濫用訴訟程序行為侵權責任化研究

蘇志強

內容提要:濫用訴訟程序行為侵權責任化在救濟濫用訴訟程序行為造成損害的同時，也是濫用訴訟程序行為的重要治理機制。在我國現(xiàn)行法律框架下，可以采用“一般侵權責任條款+立法解釋+司法解釋”的模式構建濫用訴訟程序侵權責任制度。濫用訴訟程序侵權責任應當以損害、過錯和因果關系為構成要件。濫用訴訟程序行為與損害結果因果關系上較為容易認定，在過錯上應當放寬至重大過失，在賠償范圍上應當包括直接經濟損失、律師費用在內的純粹經濟損失和精神損害賠償。對于承擔侵權責任的濫用訴訟程序具體行為類型通過司法解釋予以細化，明確當事人和律師在濫用訴訟程序侵權責任中的責任承擔，在訴訟方式上探索預備之訴和預備反訴制度。

在濫用訴訟程序治理中，對于受到濫用訴訟程序行為侵害利益的救濟缺位或者滯后于濫用訴訟程序行為的打擊是各個國家和地區(qū)的普遍經歷。同其他國家和地區(qū)濫用訴訟程序治理的經歷相似，我國目前仍主要關注于司法制度維護和濫用訴訟程序行為的打擊，對于被侵害利益的救濟則缺乏應有的關注。從權益侵害的角度來講，濫用訴訟程序行為造成權益損害的，本質上屬于侵權行為，應當通過侵權損害賠償修復受損的利益。比較考察各個國家和地區(qū)濫用訴訟程序的治理發(fā)現(xiàn)，一方面，為了填補濫用訴訟程序造成的損害，普遍都將濫用訴訟程序行為作為一種侵權行為，給予受損害利益提供救濟途徑；另一方面，侵權責任化對于濫用訴訟程序行為又起到一定的抑制作用，被作為濫用訴訟程序治理的一種間接手段。在2020年通過的《民法典》并未將濫用訴訟程序行為承擔侵權責任予以明確規(guī)定的背景下，有必要通過對濫用訴訟程序行為侵權責任化的比較考察，探討我國濫用訴訟程序治理過程中濫用訴訟程序行為侵權責任化的必要性，并在現(xiàn)有的法律框架下，對我國濫用訴訟程序行為侵權責任化的制度化路徑，以及構成要件、賠償范圍、訴訟方式等相關問題進行深入研究。在實現(xiàn)濫用訴訟程序行為受損權益救濟的同時，發(fā)揮濫用訴訟程序行為侵權責任化對于該行為的打擊和威懾作用。

一、問題的提出：我國濫用訴訟程序治理中侵權責任化從認知到規(guī)范的缺位

濫用訴訟程序行為以侵害國家、社會公共利益和其他主體合法權益為目的，其本質上是一種侵權行為。我國雖然已經在民事程序法層面和刑法層面建立了規(guī)制機制，但是在侵權責任這一民事實體法層面仍不完善。對于受到濫用訴訟程序行為侵害的受害方救濟途徑問題，目前為止，我國僅規(guī)定了民事訴訟錯誤財產保全、濫用知識產權訴訟程序以及專利權利人和商標權利人對于惡意申請訴前保全行為的損害賠償救濟，尚未建立濫用訴訟程序行為的一般侵權責任規(guī)制體系。

早在《侵權責任法》制定過程中，將濫用訴訟程序行為作為一種侵權行為并在《侵權責任法》中明確規(guī)定基本已經在學界達成共識。三大專家建議稿中都建議將濫用訴訟程序侵權責任予以明確化。(1)參見梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由·侵權行為編》，法律出版社2013年版，第89頁；王利明主編：《中國民法典學者建議稿及立法理由·侵權行為編》，法律出版社2005年版，第75頁；楊立新主編：《中華人民共和國侵權責任法草案建議稿及說明》，法律出版社2007年版，第82頁。遺憾的是，最終通過的《侵權責任法》在規(guī)定一般侵權責任原則條款的情況下，并沒有將濫用訴訟程序行為承擔侵權責任明確化。2020年5月通過的《民法典》中，仍然沒有見到關于濫用訴訟程序行為侵權責任化的明確規(guī)定。

在《民法通則》和《侵權責任法》沒有明確將濫用訴訟程序行為侵權責任化的情況下，部分學者提出可以通過對侵權責任一般條款進行相應法律解釋的方法，來構建濫用訴訟程序侵權責任體系。(2)參見張紅：《濫用訴訟之侵權責任》，載《武漢大學學報(哲學社會科學版)》2016年第4期。但在司法實踐中，由于缺乏明確的法律規(guī)定，濫用訴訟程序行為受害方的救濟困難重重。在此背景下，《最高人民法院關于防范和制裁虛假訴訟的指導意見》(法發(fā)〔2016〕13號)和《最高人民法院關于進一步推進案件繁簡分流優(yōu)化司法資源配置的若干意見》(法發(fā)〔2016〕21號)以司法解釋的形式，明確了虛假訴訟侵害人的損害賠償責任。即便如此，對于濫用訴訟程序行為侵權損害賠償的司法實踐仍不統(tǒng)一，并表現(xiàn)為以下特征：其一，由于《侵權責任法》中并沒有將以虛假訴訟為代表的濫用訴訟程序行為明確規(guī)定為侵權責任，法院立案又缺乏相關的民事訴訟案由與之相對應，很多濫用訴訟程序行為損害賠償是無法進入審判程序的。(3)參見劉迎霜：《惡意訴訟規(guī)制研究——以侵權責任法為中心》，載《華東師范大學學報(哲學社會科學版)》2020年第1期。其二，即使是成功立案進入司法程序，訴訟請求的支持也是以原訴訟被認定為《民事訴訟法》第115條規(guī)定的惡意串通型虛假訴訟為前提，在該條規(guī)定范圍較窄的情況下，對于中途撤訴、單方實施等未被該條涵蓋的濫用訴訟程序行為的損害賠償是不予支持的。(4)參見重慶市永川區(qū)人民法院(2019)渝0118民初12296號民事判決書；福建省廈門市海滄區(qū)人民法院(2019)閩0205民初3152號民事判決書。其三，在損害賠償范圍上，對于直接經濟損害、勞務費、差旅費和鑒定費等純粹經濟損失，基本上都予以支持，而對于律師費用和精神損害賠償，由于法律沒有明確的標準，裁判尺度并不統(tǒng)一，有的則是以“于法無據”為由予以駁回。(5)參見湖南省湘鄉(xiāng)市人民法院(2020)湘0381民初386號民事判決書；福建省平潭縣人民法院(2019)閩0128民初5013號民事判決書；江蘇省南京市秦淮區(qū)人民法院(2019)蘇0104民初6649號民事判決書。

