犯罪構(gòu)成論在身份犯共犯問題中的考察

陳 梅

（梧州學(xué)院，廣西 梧州 543003）

對于我國的犯罪構(gòu)成理論體系是否應(yīng)當(dāng)從傳統(tǒng)的四要件理論，轉(zhuǎn)換成階層的犯罪論體系，學(xué)界一直以來爭論非常激烈，主張階層論的論者認(rèn)為階層論層層推進(jìn)，更具邏輯性，體系更為清晰嚴(yán)密，更有利于出罪，并一般認(rèn)為將不法與責(zé)任的分開，更有利于解決共犯人為無刑事責(zé)任能力者的共同犯罪認(rèn)定等疑難問題。①陳興良：《刑法知識(shí)的去蘇俄化》，載《政法論壇》2006年第5期；周光權(quán)：《犯罪構(gòu)成理論：關(guān)系混淆及其克服》，載《政法論壇》2003年第6期。而主張四要件的論者則認(rèn)為四要件邏輯才更為嚴(yán)密，更能體現(xiàn)嚴(yán)格的法治精神，且更具有實(shí)踐的合理性。②高銘暄：《論四要件犯罪構(gòu)成理論的合理性暨對中國刑法學(xué)體系的堅(jiān)持》，載《中國法學(xué)》2009年第2期；歐錦雄：《復(fù)雜疑難案件下犯罪構(gòu)成理論的優(yōu)劣對決》，載《中國刑事法雜志》2011年第3期。兩種不同的犯罪構(gòu)成理論究竟孰優(yōu)孰劣，最終還是需要在具體問題中進(jìn)行檢驗(yàn)，“體系之爭的優(yōu)劣標(biāo)準(zhǔn)——刑法的適應(yīng)性，可以具體化為能否合理解決具體問題為標(biāo)準(zhǔn)”。［1］身份犯共同犯罪問題，一直是理論與司法實(shí)踐中的難題，能否對這一問題作出合理的解釋，可以成為檢驗(yàn)犯罪構(gòu)成理論合理性的“試金石”。

一、身份犯共同犯罪的問題闡述

身份犯共犯指的是一種特殊的共同犯罪形態(tài)，即身份者與普通主體或者不同身份者共同參與到犯罪構(gòu)成對身份有特殊規(guī)定的犯罪中的共同犯罪形態(tài)。之所以說其特殊，是因?yàn)槠胀ㄖ黧w單獨(dú)實(shí)施這類行為時(shí)，因不具備特定身份而無法符合對身份有特殊規(guī)定的犯罪構(gòu)成，從而不構(gòu)成相應(yīng)犯罪。但在身份者加入的情況下，基于共同犯罪擴(kuò)張性的處罰原則（部分行為整體責(zé)任），普通主體也被納入了對身份有特殊規(guī)定的犯罪構(gòu)成涵攝范圍內(nèi)，此時(shí)身份者與普通主體的定罪量刑問題變得復(fù)雜起來。而當(dāng)主體各自具有身份時(shí)（有學(xué)者又稱之為混合主體），每個(gè)身份都有各自對應(yīng)的特別構(gòu)成要件，同時(shí)又被涵攝進(jìn)其他身份者對應(yīng)的構(gòu)成要件，更加劇了問題的復(fù)雜程度。具體而言，對于身份犯共犯問題的探討主要集中于以下幾個(gè)問題：

（一）前提性問題：身份犯類型的劃分

身份犯的類型劃分，是身份犯共犯問題的分析基礎(chǔ)。目前學(xué)界對于身份犯的劃分中，與身份犯共犯定罪處罰規(guī)則直接相關(guān)的主要有如下幾類：

其一，將身份犯劃分為真正身份犯與不真正身份犯。對于真正身份犯而言，共同犯罪只能在身份犯的處罰范疇內(nèi)進(jìn)行考察；而對于不真正身份犯而言，共同犯罪的無身份者一般不適用身份者的加重或減輕規(guī)定。這是我國刑法學(xué)界通常采用的分類方法，但對于具體應(yīng)如何界分真正身份犯與不真正身份犯，學(xué)界依然存在著分歧。例如，有觀點(diǎn)認(rèn)為“非法拘禁罪就是典型的‘不真正身份犯’”［2］，但又有觀點(diǎn)認(rèn)為，非法拘禁罪并不是不真正身份犯，而是真正身份犯。［3］貪污罪一般被認(rèn)為是真正身份犯，但又有觀點(diǎn)認(rèn)為貪污罪是不真正身份犯。［4］私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)罪的性質(zhì)認(rèn)定亦是如此，既有認(rèn)為屬于真正身份犯的觀點(diǎn)［5］，也有認(rèn)為屬于不真正身份犯的觀點(diǎn)。［6］這種分歧直接導(dǎo)致了對同一身份犯共犯現(xiàn)象，會(huì)得出不同的處理結(jié)論。

