯然具有更強(qiáng)的商業(yè)色彩，正如美國(guó)有學(xué)者指出，僅出于娛樂(lè)價(jià)值而在報(bào)紙上使用照片或其他受版權(quán)保護(hù)的作品，那么其合理使用的主張是極其薄弱的。26See William F. Patry, Patry on fair use. Thomson Reuters, 2018, p365.此外，即使特定的新聞報(bào)道具有傳遞信息的公益屬性，但也可能同時(shí)伴隨著商業(yè)性因素。如Harper案中，27See Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539, 105 S. Ct. 2218, 85 L. Ed. 2d 588 (1985).《國(guó)家》雜志辯稱其新聞報(bào)道并非完全是出于商業(yè)性目的。然而聯(lián)邦最高法院指出，營(yíng)利與非營(yíng)利的主要區(qū)別并非完全是看使用者是否具有營(yíng)利的動(dòng)機(jī)，而是使用者是否能不支付通常的價(jià)格而從被使用的作品中獲利。《國(guó)家》雜志搶先《時(shí)代》雜志發(fā)表相關(guān)文章，目的在于擠掉他人具有商業(yè)價(jià)值的頭條新聞。又如Psihoyos案中，28See Psihoyos v. Nat'l Exam'r, No. 97 CIV. 7624 (JSM), 1998 WL 336655, at *1 (S.D.N.Y. June 22, 1998).照片被放在雜志中心折頁(yè)的醒目位置，以吸引讀者的注意力，照片僅描述具有新聞價(jià)值的事實(shí)，不足以證明對(duì)其進(jìn)行商業(yè)性應(yīng)用是合理的。

二、被使用作品的性質(zhì)

（一）被使用作品的獨(dú)創(chuàng)性程度

“事實(shí)－表達(dá)”二分是版權(quán)法的基本原則，事實(shí)并非版權(quán)法保護(hù)的客體，只有被公眾可以感知的表達(dá)才屬于客體范疇。同時(shí)，并非任何表達(dá)均可獲得版權(quán)法的保護(hù)，為防止對(duì)公有領(lǐng)域的限縮，各國(guó)均以“獨(dú)創(chuàng)性”要件作為限定。新聞文本中的語(yǔ)言架構(gòu)、事件表達(dá)和想象意義都帶有一種歷時(shí)性的共性，這使得新聞文本具有“熟悉”特性。29參見張振華：《新聞文本的“熟悉”特性》, 載《新聞愛好者》2010年第06期，第18-19頁(yè)。質(zhì)言之，部分新聞報(bào)道以“模式化”的結(jié)構(gòu)組織語(yǔ)言并采用固定的語(yǔ)言風(fēng)格，給公眾以似曾相識(shí)之感。對(duì)特定事實(shí)的報(bào)道，如果僅是依據(jù)時(shí)間、地點(diǎn)、人物等固定敘述框架形成的簡(jiǎn)短消息，客觀描述了發(fā)生的事件，那么最終形成的新聞報(bào)道盡管構(gòu)成表達(dá)，但是因?yàn)槿狈ψ畹统潭鹊膭?chuàng)造性，也難謂具有獨(dú)創(chuàng)性。合理使用的前提是該表達(dá)可以構(gòu)成版權(quán)法上的作品，沒(méi)有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)本身不構(gòu)成作品，所以媒體可以直接使用進(jìn)行新聞報(bào)道，并不存在侵犯版權(quán)之說(shuō)。

對(duì)于具有獨(dú)創(chuàng)性的作品而言，獨(dú)創(chuàng)性程度又有高低之分，完全虛構(gòu)的小說(shuō)通常比人物傳記的獨(dú)創(chuàng)性高，因?yàn)楹笳咄ǔ＿€包含了特定的真實(shí)事件。Pierre N. Leval法官即指出，合理使用中分析作品的性質(zhì)，則意味著一定類型的作品比其他類型的作品更適合于合理使用。30See Pierre N. Leval, Toward A Fair Use Standard, 103 Harv. L. Rev. 1105 (1990).如果被使用的作品，其表達(dá)越接近對(duì)事實(shí)的客觀描述，使用該作品就越可能構(gòu)成合理使用。反之，如果包含了作者諸多的個(gè)性化表達(dá)，使用該作品構(gòu)成侵權(quán)的可能性則越大。Nunez案中，31See Nunez v. Caribbean Int'l News Corp., 235 F.3d 18 (1st Cir. 2000).第一巡回上訴法院指出，Nunez的照片包含事實(shí)性和創(chuàng)造性兩個(gè)部分。攝影作為一種藝術(shù)形式，需要大量的技巧，這點(diǎn)體現(xiàn)了原告的創(chuàng)造性。但是這些照片本身并不是為了表達(dá)原告的想法或感情，更多的是為了宣傳Joyce Giraud作為模特的潛在實(shí)力，而這體現(xiàn)得更多為事實(shí)性，總體而言，這點(diǎn)是中立的。