作為代表民法學界主流觀點的民法典草案三大專家建議稿，其對濫用訴訟程序行為侵權責任化的立法建議也反映了我國民法學界對于濫用訴訟程序侵權責任化問題的認知程度。綜觀三大專家建議稿，基本共識表現(xiàn)在：一是在立法經驗上，主要參照美國《侵權法重述第二版》和法國等國家和地區(qū)民事程序法中對于濫用訴訟程序行為侵權責任化的立法經驗；二是在立法體例上，基本上都認可濫用訴訟程序行為屬于一般侵權責任類型，是一般侵權責任中的自己侵權行為，而且都傾向于在侵權責任法中進行明確規(guī)定；三是在賠償范圍上，基本都認可賠償范圍應當限定在直接侵害權益、包括律師費用在內的純粹經濟損失以及精神損害賠償。但是，在具體承擔侵權責任的行為類型和承擔侵權責任過錯程度的認識上，仍有較大分歧。

可見，我國目前濫用訴訟程序行為侵權責任化認知層面有待深化，規(guī)范層面有待構建。有必要通過比較考察，探討《民法典》時代我國濫用訴訟程序行為侵權責任化的構建路徑、構成要件、賠償主體、賠償范圍及訴訟模式等相關問題。

二、濫用訴訟程序行為侵權責任化比較考察

濫用訴訟程序承擔侵權責任可追溯至古羅馬時期，并由古羅馬傳承至今，后因各個國家和地區(qū)民事實體法和程序法發(fā)展軌跡的不同，以及對于濫用訴訟程序侵權責任化在濫用訴訟程序治理和損害救濟中作用的不同，形成了拉丁法族國家、日耳曼法族國家和英美法系國家三種各具特色的模式。

(一)古羅馬法中濫用訴訟程序行為的侵權責任

作為羅馬成文法的源頭，《十二表法》首開濫用訴訟程序行為損害賠償的先河。《十二表法》關于濫用訴訟程序行為損害賠償的規(guī)定主要具有如下特點：一是主要規(guī)制提起沒有根據的訴訟行為。第十二表第3條主要針對的是“提起沒有依據的物權請求”，即沒有根據的訴訟請求。二是規(guī)制手段上體現(xiàn)了對于濫用訴訟程序行為所侵害的雙重法益的照顧。《十二表法》在第二表第1a條先是規(guī)定了誓金制度，即通過喪失誓金打擊提起沒有根據的訴訟行為，后又在第十二表第3條中增加了雙倍賠償損害和外加返還孳息的規(guī)定。(6)參見徐國棟：《羅馬民事訴訟法對濫訴和濫用程序的預防和制裁——兼論拉丁法族主要國家(地區(qū))的這些方面》，載《中外法學》2016年第4期。三是提出了包括懲罰性賠償在內的三層次損害賠償制度，即“使濫行提訴者喪失誓金”“令其雙倍賠償被侵害者的損害”“令其返還占有標的物產生的孳息”。四是開創(chuàng)了對于濫用訴訟程序案件一案兩審的先例，即在一個案件中先審理當事人之間的爭議，然后再審理案件中可能存在的濫用訴訟程序行為。

公元533年，古羅馬后古典時期的優(yōu)士丁尼《法學階梯》中也規(guī)定了對于濫用訴訟程序行為的賠償責任，主要體現(xiàn)在第I.4.6.24和第I.4.16的規(guī)定中，(7)參見徐國棟：《優(yōu)士丁尼〈法學階梯〉評注》，北京大學出版社2011年版，第542-543頁；〔古羅馬〕優(yōu)士丁尼：《法學階梯》，徐國棟譯，中國政法大學出版社1999年版，第469、525頁。其特點是：一是主要針對草率訴訟(第I.4.16)和夸大訴訟請求的訴訟(第I.4.6.24)。二是對于濫用訴訟程序行為造成損害的，除填補損害外，也規(guī)定了懲罰性賠償。第I.4.6.24規(guī)定了3倍罰金起訴制度，在原告夸大訴訟請求的情況下，因執(zhí)達吏的活動造成損害的，被告將會從原告處獲得三倍賠償，包括一倍的損失填補和兩倍的罰金。三是為了抑制草率訴訟，第I.4.16中設置了包括金錢、誓言和名譽等多種抑制措施。

(二)拉丁法族國家濫用訴訟程序行為侵權責任化

作為實體法和程序法尚未徹底分離的產物，法國對于濫用民事訴訟程序的治理主要是圍繞兩條路徑展開：一條是圍繞《法國民法典》第1382條規(guī)定的侵權責任，通過法院判例不斷積累逐漸形成的對于濫用訴訟程序損害賠償的治理路徑；另一條是圍繞新《民事訴訟法典》第32條及其他程序性規(guī)定形成的以民事罰金為主要手段的程序性防治路徑。