其二，將身份犯劃分為違法身份犯和責(zé)任身份犯，在共同犯罪問題上，根據(jù)“違法是連帶的，責(zé)任是個(gè)別的”刑法原理進(jìn)行解決。即，違法身份犯，無身份者基于違法的連帶性，可與身份犯在相同的刑罰范圍內(nèi)進(jìn)行處罰；責(zé)任身份犯，無身份者基于責(zé)任的個(gè)別性，可單獨(dú)適用通常的刑罰處罰。違法身份與責(zé)任身份的劃分，內(nèi)在地說明了為何有些無身份的身份犯共犯以身份犯進(jìn)行處罰，有些又是以通常的刑罰處罰。但問題在于這種區(qū)分只是基本刑法學(xué)原理的重復(fù)，“這樣的規(guī)定是法理所必然。所以，規(guī)定也只是強(qiáng)調(diào)性質(zhì)的規(guī)定而已”。［7］并且，“違法連帶”一般指的是從正犯向共犯的連帶，反之則不可行，為此，誰是正犯這一前提性問題的答案，決定了違法連帶、責(zé)任個(gè)別原理適用的基本邏輯方向，但這一問題不可能從違法連帶、責(zé)任個(gè)別原理中推導(dǎo)出答案。

其三，將身份犯劃分為支配身份犯與義務(wù)身份犯。支配身份犯是指正犯支配了犯罪行為因果流程的人，共犯只是以從屬的方式對行為予以加工之人；義務(wù)身份犯則是指一些特別的犯罪，對于這些犯罪而言，決定正犯性的意義標(biāo)準(zhǔn)存在于一個(gè)義務(wù)違反。［8］此種分類揭示了身份犯自身的內(nèi)在實(shí)質(zhì)性差異，但具體如何解決身份犯共犯問題，如何進(jìn)行本土化適用，卻是需要思考的問題。

（二）核心問題：身份犯共同犯罪的定性問題

將身份犯進(jìn)行劃分只是起點(diǎn)，劃分的目的是為了構(gòu)建起解決身份犯共同犯罪問題的規(guī)則。雖然有多種身份犯的劃分形式，但學(xué)界大多數(shù)學(xué)者的研究都是以真正身份犯和不真正身份犯的劃分為起點(diǎn)的，為此，筆者也以此為線索予以闡述。

對于不真正身份犯，由于存在著無身份者實(shí)施相同行為構(gòu)成的基本犯，當(dāng)身份者與無身份者互相參與或共同實(shí)施時(shí)，應(yīng)當(dāng)可以分開各自定罪處罰是學(xué)界的共識(shí)。存在爭議的地方在于無身份者與有身份者是否要用同一罪名處罰，以及用哪一種罪名處罰（身份犯的罪名還是普通犯罪的罪名）。

對于真正身份犯的共同犯罪定罪問題，則包含有四種情形：1.無身份者教唆、幫助有身份者實(shí)施真正身份犯；2.有身份者教唆、幫助無身份者實(shí)施真正身份犯；3.有身份者與無身份者共同實(shí)施真正身份犯；4.各自具有身份者共同實(shí)施犯罪。其中情形1，不論在理論還是實(shí)務(wù)界都沒有太多爭議，都認(rèn)可無身份者構(gòu)成有身份者真正身份犯的教唆犯或者幫助犯。問題集中存在于后三種情況。對于情形2，問題在于有身份者只實(shí)施了教唆、幫助行為，能否成立身份犯罪？無身份者沒有身份，又能否對其進(jìn)行處罰。對于情形3，問題在于無身份者在真正身份犯的共同犯罪中到底應(yīng)當(dāng)被評(píng)價(jià)為什么角色？對于情形4，也被稱之為身份的競合，問題在于要如何對各不同身份者定罪處罰？

對于以上問題的解決，學(xué)界可謂觀點(diǎn)林立，莫衷一是。理論上的不統(tǒng)一，也導(dǎo)致了司法實(shí)踐中的分歧。例如，同樣都是國有企業(yè)安保人員與外部人員內(nèi)外勾結(jié)竊取本單位公共財(cái)物，出現(xiàn)了在一地被認(rèn)定為是貪污罪①參見湖南省茶陵縣人民法院〔2018〕湘0224刑初23號(hào)刑事判決書。，而在另一地的法院又認(rèn)定為了盜竊罪［9］的現(xiàn)象，等等。