（二）被使用作品是否已經(jīng)發(fā)表

表達(dá)權(quán)和知情權(quán)是公民的兩項(xiàng)重要權(quán)利，前者主要指言論自由，32參見郭道暉：《論作為人權(quán)和公民權(quán)的表達(dá)權(quán)》, 載《河北法學(xué)》2009年第1期，第54-59頁(yè)。后者指獲取資訊的自由，33參見吳漢東：《著作權(quán)合理使用制度研究（第四版）》,中國(guó)人民大學(xué)2020年版，第78頁(yè)。而知情權(quán)又是公民行使言論自由的基礎(chǔ)。34參見吳漢東：《著作權(quán)合理使用制度研究（第四版）》,中國(guó)人民大學(xué)2020年版，第80頁(yè)。新聞自由來(lái)源于言論自由和出版自由，是言論、出版自由在新聞傳播領(lǐng)域的具體體現(xiàn)和運(yùn)用。35參見鄭保衛(wèi)：《新聞法制學(xué)概論》, 清華大學(xué)出版社2009年版，第55頁(yè)。彭菊華：《新聞學(xué)原理（第2版）》, 中國(guó)傳媒大學(xué)出版社2014年版，第210頁(yè)。新聞自由是人們知情權(quán)、議政權(quán)實(shí)現(xiàn)的重要渠道，是其他具體民主權(quán)利有效實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)。36參見楊保軍：《新聞理論教程（第四版）》, 中國(guó)人民大學(xué)出版社2019年版，第205頁(yè)。由此，通過(guò)新聞報(bào)道傳達(dá)特定信息，是維護(hù)公民知情權(quán)的重要方式，同時(shí)新聞媒體也為公民行使表達(dá)權(quán)提供了渠道。發(fā)表權(quán)是版權(quán)法賦予作者決定作品是否公之于眾的權(quán)利，以及何時(shí)何地公開的權(quán)利。如果作品承載著特定信息，而作者又未行使發(fā)表權(quán)，即作品所傳達(dá)的信息不能為公眾所知，那么直接影響公眾的知情權(quán)，進(jìn)而間接影響表達(dá)權(quán)。而新聞媒體作為實(shí)現(xiàn)公眾知情權(quán)與表達(dá)權(quán)的媒介，此時(shí)能否以法律賦予的合理使用之“特權(quán)”，擊破作者發(fā)表權(quán)之束縛。美國(guó)司法判例中，被告經(jīng)常以“新聞自由”為由，認(rèn)為使用未發(fā)表的作品具有合理性。如Harper案中，37See Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539, 105 S. Ct. 2218, 85 L. Ed. 2d 588 (1985).被告使用的是福特總統(tǒng)未發(fā)表的手稿，其中涉及水門事件的一些細(xì)節(jié)。被告提出，鑒于憲法第一修正案中新聞自由的價(jià)值考量，本案中合理使用的認(rèn)定規(guī)則應(yīng)有所不同，當(dāng)所傳達(dá)的信息涉及公眾高度關(guān)注的事項(xiàng)時(shí)，合理使用的范圍無(wú)疑更廣。

傳統(tǒng)的版權(quán)理論認(rèn)為合理使用的對(duì)象通常為已發(fā)表的作品，對(duì)未發(fā)表作品，無(wú)論出于何種目的的使用，都有可能侵害作者的“發(fā)表權(quán)”和“私人秘密權(quán)”。38參見吳漢東：《著作權(quán)合理使用制度研究（第四版）》,中國(guó)人民大學(xué)2020年版，第171頁(yè)。美國(guó)有學(xué)者提出反對(duì)意見，指出如果按照通常的觀點(diǎn)，即作品為“私人使用（Private Use）”而創(chuàng)作，因?yàn)榫哂行侣剝r(jià)值而未經(jīng)允許發(fā)表，那么這種發(fā)表就不構(gòu)成合理使用。由此會(huì)推出荒謬的結(jié)果，例如，泰格·伍茲（Tiger Woods）可以對(duì)其色情短信主張版權(quán)，39此處是指媒體公布了泰格·伍茲(Tiger Woods)和其情婦喬思琳-詹姆斯(Joslyn James)的短信聊天記錄。如果沒(méi)有合理使用，媒體就沒(méi)有權(quán)利引用它們。40See William F. Patry, Patry on fair use. Thomson Reuters, 2018, p377.《美國(guó)版權(quán)法》第107條第2款規(guī)定，如果在考慮了四要素之后得出可以構(gòu)成合理使用，那么作品未發(fā)表這一事實(shí)本身不應(yīng)影響合理使用的認(rèn)定。雖然立法上并未禁止對(duì)未發(fā)表的作品進(jìn)行合理使用，但是美國(guó)法院通常都會(huì)考慮作品是否發(fā)表這一事實(shí)。