法國民法界普遍認為，權利人濫用包括物權、債權、訴權等權利的行為對他人造成損害的，均有可能承擔特殊的侵權責任。(8)參見張明安：《法國民法》，清華大學出版社2015年版，第399-400頁。在司法實踐中，關于權利濫用的判決所援引的通常是《法國民法典》第1382條。(9)《法國民法典》第1382條規(guī)定，人的任何行為給他人造成損害時，因其過錯致該行為發(fā)生之人應賠償損害。參見《法國民法典》(下冊)，羅結珍譯，法律出版社2005年版，第1073頁。法國對于濫用訴訟程序認定中主觀要件的標準體現(xiàn)在判例中，相關判例對于濫用訴訟程序認定的主觀標準經歷了故意標準到一般過錯標準的轉變。最初，法院判決支持故意標準，即只有行為主體惡意或者欺詐時才可能構成濫用訴訟程序，后來，法院的態(tài)度發(fā)生了轉變，只要是可以受到譴責的一般輕率行為這樣的一般過錯，即可以構成濫用訴訟程序。(10)參見〔法〕讓·文森、塞爾日·金沙爾：《法國民事訴訟法要義》(上)，羅結珍譯，中國法制出版社2001年版，第124頁。對于濫用訴權應當承擔的責任，法國民事程序法中區(qū)分了兩類責任，即民事罰金和損害賠償責任，前者在制定法中有著明確的規(guī)定，后者在包括《法國民法典》和新《民事訴訟法典》在內的制定法中只有概括性的規(guī)定。民事罰金由當事人向國家繳納，而損害賠償責任則須支付給受損害方當事人，且民事罰金處罰與損害賠償責任是兩種相互獨立的責任承擔，不能互相替代。

意大利關于濫用訴訟程序承擔損害賠償責任并不是規(guī)定于實體法，而是規(guī)定于《民事訴訟法典》中，在1942年頒布的《民事訴訟法典》中形成了以第88條忠實和誠實義務為核心、以第92條對單項訴訟活動費用的判決和費用的抵消以及第96條加重責任為展開的濫用訴訟程序損害賠償規(guī)制機制。(11)參見《意大利民事訴訟法典》，白綸、李一嫻譯，中國政法大學出版社2017年版，第33-36頁。意大利民事訴訟法中規(guī)定的濫用訴訟程序行為損害賠償責任有以下特點：一是在濫用訴訟程序行為責任范圍擴大化的趨勢下，將違反民事訴訟忠實和誠實義務的行為都納入損害賠償的范圍，使得濫用訴訟程序侵權責任化具有開放性。二是對于不同類型的濫用訴訟程序行為規(guī)定了不同的主觀過錯標準，整體上在濫用訴訟程序行為侵權責任承擔的過錯程度上要求較低。三是在民事訴訟實行律師強制代理的情況下，律師對于民事訴訟程序策略上具有絕對主導的地位，但是民事訴訟法中規(guī)定的損害賠償責任卻是直接指向當事人，對于大多數情況下作為實際行為者的律師的損害賠償責任，卻沒有明確規(guī)定。(12)See Angelo Dondi,Abuse of Procedual Rights: Regional Report for Italy and France,in Michele Taruffo ed.,Abuse of Procedural Rights：Comparatives Standard of Procedural Fairness,Kluwer Law International,1998,pp.115-121.

(三)日耳曼法族國家濫用訴訟程序行為侵權責任化

德國根據濫用訴訟程序行為的主體形成了不同的損害賠償機制。在濫用訴訟程序的主體上，德國既規(guī)制當事人及其訴訟代理人的濫用訴訟程序行為，也十分重視包括法官在內的司法機關的濫用訴訟程序行為。德國民事實體法為受到濫用訴訟程序損害的當事人提供了兩種侵權救濟：《德國民法典》第826條適用于當事人之間、律師對當事人的侵權賠償；第839條規(guī)定的法官和專家鑒定人違反公務上義務時對當事人的侵權賠償。《德國民法典》第826條是關于侵權損害賠償責任的一般性條款或者兜底性條款，任何以違背善良風俗的方式故意造成的損害都要負賠償責任。(13)參見臺灣大學法律學院、臺大法學基金會編譯：《德國民法典》，北京大學出版社2017年版，第734頁。而《德國民法典》第839條第2款和第839條之一又明確規(guī)定了法官(包括陪審員)和鑒定人因違反公職義務或作出不正確鑒定所產生的損害賠償責任。在民事實體法中，《德國民法典》第226條規(guī)定的禁止欺詐條款、第242條規(guī)定的誠實信用義務條款、第826條規(guī)定的故意違背善良風俗的侵權損害賠償條款以及第839條規(guī)定的違反公務上義務的侵權損害賠償，都能夠作為訴訟程序中發(fā)生的濫用訴訟程序行為的損害賠償的請求權基礎。(14)See Dr.Burkhard Hess,Abuse of Procedure in German and Austria,in Michele Taruffo ed.,Abuse of Procedural Rights：Comparatives Standard of Procedural Fairness,Kluwer Law International,1998,p.154.

濫用訴訟程序行為在日本法語境下被稱為不當訴訟或不法訴訟，其類型主要包括濫行提起訴訟、濫為抗辯、濫用保全處分和濫用強制執(zhí)行程序。(15)加藤新太郎『弁護士役割論』(弘文堂、1992年)168頁參照。在不當訴訟侵權責任方面，日本的民事實體法和程序法同德國相似，都沒有關于不當訴訟侵權的明確規(guī)定，不當訴訟侵權責任制度是在民法侵權責任一般條款項下通過判例制度建立起來的?！度毡久穹ǖ洹返?09條作為侵權責任一般條款，被認為是不當訴訟侵權責任的請求權基礎。(16)《日本民法典》第709條規(guī)定，因故意或過失侵害他人的權利或者受法律保護的利益的人，對由此產生的損害負賠償責任。日本不當訴訟行為侵權責任制度的建立則源于大審法院早在1943年11月2日判決中明確的濫行提起訴訟構成侵權行為。(17)參見陳炫宇：《濫用訴訟制度與律師費用負擔——簡評臺灣高等法院臺中分院102年度上字第162號判決》，載《軍法?？?016年第1期。對于不當訴訟承擔侵權責任的構成要件，學者總結為：存在被侵害的利益；侵害權利的事實具有違法性；存在故意或者過失；侵害權利的事實與損害的金額有因果關系；損害發(fā)生事實的數額。(18)參見前引〔15〕，加藤新太郎書，第172頁。日本司法實務就濫用訴訟程序侵權責任問題的探討主要集中在兩個層面，即作為侵權責任核心構成要件的違法性以及賠償范圍。