二、犯罪構(gòu)成理論立場分歧在身份犯共犯問題中的影響

身份犯共同犯罪問題在理論上十分復(fù)雜，“共犯領(lǐng)域固然原本就是困難的理論領(lǐng)域，但是盡管困難，在它的核心問題，例如正犯與從犯區(qū)分理論，亦即共同正犯理論，以及教唆犯和幫助犯處罰依據(jù)等，雖然學(xué)說推陳出新，所有的討論還算井然有序，反而共犯與身份這個(gè)共犯邊緣問題，被打理得一團(tuán)混亂?！保?0］身份犯共犯問題的混亂，其原因是多方面的。但從根源上看，與各理論主張背后的基本立場密切相關(guān)。犯罪構(gòu)成理論是犯罪論的核心，不同的理論立場，必然會(huì)導(dǎo)致理論及實(shí)務(wù)界對身份犯共犯問題的不同認(rèn)識(shí)。在我國，犯罪構(gòu)成理論最大的分歧點(diǎn)在于階層的犯罪論體系與“四要件”理論體系之爭，這種分歧對于身份犯共犯問題有著重要影響，其直接決定了學(xué)者們的基本理論立場。

（一）“階層論”與“四要件”的犯罪構(gòu)成理論間的分歧梳理

1.“階層論”與“四要件”的犯罪構(gòu)成理論的主要爭議點(diǎn)。階層的犯罪論體系與“四要件”犯罪構(gòu)成理論本質(zhì)上都是針對構(gòu)成犯罪的要素應(yīng)當(dāng)如何在規(guī)范上進(jìn)行認(rèn)識(shí)而形成的理論體系，二者有著各自的理論框架與內(nèi)在邏輯。雖然無論是階層的犯罪論體系還是四要件犯罪構(gòu)成理論，內(nèi)部又都還有著不同的理論樣態(tài)，但從總體上，二者的爭議點(diǎn)主要集中在如下幾個(gè)方面：

其一，對犯罪的實(shí)體認(rèn)知不同。階層的犯罪論體系建立在“不法”與“責(zé)任”的概念基礎(chǔ)之上，認(rèn)為“犯罪的實(shí)體是不法與責(zé)任”。［11］所謂不法指的就是行為在客觀上對法益的侵害性，考慮的是行為的要素；而責(zé)任則是判斷能否就行為人造成的侵害對行為人歸責(zé)，考察的是行為人的個(gè)人要素。四要件的犯罪構(gòu)成理論主要以“主觀”與“客觀”來構(gòu)建犯罪的實(shí)體，認(rèn)為犯罪包括客體、客觀方面，主體、主觀方面四個(gè)要素。

其二，認(rèn)定構(gòu)成犯罪各要素之間關(guān)系的不同。階層的犯罪論體系強(qiáng)調(diào)犯罪實(shí)體的要素間具有相對獨(dú)立的關(guān)系，例如三階層犯罪論體系強(qiáng)調(diào)構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性之間是“既無后者、亦有前者”“若無前者，即無后者”的位階關(guān)系［12］，前一階層可以獨(dú)立于后一階層而存在，為此，構(gòu)成要件該當(dāng)性可以獨(dú)立于違法性進(jìn)行判斷，違法性可以獨(dú)立于責(zé)任進(jìn)行判斷。而“四要件”犯罪構(gòu)成理論則強(qiáng)調(diào)四個(gè)要素之間的相互影響，協(xié)調(diào)配合共同完成犯罪判定的任務(wù)，無論缺少哪一個(gè)要件，都無法成立犯罪。

其三，認(rèn)定犯罪的思維過程的差異。因?yàn)榍笆鰞蓚€(gè)方面的差異，導(dǎo)致在認(rèn)定犯罪的思維過程上，階層的犯罪論體系呈現(xiàn)出層層遞進(jìn)的位階性。而四要件犯罪論體系則從整體的角度，進(jìn)行一種總體性的判斷。

2.階層論與四要件的犯罪構(gòu)成理論背后的法哲學(xué)分歧。階層的犯罪論體系與四要件犯罪構(gòu)成理論之間，基于上述差異引發(fā)了諸多爭論。但對于這二者的認(rèn)識(shí)，不能僅從表面進(jìn)行，而應(yīng)當(dāng)深入到這兩種不同的犯罪論爭論的背后機(jī)理中去，這樣才能有更為完整和全面的認(rèn)識(shí)。

階層的犯罪論體系強(qiáng)調(diào)不法與責(zé)任的分離，并在這種分離的基礎(chǔ)上構(gòu)建起了層層遞進(jìn)的階層式體系。從本源上看，構(gòu)成要件符合性、違法性與責(zé)任的分離體現(xiàn)了“自然主義”的法哲學(xué)傾向，將可度量的事實(shí)與價(jià)值相分離，將行為與行為人分離?！肮诺浞缸锔拍钍紫仁鞘艿阶匀恢髁x理論的影響，這一理論試圖以自然科學(xué)追求精確的理想來要求人文科學(xué)，因而刑法體系也應(yīng)當(dāng)與此相應(yīng)，植根于可量度的、經(jīng)驗(yàn)上可控制的成分。”［13］雖然在德日刑法學(xué)界，隨著新康德主義哲學(xué)的興起，構(gòu)成要件不斷被實(shí)質(zhì)化，但“階層論”依然強(qiáng)調(diào)構(gòu)成要件與違法之間具有事實(shí)與價(jià)值的位階關(guān)系，“即使在這種事實(shí)與價(jià)值存在同一構(gòu)成要件的情況下，事實(shí)與價(jià)值之間的位階關(guān)系仍然是客觀存在的……事實(shí)是首要的，只有在存在構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)氖聦?shí)的前提下，才能進(jìn)行法益侵害性的價(jià)值判斷”。［14］這表現(xiàn)出階層的犯罪論體系背后的自然主義、物本邏輯影響依然是深遠(yuǎn)的。