首先，需要考慮新聞自由是否必須以損害發(fā)表權(quán)而實(shí)現(xiàn)。Harper案中，41See Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539, 105 S. Ct. 2218, 85 L. Ed. 2d 588 (1985).被告辯稱公眾想盡快了解這一消息的興趣超過(guò)了作者控制其首次出版的權(quán)利。然而聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，作者控制其表達(dá)第一次公開的權(quán)利可以保障作品的創(chuàng)作時(shí)間，使他們不必?fù)?dān)心作品在未公布前就受到侵權(quán)，它對(duì)作者和公眾的益處大于從作者不成熟的表達(dá)中獲得的短期“新聞價(jià)值”。《國(guó)家》雜志搶先在福特總統(tǒng)手稿正式出版前，匆忙拼湊了一篇新聞，其中存在諸多不準(zhǔn)確的地方，此種行為難言“合理”。當(dāng)然，并非說(shuō)新聞自由的價(jià)值不重要，被告完全可以在不損害發(fā)表權(quán)的前提下實(shí)現(xiàn)新聞自由?！八枷耄磉_(dá)”基本原則在第一修正案與版權(quán)法之間取得了平衡，即版權(quán)法保護(hù)的是表達(dá)而非事實(shí)本身，允許針對(duì)事實(shí)的傳播，而非是表達(dá)的抄襲。Harper案中，被告可以用自身的表達(dá)發(fā)布福特手稿中體現(xiàn)出的信息，但是不能直接照搬福特對(duì)這些信息的表達(dá)。

其次，權(quán)利人是否對(duì)未發(fā)表作品采取保密措施，對(duì)合理使用的認(rèn)定具有重要影響。Harper案中，42See Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539, 105 S. Ct. 2218, 85 L. Ed. 2d 588 (1985).版權(quán)人與那些獲準(zhǔn)看到作品的人均簽訂了保密協(xié)議，被告是從非正當(dāng)?shù)耐緩将@得了福特總統(tǒng)的手稿。法院認(rèn)為，版權(quán)人的秘密權(quán)益是不容反駁的。而Psihoyos案中，43See Psihoyos v. Nat'l Exam'r, No. 97 CIV. 7624 (JSM), 1998 WL 336655, at *1 (S.D.N.Y. June 22, 1998).地區(qū)法院指出，涉案照片并未在被告雜志出版前發(fā)布，但合理使用的范圍不應(yīng)因此縮小。如果版權(quán)所有人對(duì)未發(fā)表的作品采取保密措施，通常而言合理使用的范圍會(huì)變窄。但是如果作者不尋求保密，就未發(fā)表的作品而言，不一定要排除合理使用。盡管Psihoyos本人尚未發(fā)表有爭(zhēng)議的照片，但毫無(wú)疑問(wèn)的是，他發(fā)表了另一張同時(shí)拍攝且類似的照片，并且在被告出版前，照片已經(jīng)被分發(fā)給了另外一家出版商，因此不能說(shuō)Psihoyos對(duì)該照片要求保密。

三、使用作品的質(zhì)和量

合理使用的第三個(gè)要素要求，就整個(gè)受版權(quán)保護(hù)的作品而言，所使用部分的數(shù)量和實(shí)質(zhì)性內(nèi)容相對(duì)于復(fù)制的目的是否合理。

從定量評(píng)估來(lái)看，對(duì)整個(gè)作品的復(fù)制很難構(gòu)成合理使用。如Phillips案中，44See Phillips v. Const. Pub. Co., No. 2947, 1947 WL 3520, at *1 (N.D. Ga. Jan. 8, 1947).法院指出，對(duì)整首詩(shī)的使用不是對(duì)受版權(quán)保護(hù)作品的合理引用或摘錄。Quinto案中，45See Quinto v. Legal Times of Washington, Inc., 506 F. Supp. 554 (D.D.C. 1981).被告抄襲了原告文章近92%，從而難以構(gòu)成合理使用。但是，對(duì)于圖片作品則存在例外，不同于文字、音樂(lè)、視頻等類型的作品，圖片作品在屬性上難以截取出一段特定的內(nèi)容，如果僅僅是圖片的局部，那么又無(wú)法準(zhǔn)確傳達(dá)信息。Nunez案中，46See Nunez v. Caribbean Int'l News Corp., 235 F.3d 18 (1st Cir. 2000).聯(lián)邦第一巡回上訴法院認(rèn)為，被告確實(shí)復(fù)制了整個(gè)圖片，但是如果只是復(fù)制圖片的局部，那么將無(wú)法準(zhǔn)確傳達(dá)整個(gè)事件。Philpot案中法院也持相同的觀點(diǎn)47See Philpot v. WOS, Inc., No. 1：18-CV-339-RP, 2019 WL 1767208, at *1 (W.D. Tex. Apr. 22, 2019).，如果復(fù)制照片少于整張照片，將使照片對(duì)于故事毫無(wú)作用。