(四)英美法系國家濫用訴訟程序行為侵權責任化

濫用訴訟程序行為在英國屬于“有名的侵權行為”，(19)參見〔德〕巴爾：《歐洲比較侵權行為法》(上卷)，張新寶譯，法律出版社2001年版，第338頁。是通過判例制度逐漸建立起來的。1838年著名的Granger V.Hill一案作為第一個因濫用訴訟程序而獲得救濟的案例，確立了英國濫用訴訟程序侵權責任。(20)See Granger v.Hill,4 Bing.(N.C)212,132 Eng.Rep.769(1838)；The Nature and Limitations of the Remedy Available to the Victim of a Misuse of the Legal Process: The Tort of Abuse of Process,2 Valparaiso University Law Review 129,132(1967).對于濫用訴訟程序行為的類型，英國也是通過司法實踐中判例的不斷積累和歸納逐漸成型的。英國濫用訴訟程序行為區(qū)分為濫用刑事程序和濫用民事程序，濫用刑事程序主要是針對濫行提起刑事控告的惡意控告(malicious prosecution)，而濫用民事程序又區(qū)分為兩種，即針對濫行提起訴訟的惡意訴訟行為(malicious use of process)和針對提起訴訟以后的濫用訴訟程序的行為(abuse of process)。(21)See Neil Andrews,Abuse of Process in English Civil Litigation,in Michele Taruffo ed.,Abuse of Procedural Rights：Comparatives Standard of Procedural Fairness,Kluwer Law International,1998,pp.75-76.

在侵權責任的構成要件上，不同濫用訴訟程序行為并不是同一個標準。惡意控告和惡意訴訟的構成要件大致相同，具體包括：客觀方面表現(xiàn)為一方當事人提起了有利于自身的無理由訴訟；主觀方面表現(xiàn)為提起訴訟的一方當事人是惡意的。(22)參見前引〔21〕,Neil Andrews文，第75-76頁。濫用訴訟程序行為侵權責任的構成要件包括：一方濫用正當程序的行為在訴訟過程中被法院認定；濫用程序方的主觀動機；被侵害方因此造成的損害。(23)參見前引〔20〕,第132-133頁。在濫用訴訟程序侵權損害的主觀動機方面，英國表現(xiàn)出不斷放松的趨勢，經歷了早期需要證明濫用程序行為實施人具有不可告人的動機，到動機證明的推定，再到不需要證明動機三個階段。(24)參見前引〔20〕,第135-137頁。而損害方面主要是針對當事人被逮捕或扣押，以及財產被實際扣押所造成的損害。

建立英國濫用民事訴訟程序侵權責任的Granger V.Hill一案，在美國同樣被廣泛遵照。根據美國法律研究院《侵權法重述第二版》和學者對于司法實踐案例的歸納，刑事程序的不當檢控(惡意檢控)、民事程序的不當使用和民事程序的濫用屬于三種典型的侵權責任類型。(25)See Charles G.Jr.Bretz,Abuse of Process-A Misunderstood Concept,20 Clev.St.L.Rev.401,403(1971).《侵權法重述第二版》中詳盡規(guī)定了民事程序的不當使用承擔侵權責任的一般原則，以及行為類型、損害賠償和原告應當承擔的證明責任，而對于濫用民事程序，只是規(guī)定了承擔侵權責任的一般原則，且該原則十分寬泛，即只要以背離法律程序設置的目的使用該程序，無論是民事程序還是刑事程序，都將對濫用該程序的行為承擔責任。(26)參見《侵權法重述第二版·條文部分》，許傳璽等譯，法律出版社2012年版，第308-313頁。

(五)濫用訴訟程序行為侵權責任化比較評析

對于濫用訴訟程序的危害，從古羅馬至今，各個國家和地區(qū)基本上認可濫用訴訟程序侵害了雙重法益，即國家的司法權威和被侵害者的合法權益。從民事實體法的角度，濫用訴訟程序侵害其他主體合法權益造成損害的，本質上是一種侵權行為，應當承擔侵權損害賠償責任。在濫用訴訟程序的規(guī)制上，鑒于規(guī)制的復雜性和艱巨性，構建了民事程序法規(guī)制、民事實體法規(guī)制和刑事法規(guī)制等多元化的規(guī)制手段，但是都認可經濟制裁手段對于濫用訴訟程序行為規(guī)制的有效性，并圍繞經濟制裁，形成了程序性責任制裁和實體性責任制裁兩條主線的規(guī)制路徑，實體性責任制裁就外化為濫用訴訟程序侵權責任。

現(xiàn)如今，各個國家和地區(qū)對于濫用訴訟程序侵權責任化問題的關注，在承擔責任的主體方面，已由關注當事人這一單一主體轉變?yōu)楫斒氯?、律師以及包括法官在內的司法工作人員等不同主體責任的明確區(qū)分；在承擔責任的主觀過錯方面，經歷了由故意到重大過失再到一般過失的轉變，整體趨勢就是過錯要件要求的不斷放松。到目前為止，對于濫用訴訟程序承擔侵權責任的爭議，主要集中在損害賠償范圍上，即精神損害賠償、律師費用和懲罰性賠償的適用。對于精神損害賠償問題，基本上持肯定態(tài)度，在自身的精神損害賠償制度下支持濫用訴訟程序精神損害賠償請求。由于各個國家民事訴訟中律師代理程度的不同，對于律師費用的賠償問題一直存在爭議，但是，隨著律師代理的普及，逐漸都將律師費用作為必要訴訟費用，對于律師費用的請求予以支持，只是在賠償數額上，各個國家和地區(qū)給出了不同的計算方案。鑒于侵權責任的功能和已經規(guī)定了其他行政處罰手段，各個國家和地區(qū)對于懲罰性賠償以否定態(tài)度為主。