四要件的犯罪構(gòu)成理論一般會(huì)被認(rèn)為是基于馬克思主義哲學(xué)而構(gòu)建起來的，馬克思主義的經(jīng)典理論強(qiáng)調(diào)客觀與主觀之間的辯證關(guān)系，為此四要件理論以主觀、客觀來構(gòu)建基本的理論框架。由于馬克思主義哲學(xué)是在充分吸納其他哲學(xué)思想的精髓基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，為此，四要件的犯罪構(gòu)成理論事實(shí)上也帶有一定的自然主義色彩。［15］但筆者認(rèn)為，與階層論不同的是，在四要件的犯罪構(gòu)成理論中，基于對主觀與客觀之間辯證關(guān)系的認(rèn)識(shí)，主觀與客觀之間的聯(lián)系大于割裂，相互影響多于相互分離。在四要件犯罪構(gòu)成理論中，事實(shí)與價(jià)值交織，四個(gè)要件之間是部分與整體的關(guān)系，基于馬克思主義對整體與部分關(guān)系的經(jīng)典表達(dá)，四要件犯罪構(gòu)成理論中的四個(gè)要件始終互相聯(lián)系，共同起作用。

（二）犯罪構(gòu)成理論體系分歧在身份犯共犯問題上的體現(xiàn)

對于身份犯共同犯罪問題，立足于不同的犯罪構(gòu)成理論立場，就會(huì)呈現(xiàn)出不同的理論主張。同時(shí)，基于理論學(xué)說體系的內(nèi)在一致性，犯罪構(gòu)成理論體系的分歧首先會(huì)體現(xiàn)在共同犯罪問題的立場上，進(jìn)而傳導(dǎo)至身份犯共犯問題中。

1.不同的犯罪構(gòu)成理論在共同犯罪問題上的基本立場。共同犯罪問題從總體框架上來看，主要包括幾個(gè)核心問題：體系、本質(zhì)與內(nèi)部邏輯問題。不同的犯罪構(gòu)成理論在這些核心問題上，表現(xiàn)出了不同的理論傾向性。

第一，共犯體系問題上的基本立場。共犯的體系在世界各國的立法例上主要有區(qū)分制共犯體系與單一制共犯體系兩種形式。與立法形式相對應(yīng)的，在共犯體系的理論上也就分別存在著區(qū)分制的共犯體系理論與單一制的共犯體系理論。在共犯體系問題上，主張階層論的學(xué)者幾乎會(huì)默認(rèn)選擇區(qū)分制的共犯體系理論，在認(rèn)定共同犯罪時(shí)以正犯為中心，然后根據(jù)其他參與人與正犯之間的關(guān)系，對參與人的行為逐一作出判斷。這是因?yàn)殡A層論與區(qū)分制共犯體系理論具有內(nèi)在的親和性。由于階層的犯罪論體系強(qiáng)調(diào)事實(shí)與價(jià)值的相對分離，強(qiáng)調(diào)行為與行為人的各自考察，在自然主義的傾向下，始終要找出“典型形象”來匹配構(gòu)成要件，這個(gè)典型形象就是正犯。正犯是直接實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的行為人，而共犯圍繞在正犯周圍，正犯與共犯無論在概念上、形態(tài)上還是評(píng)價(jià)上都有所不同。

而四要件的犯罪論體系則與單一制的共犯體系理論更為契合。單一制共犯體系從法益遭受侵害這一結(jié)果出發(fā)，主張凡是對此提供了條件的人都是正犯?！靶谭ㄉ嫌幸饬x的評(píng)價(jià)觀點(diǎn)，就是侵害法益的實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件，凡是使得構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)，因而違法且有責(zé)地造成法益侵害的人，就是正犯?！保?6］單一制正犯體系對共同犯罪的認(rèn)定體現(xiàn)了整體性，即從客觀出發(fā)，找到應(yīng)為損害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任的行為人，具體每個(gè)行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任，則是量刑階段予以考察的。這正好與四要件犯罪論體系的思維路徑如出一轍，為此，有學(xué)者提出“如果在共同犯罪的成立條件上繼續(xù)堅(jiān)持四要件犯罪構(gòu)成理論，那么單一制正犯體系就應(yīng)該成為認(rèn)定共同犯罪方法的唯一選擇。”［17］