相比于定量評(píng)估，定性分析則更為重要，被使用的部分不能是原作品中的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，但是媒體為了新聞報(bào)道效果，往往是選取相關(guān)作品中的“核心”內(nèi)容，因此，諸多的案件中，這一因素的認(rèn)定通常不利于新聞媒體。NBT案中，48See New Bos. Television, Inc. v. Ent. Sports Programming Network, Inc., No. 81-1010-Z, 1981 WL 1374, at *1 (D. Mass.Aug. 3, 1981).法院指出，雖然每個(gè)體育賽事的錄像僅被使用了兩分鐘，但這些“亮點(diǎn)”卻是整個(gè)作品實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容。LANS案中，49See Los Angeles News Serv. v. KCAL-TV Channel 9, 108 F.3d 1119 (9th Cir. 1997).法院認(rèn)為雖然使用了整個(gè)錄像帶的一小部分，卻是整個(gè)視頻中最有價(jià)值的部分，電視臺(tái)在準(zhǔn)備新聞廣播時(shí)，會(huì)從可用的原始素材中選擇最有效和最具說(shuō)明性的鏡頭，因此，這一因素對(duì)被告是不利的。

四、對(duì)被使用作品的影響

第四個(gè)要素強(qiáng)調(diào)合理使用不應(yīng)該對(duì)該作品的潛在市場(chǎng)或價(jià)值產(chǎn)生不利影響，美國(guó)在一系列案件中都反復(fù)強(qiáng)調(diào)，第四個(gè)要素?zé)o疑是最為重要的一個(gè)因素。

首先，應(yīng)當(dāng)聚焦于被使用作品本身的價(jià)值或潛在市場(chǎng)，而非是對(duì)版權(quán)所有人業(yè)務(wù)的影響。Nunez案中，50See Nunez v. Caribbean Int'l News Corp., 235 F.3d 18 (1st Cir. 2000).地區(qū)法院是從“Nunez的攝影業(yè)務(wù)是否受到損失”而非“該作品的市場(chǎng)是否受到影響”進(jìn)行分析的，得出攝影師Nunez的整體業(yè)務(wù)并沒(méi)有受到影響。聯(lián)邦第一上訴巡回法院指出，這種認(rèn)定方式是不恰當(dāng)?shù)?，版?quán)法第107條已經(jīng)明確測(cè)試因素聚焦于“作品”本身，因此，應(yīng)當(dāng)分析復(fù)制行為對(duì)作品本身的市場(chǎng)造成何種影響。

其次，應(yīng)當(dāng)考慮造成的實(shí)際損失。新聞報(bào)道的時(shí)效性使得只有搶占“頭條新聞”的媒體才能獲得更高的收視率。因此，對(duì)作品首次發(fā)表權(quán)市場(chǎng)實(shí)際損失的認(rèn)定，在相關(guān)案件中格外重要。Harper案中，51See Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539, 105 S. Ct. 2218, 85 L. Ed. 2d 588 (1985).原告授權(quán)《時(shí)代》雜志首先發(fā)表福特總統(tǒng)的手稿，《時(shí)代》雜志預(yù)付了原告12500美元，并約定剩余12500美元待相關(guān)內(nèi)容發(fā)表后再支付。然而《國(guó)家》雜志的搶先發(fā)表，導(dǎo)致《時(shí)代》雜志放棄了發(fā)表計(jì)劃，并拒絕支付原告12500美元，造成了對(duì)該作品的直接影響。而LANS案中，52See Los Angeles News Serv. v. KCAL-TV Channel 9, 108 F.3d 1119 (9th Cir. 1997).在被告使用訴爭(zhēng)錄像帶前，原告已經(jīng)許可其他媒體使用并已經(jīng)發(fā)布，因此法院認(rèn)為對(duì)首次發(fā)表權(quán)的市場(chǎng)影響并不明顯。

最后，應(yīng)當(dāng)考慮可能造成的潛在損失。一是潛在市場(chǎng)的認(rèn)定并不局限于作品原先的使用方式。Nunez案中，53See Nunez v. Caribbean Int'l News Corp., 235 F.3d 18 (1st Cir. 2000).原告Nunez為模特Giraud拍攝照片，本意是為了宣傳，但是因?yàn)檎掌蠫iraud是赤裸的而引起了廣泛爭(zhēng)議。法院指出這些照片的潛在市場(chǎng)可能包括，為了說(shuō)明這一爭(zhēng)議性事件，Nunez將照片出售給媒體。二是無(wú)須原告證明其預(yù)期利益有所減少。Psihoyos案中，54See Psihoyos v. Nat'l Exam'r, No. 97 CIV. 7624 (JSM), 1998 WL 336655, at *1 (S.D.N.Y. June 22, 1998).原告訴稱被告對(duì)訴爭(zhēng)作品的潛在市場(chǎng)產(chǎn)生了不利影響，因?yàn)槠錄](méi)有從被告那里獲得許可費(fèi)，并且因?yàn)楸桓娴淖髌房梢杂米骱?bào)，從而減少了對(duì)原件的需求。法院支持原告觀點(diǎn)，并指出，盡管自被告的文章發(fā)表以來(lái)，Psihoyos并未具體顯示其許可請(qǐng)求數(shù)量有所減少，但并不需要原告對(duì)此證明?？梢酝浦?，被告從事的這種不受限制和廣泛的行為將對(duì)原件的許可潛在市場(chǎng)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的不利影響。