從制度運行來講，作為濫用訴訟程序防治機制的濫用訴訟程序侵權責任化屬于間接防治手段，作為被侵害主體救濟手段的濫用訴訟程序侵權責任化屬于事后救濟手段，容易引發(fā)新的訴訟并產生訴訟成本和訴訟風險，因此，從各個國家和地區(qū)的司法實踐來看，無論是作為濫用訴訟程序治理機制，還是作為被侵害主體的救濟手段，濫用訴訟程序侵權損害賠償的角色都是補充性的，司法適用率并不高，但濫用訴訟程序侵權責任化在侵害主體的救濟上卻是不可或缺的。隨著濫用訴訟程序行為在民事訴訟中的增加，各個國家和地區(qū)重新認識到，濫用訴訟程序侵權責任化對于濫用訴訟程序行為治理和濫用訴訟程序損害救濟中的重要作用，通過民事實體法和程序法的發(fā)展不斷提高濫用訴訟程序侵權損害賠償的適用率。實體方面表現(xiàn)為濫用訴訟程序侵權損害賠償責任成立構成要件的不斷放松，既包括吸收違法性在內的主觀過錯程度的不斷放松，也包括因果關系上賠償范圍的不斷擴大。程序方面表現(xiàn)為力求簡化訴訟程序并提高效率，爭取在一個訴訟中解決本訴產生的濫用訴訟程序侵權責任賠償問題。因此，濫用訴訟程序行為侵權責任化從古羅馬至今，在各個國家和地區(qū)的侵權責任體系中體現(xiàn)出極強的生命力，一直延續(xù)并不斷充實完善。

三、價值功能視閾下的濫用訴訟程序行為侵權責任化必要性探討

(一)作為受侵害權益救濟手段的濫用訴訟程序行為侵權責任化

濫用訴訟程序行為造成了被害方的損害。從當事人濫用訴訟程序的目的來看，其實施濫用訴訟程序行為就是利用訴訟程序侵害國家利益、社會公共利益和其他主體的合法權益。除了濫行提起訴訟在立案階段直接被法院不予受理和立案的以外，濫用訴訟程序行為必然將被侵害的當事人牽扯到訴訟中來，引致被害當事人合法權益的損害。其中既有訴訟本身針對的被害人的財產權益和人身權益，也有被害方當事人因參加訴訟所產生的純粹經濟損失，包括訴訟費、差旅費、誤工費、專家輔助人費用、鑒定費以及律師費用等，甚至在訴訟中還可能造成對被害人的精神損害。在我國立案登記制改革推進的背景下，隨著立案門檻降低，濫用訴訟程序行為受害方遭受損害的風險也進一步增加。

對于濫用訴訟程序行為導致的被害人損害需要補償。在濫用訴訟程序行為侵害法益的認識上，各國或地區(qū)基本上都認可濫用訴訟程序行為侵害的是雙重法益，既侵害了國家的司法制度，又侵害了國家利益、社會公共利益和其他主體的合法權益。但是，從濫用訴訟程序侵害法益的認知歷程來看，都是先認識到侵害司法制度，后才逐漸認識到該行為同時也侵害了其他主體的合法權益。而且，在保障手段上也并不平衡，對其規(guī)制首先是考慮到濫用訴訟程序對于國家司法制度侵害的修復，規(guī)制措施也主要是對于司法制度的保障和濫用訴訟程序行為的打擊，對于損害權益的救濟則是處于補充性的地位。

2012年以后，我國規(guī)制濫用訴訟程序行為的體系不斷完善，形成了以《民事訴訟法》為核心的程序法規(guī)制體系和以《刑法》為核心的刑事法規(guī)制體系。但是，無論是民事程序法規(guī)制還是刑事法規(guī)制，體現(xiàn)的都是國家層面對于濫用訴訟程序的規(guī)制，修復的是受到損害的國家利益。而對于濫用訴訟程序行為直接針對的受害方的損害，目前為止我國還缺乏相應的救濟機制。雖然2012年《民事訴訟法》修訂時增加了救濟案外第三人的第三人撤銷之訴制度，但是該制度僅僅是撤銷對于案外第三人的不利判決，而當事人因濫用訴訟程序造成的其他損害，則有待于侵權責任法予以回應。

作為在法律體系化分工中專司私權損害賠償救濟的侵權法，其核心功能就是救濟，其制度初衷就是填補受到侵權行為損害的利益。濫用訴訟程序造成合法權益受到損害的，從私權損害的角度講本質上屬于侵權行為，該行為造成的其他主體合法權益的損害需要納入侵權責任法框架下予以救濟。

(二)作為濫用訴訟程序防治機制的濫用訴訟程序行為侵權責任化

從權利保障和權利救濟的角度來看，濫用訴訟程序行為侵權責任化承載的基礎功能在于填補受損的權益；從濫用訴訟程序治理的角度來看，濫用訴訟程序侵權責任化同時兼具打擊和預防濫用訴訟程序行為的功能。如日本司法實務中就傾向于透過民事實體法侵權行為之損害賠償，達到防止濫訴之民事程序法目標。(27)參見前引〔17〕,陳炫宇文。

濫用訴訟程序行為侵權責任化防治濫用訴訟程序行為的機理在于：首先，作為理性的當事人，行為成本的增加會影響其行為預期，進而影響其行為動機以改變其實行行為。濫用訴訟程序行為侵權責任化就是通過經濟手段，來增加濫用訴訟程序行為的成本，進而影響理性當事人的行為預期，通過增加成本來降低當事人的濫用訴訟程序行為。其次，在有懲罰性賠償的濫用訴訟程序行為侵權責任化中，懲罰性賠償加重了濫用訴訟程序行為實行者的成本負擔，在打擊濫用訴訟程序行為的同時，也能進一步起到威懾作用。但是，濫用訴訟程序行為承擔侵權責任并不是發(fā)生在濫用訴訟程序行為時，一般都是發(fā)生在本訴之后，相較于程序法責任和刑事責任，并不能夠及時直面濫用訴訟程序行為，因此，其在整個濫用訴訟程序治理體系中，更多是作為濫用訴訟程序行為的一種間接防治手段。