第二，共同犯罪本質(zhì)的問題。對于共同犯罪到底是什么的共同，有著行為共同說與犯罪共同說的爭論。雖然學(xué)者們在對這一問題進(jìn)行論述時(shí)，并不會(huì)從犯罪論體系的角度出發(fā)，但學(xué)者們在選定自己的犯罪論體系時(shí)，同時(shí)就選定了研究刑法問題的思維路徑與模式，從而影響著學(xué)者們對共同犯罪本質(zhì)問題的理論選擇。有學(xué)者認(rèn)為，主張四要件理論的學(xué)者往往也會(huì)采用完全犯罪共同說，因?yàn)樗囊w系的判斷思維中缺乏違法連帶、責(zé)任個(gè)別的理念［18］，相對應(yīng)的，階層的犯罪論體系具有違法與責(zé)任的分離，因?yàn)闀?huì)傾向于行為共同說。筆者認(rèn)同四要件理論學(xué)者的一般會(huì)采用犯罪共同說的立場，但不贊同四要件一定等于完全犯罪共同說。犯罪共同說一般對共同犯罪進(jìn)行整體性的理解，即二人以上共同故意的犯罪行為使得各個(gè)行為之間彼此連接成了一個(gè)整體，共同實(shí)施了犯罪，因而也共同承擔(dān)責(zé)任。既然要形成一個(gè)整體，必須在故意的內(nèi)容、行為以及罪名上有共同之處，否則這個(gè)整體無法成形。但這種整體的形成，不一定體現(xiàn)在最終認(rèn)定的罪名上，也可能在行為重合的部分形成罪名的共同。

第三，共同犯罪內(nèi)部邏輯的問題。延續(xù)上述階層論與四要件犯罪構(gòu)成理論在共犯體系及共犯本質(zhì)問題上的影響，對于共同犯罪的內(nèi)部邏輯，可以一般性地認(rèn)為，階層的犯罪論體系主張共犯對正犯具有從屬性，并且對于從屬的程度主流觀點(diǎn)要么采用最小從屬性說，要么采用限制從屬性說，很少采用極端從屬性說。而基于四要件的犯罪構(gòu)成理論如果最終導(dǎo)向的是單一制共犯體系，則無須再考慮正犯與共犯之間是何種從屬性，只需要用“簡單命題”——對產(chǎn)生的后果設(shè)定了某種條件的人要對該后果答責(zé)，予以代替［19］即可，各共同犯罪人之間的關(guān)系簡單來說都只是聯(lián)合他人的行為，從而構(gòu)成整體犯罪行為的一個(gè)部分。

2.不同的犯罪構(gòu)成理論在身份犯共犯問題上的基本立場。目前，身份犯共同犯罪問題的理論紛繁復(fù)雜，當(dāng)追根溯源到對犯罪構(gòu)成理論的脈絡(luò)上來時(shí)，可以一定程度上理順其基本立場和思維路徑的差異，撥開迷霧，見其根本。

前述階層論與四要件的犯罪構(gòu)成理論在共同犯罪問題上的立場分歧，在身份犯共犯問題上依然存在，具體而言，體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：

其一，身份犯共同犯罪中，正犯的判定問題。由于階層的犯罪論體系執(zhí)著于找到符合構(gòu)成要件的典型形象（正犯），因而在身份犯共同犯罪中劃定正犯是非常關(guān)鍵的。在無身份者加工于有身份者實(shí)施身份犯罪時(shí)，身份者是正犯非常好判斷。但當(dāng)身份者教唆、幫助無身份者實(shí)施身份犯時(shí)，正犯的判斷就困難起來了，這是階層的犯罪論體系必然要面對和解決的問題。而在四要件的犯罪理論體系中，如果偏向單一正犯體系，“正犯”實(shí)際上等同于“行為人”（或犯罪人），區(qū)分制體系中的“正犯”與“共犯”都是單一正犯體系中的“正犯”［20］，前述情形中對“正犯”進(jìn)行劃定的困難，可以在單一制正犯體系中進(jìn)消解。

其二，身份犯共同犯罪中，身份者的行為與非身份者的行為能否存在共同，存在何種共同的問題。由于階層的犯罪論體系將不法與責(zé)任區(qū)分開來，并一般認(rèn)為共同犯罪是在不法層面上成立的。因而各犯罪人在客觀行為上存在著共同，然后再基于違法連帶、責(zé)任個(gè)別的原理，根據(jù)身份的要素的不同屬性，對各犯罪人進(jìn)行定性。對于四要件犯罪論體系而言，各共犯人在主觀及客觀方面整體上應(yīng)當(dāng)具有共同，基于形成犯罪的共同體成立共同犯罪。