五、美國(guó)經(jīng)驗(yàn)對(duì)我國(guó)的借鑒

我國(guó)《著作權(quán)法（2020）》第24條第1款第（三）到第（五）項(xiàng)涉及新聞報(bào)道中的合理使用。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)《著作權(quán)法》僅是以列舉的形式規(guī)定了合理使用的適用情形，并未明確規(guī)定具體的判斷要件。2020年《著作權(quán)法》第三次修訂中，才將原先規(guī)定于《著作權(quán)法實(shí)施條例》中“三步檢驗(yàn)法”正式以法律的形式加以規(guī)定?！叭綑z驗(yàn)法”原于《伯爾尼公約》第九條，即合理使用的適用，首先必須是在特定情形下，其次不能影響作品的正常使用，最后也不能不合理地?fù)p害著作權(quán)人的利益?！叭綑z驗(yàn)法”與美國(guó)的“四要素”均是判斷合理使用的標(biāo)準(zhǔn)，兩者具有內(nèi)在的統(tǒng)一性。2011年最高法發(fā)布的《關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問(wèn)題的意見》，其中明確指出合理使用的判斷可以綜合“四要素”和“三步檢驗(yàn)法”，兩者是分別從積極要件與消極要件兩個(gè)角度合理使用加以判斷的。55參見李楊：《著作權(quán)合理使用制度的體系構(gòu)造與司法互動(dòng)》, 載《法學(xué)評(píng)論》2020年第4期，第88-97頁(yè)。由于第一步已經(jīng)在《著作權(quán)法（2020）》第24條列舉的各種具體情形中加以體現(xiàn)，因此，合理使用的判斷主要是后兩步的規(guī)則。只要相關(guān)行為符合了四要素的判斷，就認(rèn)為符合三步檢驗(yàn)法中的后兩步。56參見林楠：《三步檢驗(yàn)法的司法適用新思路——經(jīng)濟(jì)分析主導(dǎo)下合理使用的引入》, 載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第06期，第37-47頁(yè)。此外，理論上對(duì)“三步檢驗(yàn)法”的理解存在諸多分歧，不同步驟之間的關(guān)系也是莫衷一是。57參見[澳]山姆·里基森，[美]簡(jiǎn)·金斯伯格：《國(guó)際版權(quán)與鄰接權(quán)-伯爾尼公約及公約以外的新發(fā)展（第二版）下卷》，郭壽康、劉波林、萬(wàn)勇譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第672-752頁(yè)?！八囊亍眲t更為具體明確，我國(guó)司法實(shí)踐中已經(jīng)廣泛地加以使用。58參見北京市高級(jí)人民法院(2013)高民終字第1221號(hào)民事判決書。上海市高級(jí)人民法院(2014)滬高民三(知)終字第42號(hào)民事判決書。上海市普陀區(qū)人民法院(2014)普民三(知)初字第258號(hào)民事判決書。上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院(2015)滬知民終字第730號(hào)民事判決書。因此，美國(guó)司法實(shí)踐中在“四要素”原則性下，針對(duì)新聞報(bào)道合理使用所形成的一些更為具體的規(guī)則，在我國(guó)“三步檢驗(yàn)法”的判斷方法下也具有借鑒意義。

（一）使用作品的目的與性質(zhì)

我國(guó)《著作權(quán)法（2020）》第24條第1款第（四）項(xiàng)和第（五）項(xiàng)將可以被使用的作品限定在“時(shí)事性文章”和“公眾集會(huì)上發(fā)表的講話”，第（三）項(xiàng)雖然未對(duì)被使用作品的類型加以限定，但是使用的目的必須為“不可避免”?？梢?，我國(guó)立法同樣認(rèn)為新聞報(bào)道本身并不構(gòu)成合理使用的當(dāng)然免責(zé)事由，如果僅僅因?yàn)楸皇褂米髌放c新聞報(bào)道在內(nèi)容上具有一點(diǎn)聯(lián)系，就不加限制地使用他人作品，那么必然嚴(yán)重?fù)p害著作權(quán)人利益。相比于第（四）項(xiàng)和第（五）項(xiàng)，第（三）項(xiàng)中的“不可避免”則更具模糊性，司法實(shí)踐中也最具爭(zhēng)議性，“不可避免”的判斷本質(zhì)上是考量何種情形下才能使用他人作品。正如上文所述，美國(guó)司法實(shí)踐中引入了“轉(zhuǎn)化性使用”的概念，即對(duì)作品的二次使用具有轉(zhuǎn)換性，則可以使用。因?yàn)檗D(zhuǎn)換性的認(rèn)定具有模糊性，很大程度上受法官主觀狀態(tài)的影響，因此并不建議在我國(guó)司法實(shí)踐中加以推廣。但是，美國(guó)法院在“轉(zhuǎn)換性”概念下形成的針對(duì)新聞報(bào)道中的具體規(guī)則，有助于理解我國(guó)著作權(quán)法中“不可避免”的含義。