針對司法實踐中頻發(fā)的濫用訴訟程序行為，通過不斷修法，我國已經初步建立了多層次的規(guī)制體制。雖然《民事訴訟法》第115條規(guī)定了對于惡意串通型濫用訴訟程序行為的規(guī)制措施，但是，一方面，第115條強化法官職權與當事人主義訴訟模式轉型背景下對于法官中立要求的沖突，以及司法實踐中案多人少的現(xiàn)實壓力，使得該條在司法實踐中適用混亂，另一方面，雖然該條規(guī)定了對于惡意串通型訴訟行為給予罰款的處罰措施，但是《民事訴訟法》第118條司法行政處罰的金額上限較低，與濫用訴訟程序行為的獲利和造成的損失不相當，違法成本的降低使得該制度很難起到懲罰和威懾作用。在刑法方面，隨著虛假訴訟罪入罪門檻的不斷升高，在程序法規(guī)制和刑法規(guī)制之間也出現(xiàn)了打擊濫用訴訟程序的真空地帶。

王澤鑒教授認為，侵權責任法應當與其他法律配合，發(fā)揮更加多元的作用。(28)參見王澤鑒：《侵權行為》(第三版)，北京大學出版社2016年版，第37頁。面對程序法適用混亂、懲罰力度有限，而刑事法打擊門檻不斷提高的現(xiàn)狀，將濫用訴訟程序行為侵權責任化，使行為人承擔相應的侵權責任，甚至對于惡意侵權行為課以懲罰性賠償，能夠在完善多層次濫用訴訟程序規(guī)制體制的同時，發(fā)揮侵權責任對于濫用訴訟程序的打擊和威懾作用。

四、《民法典》背景下我國濫用訴訟程序行為侵權責任化的模式選擇

世界范圍內濫用訴訟程序行為侵權責任制度化的模式主要有三種：一是在民事程序法中明確規(guī)定濫用訴訟程序行為承擔侵權責任，采用該模式的主要是以法國為代表的拉丁法族國家和地區(qū)，包括意大利、巴西、葡萄牙和我國澳門地區(qū)；二是在民法一般侵權責任條款項下，通過判例制度逐漸建立濫用訴訟程序行為侵權責任制度，采用該模式的主要是以德國為代表的日耳曼法族國家和地區(qū)，包括日本和我國臺灣地區(qū)；三是在侵權責任法中明確將濫用訴訟程序行為作為侵權行為的模式，代表性國家如英美法系中的美國，美國《侵權法重述第二版》中明確規(guī)定了濫用訴訟程序行為的侵權責任。

關于在民事程序法中直接規(guī)定濫用訴訟程序行為承擔侵權責任的模式：首先，在程序法中直接規(guī)定實體法內容，是由程序法與實體法合二為一的編纂體例向程序法與實體法分離轉變過程中分離不徹底的產物。其次，雖然濫用訴訟程序行為侵權責任化兼具實體法與程序法雙重屬性，既可以規(guī)定在實體法中，也可以規(guī)定在程序法中，但是，民事訴訟法學界認為濫用訴訟程序侵權作為一種相對特殊的、具體的程序規(guī)范，更應當規(guī)定在實體法中，而且，如果將具體的濫用訴訟程序行為一一加以規(guī)定的話，民事程序法會非常龐雜。(29)參見張衛(wèi)平：《民法典與民事訴訟法的連接與統(tǒng)合》，載《法學研究》2016年第1期。法國新《民事訴訟法典》中對于濫用訴訟程序行為的具體規(guī)定就達13條之多。早在2012年《民事訴訟法》修改前，最高人民法院就曾嘗試過這一模式，建議在民事程序法中規(guī)定濫用訴訟程序的侵權責任，但是最終通過的《民事訴訟法》并沒有采納這一建議。(30)參見最高人民法院民事訴訟法修改研究小組編著：《〈中華人民共和國民事訴訟法〉修改條文理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第239頁。

關于民法一般侵權責任條款加判例的模式，因為我國法律淵源中不承認判例法制度，因此，無法通過判例建立濫用訴訟程序侵權責任制度。雖然我國正在推行案例指導制度，但是案例指導制度只是在現(xiàn)有法律規(guī)定的框架下，統(tǒng)一司法實踐的一種指導性機制，指導性案例并不具有創(chuàng)設新的法律制度的功能。

關于在侵權行為法中明確規(guī)定濫用訴訟程序侵權責任制度，在《侵權責任法》制定之前，代表學界主流觀點的專家意見稿已經建議將濫用訴訟程序行為侵權責任明確化，但是從我國司法實踐中濫用訴訟程序行為的發(fā)生來看，《侵權責任法》制定之前濫用訴訟程序行為仍屬于“新鮮事物”，對于這一現(xiàn)象認知的局限使得《侵權責任法》中并沒有明確濫用訴訟程序行為的侵權責任。而在《民法典》制定前夕，全國人大法工委印發(fā)的民法典各分編草案(征求意見稿)中，規(guī)定了行為人以捏造的事實提起虛假訴訟、侵犯他人合法權益的，應當承擔侵權責任，但是由于對于濫用訴訟程序侵權責任化討論的不充分和各方意見的不統(tǒng)一，2020年5月通過的《民法典》中同樣沒有濫用訴訟程序行為侵權責任明確化的身影。(31)參見《民法典立法背景與觀點全集》編寫組：《民法典立法背景與觀點全集》，法律出版社2020年版，第753-754頁。而對于濫用訴訟程序行為屬于一般侵權行為，應當承擔侵權責任，已經達成共識。