其三，身份犯共同犯罪中，無身份者的可罰性來源于何處的問題。就階層的犯罪論體系而言，因?yàn)檫`法連帶、責(zé)任個(gè)別的原理，無身份者由于不具備身份，其可罰性必然是從身份者那里連帶過來的，但此時(shí)的前提條件是，身份者是正犯，因?yàn)檫`法性的連帶只能從正犯向共犯進(jìn)行連帶，反之則不通。從四要件的犯罪構(gòu)成理論來看，一般會(huì)認(rèn)為無身份者通過其因果貢獻(xiàn)力而受到處罰?！霸谡嬲奶貏e犯的情況下，之所以認(rèn)為包含非特別犯在內(nèi)的所有犯罪參與者均成立該特別犯，其原因就在于欠缺該特別資格或關(guān)系的參與者實(shí)際上是通過參與特別犯的行為而間接地實(shí)現(xiàn)了特別犯的不法”。［21］

三、“階層論”與“四要件”在身份犯共犯問題上的優(yōu)劣對比

“階層論”與“四要件”各有不同的哲學(xué)脈絡(luò)及思維路徑，即使各自的理論立場有所不同，但其優(yōu)劣對比不應(yīng)當(dāng)僅是“空中樓閣”式的理論游戲，在我國的適用性才是這兩種不同的犯罪論體系對比的關(guān)鍵所在。就身份犯共同犯罪的主要問題而言，應(yīng)當(dāng)考察的是哪一種犯罪論體系，更具有實(shí)用性、可操作性，更容易得出科學(xué)合理的結(jié)論。

（一）“階層論”與“四要件”在身份犯類型的劃分上的對比

身份犯類型的劃分是身份犯共同犯罪問題解決的前提性問題，但學(xué)界目前對于這一問題的爭論，以及所帶來的理論混亂局面，很大程度上是引進(jìn)德日刑法理論的“副產(chǎn)品”。

在德日刑法中，之所以要將身份犯劃分為真正身份犯與不真正身份犯，是因?yàn)榈氯招谭ㄖ杏忻鞔_的總則性立法規(guī)定①《德國刑法典》第28條第1項(xiàng)和第2項(xiàng)分別對“創(chuàng)設(shè)正犯可罰性的特別個(gè)人要素”以及“法定之特別個(gè)人要素系屬加重、減輕或排除刑罰事由者”在共同犯罪中的定罪量刑規(guī)則進(jìn)行了規(guī)定?！度毡拘谭ǖ洹返?5條第1項(xiàng)和第2項(xiàng)分別對“因犯罪人的身份而構(gòu)成的犯罪”以及“因身份而特別加重或者減輕刑罰時(shí)”在共同犯罪中的定罪量刑規(guī)則進(jìn)行了規(guī)定。，而違法身份與責(zé)任身份的劃分，是在階層論的犯罪構(gòu)成理論基礎(chǔ)上，為了緩和德日刑法中身份犯的立法規(guī)定與刑法基本理論之間的矛盾而提出的，這一矛盾便是：真正身份犯（構(gòu)成身份犯），不具有身份的也是共犯，體現(xiàn)的是共犯的從屬性，而在不真正身份犯（加減身份犯）中，不具有身份的，僅判處通常的刑罰，體現(xiàn)的又是共犯的獨(dú)立性。違法身份與責(zé)任身份的劃分，主張“不具有身份的也是共犯”，指的是違法身份的情形，而“不具有身份的，僅判處通常的刑罰”，則是指的責(zé)任身份的情形，因?yàn)檫`法與責(zé)任并不在同一層面，也就消解了真正身份犯與不真正身份犯分類中共犯獨(dú)立性與共犯從屬性之間的矛盾。

但可以在德日刑法中消解矛盾的違法身份與責(zé)任身份的劃分，在我國也并不一定具有適用的土壤。違法身份與責(zé)任身份區(qū)分說所得出的結(jié)論就不完全符合我國司法實(shí)踐中的價(jià)值取向，如我國提倡違法身份與責(zé)任身份劃分的學(xué)者認(rèn)為賭博罪中“以賭博為業(yè)”的職業(yè)性屬于責(zé)任身份，因此“在非常習(xí)者教唆常習(xí)者賭博之際，只有常習(xí)者成立賭博罪，而非常習(xí)者不構(gòu)成賭博罪”［22］，論者雖然只提到了教唆他人賭博，但顯然幫助他人賭博的按照同樣的邏輯也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪。但在2005年最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條中，明確規(guī)定了明知他人實(shí)施賭博犯罪而提供直接幫助的，以賭博罪的共犯論處，這就表明司法實(shí)務(wù)界并不認(rèn)同構(gòu)成的責(zé)任身份起個(gè)別化作用的原理。

從我國的司法實(shí)踐角度來看，由于我國刑法中并不存在德日刑法中那樣對于身份犯的總則性規(guī)定，如果采用四要件犯罪構(gòu)成理論，就不存在對身份犯劃分的具體立場限制。而對身份犯的科學(xué)劃分，應(yīng)當(dāng)要深入到身份犯的實(shí)質(zhì)當(dāng)中去。為此，結(jié)合四要件犯罪構(gòu)成理論，從犯罪客體的差異上挖掘不同身份犯之間的差異，并合理的作出分類是較為科學(xué)的。