第（三）項(xiàng)的規(guī)定來(lái)自于《伯爾尼公約》第十條之二第2項(xiàng)，該條對(duì)新聞報(bào)道中使用他人作品限定為“在事件過(guò)程中看到或聽到”，《伯爾尼公約指南》進(jìn)一步解釋，這一規(guī)定的目的在于防止合理使用被濫用，作品必須是在事件發(fā)生過(guò)程中看到或聽到的，不準(zhǔn)許事后將音樂(lè)補(bǔ)充到電影或廣播電視節(jié)目中。59參見《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約（1971年巴黎文本）指南》, 劉波林譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第51頁(yè)?？梢?，《伯爾尼公約》是將被使用作品與新聞報(bào)道之間的關(guān)聯(lián)性限定在時(shí)間上。但是，此種嚴(yán)苛的限制并不利于新聞報(bào)道，部分新聞事件具有突發(fā)性，新聞媒體不可能提前預(yù)知從而“守株待兔”， 如Otto案60See Otto v. Hearst Communications, Inc., 345 F.Supp.3d 412, 419 (S.D.N.Y. 2018).，美國(guó)前總統(tǒng)特朗普突然出現(xiàn)在一場(chǎng)婚禮上，被告使用了原告現(xiàn)場(chǎng)拍攝的照片，原告認(rèn)為被告應(yīng)該雇傭自己的攝影師在婚禮上為特朗普總統(tǒng)拍照。法院則認(rèn)為，對(duì)于新聞機(jī)構(gòu)來(lái)說(shuō)，指派攝影記者去報(bào)道每一個(gè)可能的新聞顯然是不可能的，更不用說(shuō)那些意外地發(fā)生在私人封閉活動(dòng)上的新聞了。

因此，對(duì)于被使用作品與報(bào)道內(nèi)容的關(guān)聯(lián)性，不能嚴(yán)苛地限定在時(shí)間上，而是要從內(nèi)容上加以考量，美國(guó)司法實(shí)踐中形成的兩點(diǎn)規(guī)則就具有一定的借鑒意義。

首先，當(dāng)被使用作品本身即為新聞事件時(shí)，對(duì)該作品的使用就構(gòu)成合理使用。如Nunez案中，61See Nunez v. Caribbean Int'l News Corp., 235 F.3d 18 (1st Cir. 2000).訴爭(zhēng)照片本身就是引起爭(zhēng)議的原因，如果不使用這些照片來(lái)解釋這些爭(zhēng)議將變得更加困難。我國(guó)個(gè)別案件中也有類似觀點(diǎn)，在韓佩霖訴揚(yáng)子晚報(bào)一案中，62參見江蘇省高級(jí)人民法院(2012)蘇知民終字第0243號(hào)民事判決書。韓佩霖拍攝了一幅攝影作品，內(nèi)容為洪澤一名公交車司機(jī)在不得已情況下將已睡著的孩子放在自己腿上跑了一趟車。原告將其發(fā)布到網(wǎng)絡(luò)上引起廣泛的討論，后揚(yáng)子晚報(bào)使用該照片報(bào)道了相關(guān)內(nèi)容。法院指出，揚(yáng)子晚報(bào)如不將訴爭(zhēng)照片進(jìn)行原樣再現(xiàn)，社會(huì)公眾就無(wú)法直觀地感知時(shí)事新聞內(nèi)容。其次，如果被使用作品是用來(lái)輔助性說(shuō)明報(bào)道內(nèi)容，那么要考察其與報(bào)道內(nèi)容的融合性，即被使用作品是否被很好地融入到新聞報(bào)道中。李向暉訴交互式一案中，63參見廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院(2017)粵73民終982號(hào)民事判決書。法院指出，除了文章內(nèi)容和被訴侵權(quán)的圖片均指向白洋淀這一特定地點(diǎn)之外，兩者無(wú)任何必然的聯(lián)系。融合性的考察要從讀者的感知出發(fā)，來(lái)判斷原作品是否很好地融入到新作品中，而非僅僅給人以“為新聞報(bào)道配了幾張插圖”之感。