從《民法通則》到《侵權責任法》再到《民法典》，我國侵權責任法的體系不斷完善和穩(wěn)定，基本形成了“一般侵權條款+具體類型”的體例安排。在我國現(xiàn)行的法律框架下，在《民法典》中已經規(guī)定侵權責任一般條款的情況下，可以采用“《民法典》一般侵權責任條款+立法解釋+司法解釋”的模式建立濫用訴訟侵權責任制度，實現(xiàn)濫用訴訟程序行為的侵權責任化。具體到操作層面：首先，濫用訴訟程序造成損害的屬于一般侵權行為，《民法典》侵權責任編中第1165條一般侵權責任條款可作為濫用訴訟程序承擔損害賠償責任的請求權基礎；其次，在《民法典》侵權責任編一般侵權責任條款下，通過立法解釋的形式，明確濫用訴訟程序行為屬于一般侵權行為；最后，通過司法解釋的形式，對濫用訴訟程序承擔侵權責任行為的具體類型、構成要件、賠償范圍以及啟動程序的方式予以細化。通過以上不同層面的操作可以構建完備的濫用訴訟程序行為侵權責任制度。

五、我國濫用訴訟程序行為承擔侵權責任的構成要件

一般的侵權責任構成要件是指一般條款之下的侵權責任構成要件。對此目前學界主要有三要件說(損害、過錯和因果關系)和四要件說(損害、過錯、違法性和因果關系)。對于違法性要件而言，一方面，隨著侵權責任發(fā)展中大量的侵權行為(如高度危險行為)本身并沒有可非難性，而是合法的；(32)參見王利明：《我國〈侵權責任法〉采納了違法性要件嗎？》，載《中外法學》2012年第1期。另一方面，違法性要件的加入實際上增加了一個不確定的構成要件，加大了救濟的難度。(33)參見王利明：《我國侵權責任法的體系構建——以救濟法為中心的思考》，載《中國法學》2008年第4期。我國侵權責任法定位為救濟法，這一定位下，當采三要件說，將違法性要件吸收于過錯當中，更有利于被害人救濟。(34)參見前引〔33〕，王利明文。濫用訴訟程序行為侵權責任化屬于一般侵權責任項下的自己侵權責任，在《民法典》侵權責任編沒有特別予以規(guī)定的情況下，適用該編一般侵權條款的規(guī)定。根據我國《民法典》侵權責任編第1165條第1款規(guī)定，侵權人承擔賠償責任應當具備三個條件：過錯、因果關系和侵害他人民事權益的后果。

(一)濫用訴訟程序行為侵權責任構成要件中的損害

損害是侵權責任構成要件的首要要件。侵權責任法主要是救濟法，有損害才有救濟，所以應當將損害作為責任構成要件的首要要件。從侵權責任法的角度，濫用訴訟程序行為造成的受害方當事人的損害結果可以歸納為三個方面：一是當事人利用訴訟程序所要直接侵害的財產權益和人身權益；二是在訴訟過程中發(fā)生的純粹經濟損失，包括訴訟費用、訴訟過程中發(fā)生的差旅費、誤工費、專家輔助人費用、鑒定費等以及聘請律師的費用；三是因訴訟造成的精神損害。

對于濫用訴訟程序行為造成的上述損害：訴訟直接針對的財產權益和人身權益因訴訟行為本身被定性為濫用訴訟程序行為當然的應當予以恢復；在純粹經濟損失中，在訴訟費用敗訴者分擔機制下，訴訟費用因訴訟程序行為主體敗訴而得以轉嫁；在訴訟過程中發(fā)生的差旅費、誤工費、專家輔助人費用以及鑒定費等，也應當由濫用訴訟程序行為的主體來承擔。濫用訴訟程序行為侵權責任賠償范圍的爭議，主要集中在被侵害人的律師代理費用和精神損害賠償問題上。

(二)濫用訴訟程序行為侵權責任化構成要件中的過錯

過錯作為過錯責任歸責體系下的最終構成要件，也是各國侵權法的重要責任構成要件。侵權責任法語境下的過錯，主要涵蓋故意和過失兩種主觀狀態(tài)。根據行為主觀過錯的程度，可將過錯分為惡意、故意、重大過失、一般過失和輕微過失五種。(35)參見張新寶：《侵權責任構成要件研究》，法律出版社2007年版，第441頁。對于濫用訴訟程序行為承擔侵權責任要求的主觀狀態(tài)而言，惡意及故意時應當承擔責任各個國家和地區(qū)基本沒有異議，爭議主要集中在重大過失是否承擔濫用訴訟程序的侵權責任。

濫用訴訟程序行為侵權責任構成要件本來就是當事人訴權與訴訟程序受害人權益平衡的體現(xiàn)，而過錯的標準更是上述兩種權利激烈碰撞的焦點。對于重大過失是否承擔侵權責任：從侵權責任法的角度而言，侵權法強調補救，過錯雖然是責任構成的重要要件，但是重要性不斷降低；從濫用訴訟程序侵權責任的比較考察可以發(fā)現(xiàn)，各個國家和地區(qū)在濫用訴訟侵權過錯的程度要求上也體現(xiàn)了不斷降低的趨勢。因此，我國在濫用訴訟程序行為侵權責任主觀過錯構成要件上也應當有所放松，將重大過失造成的損害也納入侵權責任當中。