犯罪客體就是刑法所保護(hù)的受到犯罪行為侵害的社會(huì)關(guān)系，而不同的身份犯所侵害的社會(huì)關(guān)系實(shí)質(zhì)上是有差異的。筆者認(rèn)為，有些身份犯所侵害的社會(huì)關(guān)系，體現(xiàn)的是個(gè)人之間不得互相傷害的社會(huì)關(guān)系，而有些身份犯體現(xiàn)的是共同構(gòu)建社會(huì)共同體的社會(huì)關(guān)系。［23］對于前者而言，行為人只能通過侵入他人的權(quán)利領(lǐng)域，自然因果上支配了整個(gè)犯罪流程才能實(shí)現(xiàn)，無身份者不具備這樣的事實(shí)意義上的支配性的能力。對于后者而言，行為人不僅僅是不能侵入他人的領(lǐng)域?qū)嵤┣趾λ藱?quán)利的行為，而是受到了更高的要求，行為人沒有履行這種已經(jīng)由社會(huì)成員所共同接受的、更高的、共同構(gòu)建的要求，就已經(jīng)表征出來了對社會(huì)，對其他人的侵犯，不再要求有物本邏輯式的實(shí)體侵害。在這種劃分下，就可以充分地解釋為什么不具有投保人、被保險(xiǎn)人身份者，也可以構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪②參見江蘇省無錫市錫山區(qū)人民法院〔2007〕錫法刑初字第238號(hào)判決書。徐開雷保險(xiǎn)詐騙案，該案中行為人將自己的貨車掛靠在運(yùn)輸公司名下，并以運(yùn)輸公司的名義向保險(xiǎn)公司購買了保險(xiǎn)，但實(shí)際上是行為人在運(yùn)營這輛貨車，并由行為人支付了保險(xiǎn)等相關(guān)費(fèi)用。行為人后來虛構(gòu)保險(xiǎn)事故，并通過運(yùn)輸公司向保險(xiǎn)公司騙取保險(xiǎn)金。在這個(gè)案件中投保人是運(yùn)輸公司，行為人雖然不具備投保人的身份，但同樣可以虛構(gòu)保險(xiǎn)事故進(jìn)行保險(xiǎn)詐騙，并最終被法院判定為構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪。，而又為什么貪污、賄賂等犯罪當(dāng)中，身份者無論客觀上是進(jìn)行了教唆還是幫助，始終都是犯罪的核心。

（二）“階層論”與“四要件”在身份犯定性問題中的對比

1.有身份者教唆、幫助無身份者實(shí)施真正身份犯的問題。基于階層的犯罪論體系在共同犯罪問題上的基本立場，當(dāng)有身份者教唆、幫助無身份者實(shí)施真正身份犯時(shí)（實(shí)踐當(dāng)中的典型例子是國家工作人員唆使不具有國家工作人員身份的近親屬或其他關(guān)系人收受賄賂），無身份者由于其不具備主體資格而不能構(gòu)成身份犯罪，有身份者沒有實(shí)施實(shí)行行為，要成為正犯也存在障礙。最后可能得出的結(jié)論是二人不構(gòu)成犯罪，不受刑罰處罰，這是無法讓人接受的。為了解決這一問題，有學(xué)者提出了將這種情況下的有身份者認(rèn)定為間接正犯，而將不具身份者認(rèn)定為幫助犯或不認(rèn)為是犯罪。［24］但這種方案雖然可以維護(hù)犯罪構(gòu)成的定型性，卻對間接正犯理論造成了很大的沖擊。間接正犯作為一種獨(dú)特的正犯形式，其構(gòu)成存在著幾個(gè)理論前提：一是間接正犯中的利用者與被利用者不存在共犯關(guān)系；二是間接正犯中被利用者不存在規(guī)范障礙，利用者將被利用者作為一種工具，支配犯罪的因果流程。但在前述情形下，并不符合間接正犯的理論前提，“只具有身份義務(wù)，尚不足以成立對雖無資格但完全答責(zé)的行為者的犯罪行為的支配”。［25］為此，主張階層論的學(xué)者另辟蹊徑，提出此時(shí)的身份者在外觀上雖然只是教唆和幫助，但實(shí)質(zhì)上有身份者是直接實(shí)行犯，無身份者只是幫助犯。［26］但提出這樣的觀點(diǎn)后，到底實(shí)行犯（正犯）的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么，似乎又變得模糊起來。

就四要件的犯罪構(gòu)成理論而言，上述問題似乎變得簡單了。從客體上來看，賄賂犯罪的客體是國家公職人員的職務(wù)廉潔性，對這一社會(huì)關(guān)系的保護(hù)，是針對公職人員而設(shè)立的。只有公職人員可以直接侵犯這一客體，并且侵害的形式是多種多樣的，并不以親自實(shí)施行為為必要。此時(shí)，可以判斷無身份者通過身份者，二者作為整體一起共同實(shí)施了對客體的侵害，至于具體如何量刑，則是量刑階段需要解決的問題。