關(guān)于使用的性質(zhì)，正如上文所述，美國(guó)在相關(guān)案件中都明確指出，無(wú)論是新聞機(jī)構(gòu)還是新聞報(bào)道本身，對(duì)作品的使用均可能具有商業(yè)性質(zhì)。美國(guó)的新聞體制是以私有制為主體的完全商業(yè)化運(yùn)作體制，而我國(guó)是完全國(guó)有的有限商業(yè)化運(yùn)作機(jī)制。64參見彭菊華：《新聞學(xué)原理（第2版）》, 中國(guó)傳媒大學(xué)出版社2014年版，第82頁(yè)?！吨鳈?quán)法（2020）》第24條對(duì)于媒體類型的限定為“在報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體”，依據(jù)《廣播電視管理?xiàng)l例》《出版管理?xiàng)l例》的相關(guān)規(guī)定，這些媒體的設(shè)立都需要經(jīng)過(guò)相關(guān)的審批程序。由此，我國(guó)新聞媒體顯然具有更強(qiáng)的公益屬性，這點(diǎn)有利于合理使用的成立。同時(shí)，不應(yīng)將“等媒體”進(jìn)行泛化解釋，擴(kuò)展到任何只要從事報(bào)道新聞的機(jī)構(gòu)、自媒體等，嚴(yán)格意義上講，未經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立的均非新聞機(jī)構(gòu)，自然也不符合新聞報(bào)道中合理使用條款的適用前提，其對(duì)作品的使用則更多地出于商業(yè)性質(zhì)。

（二）被使用作品的性質(zhì)

被使用作品的性質(zhì)聚焦于獨(dú)創(chuàng)性和是否發(fā)表兩個(gè)要素。

一是獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定。不同作品獨(dú)創(chuàng)性程度不一，新聞報(bào)道可分為硬新聞與軟新聞，前者要求報(bào)道盡可能準(zhǔn)確，信息盡可能量化，后者則講究寫作技巧，強(qiáng)調(diào)以“散文筆法”形成富有人情味、純知識(shí)、純?nèi)の兜男侣劇?5參見李良榮：《新聞學(xué)概論（第六版）》, 復(fù)旦大學(xué)出版社2018年版，第40-41頁(yè)。顯然，軟新聞比硬新聞具有更高的獨(dú)創(chuàng)性，對(duì)硬新聞的使用比對(duì)軟新聞的使用更容易構(gòu)成合理使用。獨(dú)創(chuàng)性程度越高獲得的保護(hù)程度越強(qiáng)，越不利于合理使用的認(rèn)定，這點(diǎn)中美兩國(guó)的司法實(shí)踐是一致的。

二是是否發(fā)表。正如上文所述，《美國(guó)版權(quán)法》第107條并未將合理使用的對(duì)象嚴(yán)格限定為已發(fā)表的作品，甚至第二款還規(guī)定，作品未發(fā)表的事實(shí)本身不應(yīng)妨礙在考慮了“四要素”后得出合理使用的結(jié)論。美國(guó)司法實(shí)踐中雖然將作品是否發(fā)表作為一個(gè)重要的考量因素，但是同樣未絕對(duì)排除將未發(fā)表的作品作為合理使用的對(duì)象。與此相反，我國(guó)《著作權(quán)法》第24條第1款第（三）到第（五）項(xiàng)明確規(guī)定，新聞報(bào)道中合理使用的對(duì)象必須是已經(jīng)發(fā)表的作品。之所以形成鮮明差異，在于兩國(guó)新聞制度上的重要差別，美國(guó)新聞界又被稱為“The Fouth Estate”，即“第四階級(jí)”或“第四權(quán)力”。美國(guó)建國(guó)之初即把新聞自由原則和言論、出版自由，當(dāng)作美國(guó)民主主義不可侵犯的原則。66參見薛中軍：《中美新聞傳媒比較：生態(tài)·產(chǎn)業(yè)·實(shí)務(wù)》, 復(fù)旦大學(xué)出版社2005年版，第6頁(yè)。因此，當(dāng)新聞自由與著作權(quán)產(chǎn)生利益沖突時(shí)，美國(guó)更傾向于前者。但是，我國(guó)新聞傳媒有著自己的產(chǎn)生模式和特點(diǎn)，在《著作權(quán)法》明確將合理使用限定為已發(fā)表作品的前提下，以及我國(guó)當(dāng)前構(gòu)建知識(shí)產(chǎn)權(quán)“嚴(yán)保護(hù)、大保護(hù)、快保護(hù)、同保護(hù)”的格局下，新聞報(bào)道中的合理使用不應(yīng)掙脫發(fā)表權(quán)的束縛。但是，我國(guó)司法實(shí)踐中部分案例似乎突破了相應(yīng)的限制。鐘桂林訴重慶日?qǐng)?bào)一案中，67參見重慶市渝中區(qū)人民法院(2017)渝0103民初9592號(hào)民事判決書。鐘桂林曾為劉光瑞拍攝了一組給病人治療的照片，后劉光瑞接受重慶晚報(bào)采訪時(shí)提供了該組照片，并被重慶日?qǐng)?bào)使用。法院認(rèn)為，原告沒(méi)有提供證據(jù)證明其不允許劉光瑞將該照片公之于眾，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定原告是允許劉光瑞將該涉案照片公之于眾的，該涉案照片屬于“已經(jīng)發(fā)表的作品”。發(fā)表權(quán)是版權(quán)人的一項(xiàng)重要權(quán)利，其可以決定何時(shí)、何地、以何種方式進(jìn)行發(fā)表。版權(quán)人未拒絕公之于眾，并不能直接推定版權(quán)人允許他人公之于眾，法院的認(rèn)定有失偏頗。

（三）被使用作品的質(zhì)和量

對(duì)于被使用作品的質(zhì)和量，美國(guó)司法實(shí)踐中首先是從定量評(píng)估的角度分析。通常而言，不能全部或大量使用他人作品，但是對(duì)于圖片存在例外，因?yàn)閳D片的性質(zhì)決定了如果只是引用圖片的局部，多數(shù)情況下是無(wú)法準(zhǔn)確傳達(dá)信息的，因此對(duì)于單張圖片不從使用“量”上苛求。其次是定性分析，被使用部分不能構(gòu)成整個(gè)作品的實(shí)質(zhì)性部分。

不同于美國(guó)的立法，我國(guó)《著作權(quán)法》第24條規(guī)定了三種涉及新聞報(bào)道合理使用的類型，第（三）項(xiàng)的規(guī)定來(lái)自于《伯爾尼公約》第十條之二第2項(xiàng)，該條規(guī)定“為報(bào)道目的正當(dāng)需要范圍內(nèi)予以復(fù)制”，可見對(duì)于被使用作品具有程度上的要求，可以借鑒美國(guó)從“質(zhì)”與“量”兩個(gè)角度衡量。第（四）項(xiàng)的“時(shí)事性文章”源自《伯爾尼公約》第十條之二中的第1項(xiàng)，該條款明確考慮了整個(gè)作品被使用的情形。68參見[澳]山姆·里基森，[美]簡(jiǎn)·金斯伯格：《國(guó)際版權(quán)與鄰接權(quán)-伯爾尼公約及公約以外的新發(fā)展（第二版）下卷》，郭壽康、劉波林、萬(wàn)勇譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第712頁(yè)。第（五）項(xiàng)的“公眾集會(huì)上發(fā)表的講話”源自《伯爾尼公約》第二條之二中的第2項(xiàng)，該條將公開發(fā)表的演說(shuō)是否可以在新聞報(bào)道中刊登，留給了各國(guó)立法加以規(guī)定。公眾集會(huì)上發(fā)表的講話本身具有公開宣傳的性質(zhì)，刊登這些講話是擴(kuò)大影響和宣傳范圍，基于此目的，也可以完整地使用整篇講話內(nèi)容。69參見胡康生：《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法釋義》, 法律出版社2002年版，第105-106頁(yè)。因此，第（四）項(xiàng)和第（五）項(xiàng)就無(wú)需從定量和定性的角度對(duì)被使用作品進(jìn)行分析。但是出于對(duì)作者本人意愿的考慮，著作權(quán)法對(duì)此兩項(xiàng)均規(guī)定“但作者聲明不許刊登、播放的除外”。

（四）對(duì)被使用作品的影響

美國(guó)司法實(shí)踐中將“對(duì)受版權(quán)保護(hù)作品的潛在市場(chǎng)或價(jià)值所產(chǎn)生的影響”作為一個(gè)非常重要的因素，但是我國(guó)司法實(shí)踐中似乎并未給予足夠的重視，通常都是在認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)的情況下才考慮版權(quán)人遭受的損失，并未在判斷合理使用時(shí)，將其作為認(rèn)定是否成立合理使用的一個(gè)要件。借鑒美國(guó)司法實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)，注意三方面的問(wèn)題，一是不能混淆“對(duì)被使用作品的影響”和“對(duì)版權(quán)人的影響”，如使用職業(yè)攝影師拍攝的照片，可能減少了版權(quán)人基于該照片產(chǎn)生的許可費(fèi)，但是并不意味著對(duì)版權(quán)人收益的減少，甚至因?yàn)樾侣剤?bào)道增加攝影師的知名度，從而獲取了更高的收益。合理使用針對(duì)的是特定的作品，版權(quán)人的收益沒(méi)有減少，并不意味著基于訴爭(zhēng)照片產(chǎn)生的收益沒(méi)有減少。二是對(duì)實(shí)際損失的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)格外關(guān)注作品首次發(fā)表權(quán)市場(chǎng)的損失。頭條新聞對(duì)于媒體而言無(wú)疑具有重要意義，媒體對(duì)拍攝的照片、視頻等新聞作品均享有版權(quán)，如果被其他媒體以“合理使用”為由而搶先發(fā)表，必然會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重的實(shí)際損失。三是對(duì)潛在損失的認(rèn)定不應(yīng)拘泥于作品原先的使用方式，特別是當(dāng)該作品成為新聞事件本身時(shí)，那么版權(quán)人就產(chǎn)生了許可媒體使用訴爭(zhēng)作品的潛在市場(chǎng)。