2.有身份者與無身份者共同實(shí)施真正身份犯的問題?；陔A層的犯罪論體系，著重要考慮的是無身份者是否與有身份者成立共同正犯。對于這一問題，理論上已經(jīng)陷入到了各執(zhí)一詞的僵局當(dāng)中，肯定說和否定說的學(xué)者分別基于共同正犯是正犯的類型還是共犯的類型，正犯的判定標(biāo)準(zhǔn)是什么①張明楷：《共同正犯的基本問題》，載《中外法學(xué)》2019年第5期；陳興良：《共同犯罪論》，中國社會(huì)科學(xué)出版社1992年版。，共同犯罪成立的條件是什么等［27］，爭論不休。這種爭論的背后實(shí)際上體現(xiàn)出的是在階層的犯罪論體系下，自然主義的構(gòu)成要件具有的定型性，與構(gòu)成要件符合性判斷不斷實(shí)質(zhì)化之間的矛盾，這當(dāng)中存在著方法論層面的混亂。

就四要件犯罪論體系而言，有身份者與無身份者是否構(gòu)成共同正犯，雖然不需要明確給出判斷（特別是如果采用單一制共犯體系理論），但仍然要考慮在這種情況下身份者與無身份者的量刑應(yīng)當(dāng)如何考慮身份這一要素。但這在判斷上相對簡單很多，正如上文所述，身份犯的客體如果對應(yīng)的是共同構(gòu)建社會(huì)共同體的社會(huì)關(guān)系，那么身份犯相對應(yīng)的客體只能由身份者直接侵犯，無身份者不具有這樣的特殊義務(wù)要求，當(dāng)然在量刑應(yīng)當(dāng)予以從輕。

3.各自具有身份者共同實(shí)施身份犯罪的問題。這一問題也有學(xué)者稱之為身份的競合。在這一問題下，無論是階層的犯罪論體系，還是四要件的犯罪論體系，主流觀點(diǎn)就會(huì)采用想象競合的理論，即在各個(gè)行為人具有不同身份的情形下，每個(gè)行為人都是一方面直接構(gòu)成自己身份犯的實(shí)行犯，同時(shí)又成立對方身份犯的非實(shí)行犯，從而在兩種犯罪之間出現(xiàn)了競合，按照想象競合的原理進(jìn)行處理。

（三）結(jié)論：我國“四要件”犯罪構(gòu)成理論更具實(shí)踐合理性

總的來看，可以發(fā)現(xiàn)我國“四要件”犯罪構(gòu)成理論在解決身份犯共同犯罪問題上，具有更強(qiáng)的實(shí)踐合理性。

這是因?yàn)椋A層的犯罪構(gòu)成理論雖然更具有層層推進(jìn)的邏輯性，但這種推進(jìn)始終是一種靜態(tài)的推演，如果是在進(jìn)行案例學(xué)理上的研判，階層的犯罪論體系確實(shí)更為精巧。然而，在現(xiàn)實(shí)的身份犯共同犯罪的認(rèn)定中，靜態(tài)的推演難以充分把握身份犯的本質(zhì)，更難以準(zhǔn)確把握身份犯共同犯罪的屬性。身份的本質(zhì)就是社會(huì)關(guān)系，有著靜態(tài)和動(dòng)態(tài)的不同面向。靜態(tài)的身份是權(quán)利和義務(wù)的集合體，動(dòng)態(tài)的身份則是對權(quán)利、義務(wù)動(dòng)態(tài)的行使過程，對于身份犯的理解，如果只是從邏輯上進(jìn)行認(rèn)識(shí)（例如將身份犯理解為真正身份犯與不真正身份犯，或者違法身份犯與責(zé)任身份犯），就始終難以把握住不同類型身份犯在社會(huì)關(guān)系本質(zhì)上的內(nèi)在差異，甚至?xí)霈F(xiàn)身份犯共同犯罪對階層的犯罪論體系中的多個(gè)理論層面，造成沖擊。

四要件的犯罪構(gòu)成理論受到最多的詬病便是其平面化、整體化、看似缺乏邏輯。但在身份犯問題上，客體的把握可以準(zhǔn)確識(shí)別身份犯的本質(zhì)屬性，并發(fā)現(xiàn)其在客觀方面的特殊性，而身份犯客體與客觀方面的特殊性離不開對行為人主體的把握，這個(gè)過程始終是既包含事實(shí)評(píng)價(jià)，又包含價(jià)值評(píng)價(jià)，需要較大的靈活性。“傳統(tǒng)四要件犯罪論體系所具有的平面整合式特點(diǎn)，使其在定罪思路上具有較大的靈活性，恰好適應(yīng)了刑事訴訟活動(dòng)動(dòng)態(tài)性的特點(diǎn)”［28］，這樣在身份犯共同犯罪問題上，四要件的犯罪構(gòu)成理論更有助于迅速抓住案件的核心，避免陷入迷糊重重的理論旋渦。