值得注意的是，違法性要件是大陸法系國家確認濫用訴訟程序行為承擔侵權責任最重要的要件，尤其是日本以濫用訴訟程序行為的違法性作為判斷是否承擔侵權責任的最為核心的要件。在我國侵權責任制度中，對于違法性要件而言，由于被過錯要件所吸收，如果行為被認定為具有違法性，當然的具有過錯，應當被認為是符合過錯要件。到目前為止，我國《民事訴訟法》只規(guī)定了第115條的惡意串通型和第116條的濫用執(zhí)行程序這兩種濫用訴訟程序行為，這兩種行為當然屬于違法性行為，由于我國民訴法中規(guī)定的濫用訴訟程序行為的具體范圍較狹窄，對于沒有明確規(guī)定的濫用訴訟程序行為，仍然需要適用過錯要件進行衡量。而這也進一步驗證了在濫用訴訟程序行為侵權責任構成要件中采用三要件的合理性。因為如果將違法性也作為構成要件，那么在現(xiàn)有法律規(guī)定下，只有惡意串通型虛假訴訟和濫用執(zhí)行程序行為能夠被確認為具有違法性，而其他濫用訴訟程序行為很顯然會游離于侵權責任之外，若要使其承擔責任還需先修改民事程序法將濫用行為確定為違法行為。如我國《民事訴訟法》第108條規(guī)定了保全申請錯誤申請人對被申請人承擔的賠償責任，但是，立法解釋和司法解釋對于“申請錯誤”如何理解沒有進行明確說明，導致了學理上的爭論和司法適用上的困難?！吧暾堝e誤”行為并不必然屬于違法性行為。因保全申請錯誤侵害他人合法權益的行為屬于一般侵權行為并且應當適用過錯責任原則已無多大爭議，而爭議主要集中在過錯如何認定。(36)參見趙珂：《申請保全錯誤行為之司法認定——以案例為樣本解讀〈民事訴訟法〉第105條的適用》，載《法律適用》2021年第8期。隨著濫用訴訟程序行為侵權責任化的構建，濫用保全程序這一典型的濫用訴訟程序行為也應當納入濫用訴訟程序行為侵權責任化的框架內，適用濫用訴訟程序行為的認定標準。

(三)濫用訴訟程序行為侵權責任化構成要件中的因果關系

在侵權責任構成因果關系的認定上，大陸法系國家主要采用“相當因果關系說”，即“無此行為，雖不必生此損害；有此行為，即足以生此損害者，是為有因果關系。無此行為，必不生此種損害，有此行為，通常亦不生此種損害者，即無因果關系”(37)王伯琦：《民法債編總論》，正中書局1962年版，第77頁。。英美法系國家主要采用“事實上因果關系與法律上因果關系結合說”，即事實上因果關系采“若無法則”，法律上因果關系采“可預見性規(guī)則”。(38)參見胡巖：《法律解釋學視角下惡意訴訟的侵權法規(guī)制》，載《法律適用》2018年第20期。對于我國侵權責任制度中的因果關系，在20世紀80年代主要采用的是蘇聯(lián)引進的必然因果關系理論，由于該理論過分強調損害行為與損害結果之間內在的、本質的和必然的這一嚴苛的要求，20世紀90年代以后逐步被大陸法系國家的“相當因果關系說”所替代，目前，“相當因果關系說”在我國已經被學界和實務界所接受，成為認定因果關系的重要理論。(39)參見程嘯：《中國侵權法四十年》，載《法學評論》2019年第2期。

濫用訴訟程序行為需要借助訴訟程序，其損害都是發(fā)生在訴訟過程中或者訴訟之后，因此，無論是大陸法系的“相當因果關系說”，還是英美法系的“事實上因果關系與法律上因果關系結合說”，都能夠很容易證成濫用訴訟程序行為與損害結果之間的因果關系，各個國家和地區(qū)在濫用訴訟程序侵權行為中因果關系的認定上并沒有太多爭議。大陸法系國家和地區(qū)又將“相當因果關系說”進一步拓展為“責任成立的因果關系”和“責任范圍的因果關系”，即可歸責的行為與權利(利益)受侵害之間的因果關系和權利(利益)受侵害與損害之間的因果關系。大陸法系各個國家和地區(qū)對于濫用訴訟程序侵權行為責任的成立雖然沒有爭議，但是對于責任承擔范圍的因果關系上，卻爭議較大。相關爭論主要集中于律師費用和精神損害賠償問題上。被侵害人的律師代理費用和精神損害賠償雖然屬于損害的內容，但是由于上述損害問題的探討主要牽涉濫用訴訟程序行為責任范圍因果關系的爭論，理論上對濫用訴訟程序侵害損害賠償中涉及的律師代理費用問題和精神損害賠償問題的探討，都是置于因果關系項下展開。

日本對于不當訴訟作為不法行為承擔侵權責任的研究就緣起于該訴訟中律師費用最終轉嫁問題的探討，可見律師費用的承擔對于濫用訴訟程序侵權責任制度的重要性。(40)上野達也「訴えの提起と不法行為法」產大法學 43 卷 3·4 號(2010年)39頁參照。對于濫用訴訟程序行為引致的被害方支付的律師費用問題，日本和我國臺灣地區(qū)由于在民事訴訟中并未實行律師強制代理，律師費用作為非訴訟必要費用是不包含在訴訟費用當中的，因此在早期的濫用訴訟程序侵權的案件中并不支持，但是后來逐步轉變態(tài)度，基本上支持了被害方律師費用的請求，只是在具體數額的認定上由法官來裁判。而對于律師費用作為濫用訴訟程序行為侵權損害賠償范圍的理由，日本和我國臺灣地區(qū)早期圍繞濫用訴訟程序行為與律師費用產生之間的關系，提出了因果關系肯定說、因果關系否定說以及具體衡平說等不同的主張，日本最終在1969年通過法院判決明確了律師費用與侵權行為之間有相當因果關系，我國臺灣地區(qū)法院持具體衡平說，而學者則呼吁改因果關系肯定說。(41)參見前引〔17〕，陳炫宇文。我國民事訴訟中并沒有實行律師強制代理，而訴訟費用制度中也并沒有將律師費用納入訴訟費用當中，但是，因濫用訴訟程序應訴所發(fā)生的包括律師費用在內的必要訴訟費用，理應由引致訴訟的一方承擔。我國最高人民法院發(fā)布的《關于進一步推進案件繁簡分流優(yōu)化司法資源配置的若干意見》第22條，以公平原則作為律師費承擔的依據，一方面認可了律師費用在當事人選擇糾紛解決方式中的作用，另一方面認可了訴訟中無過錯方對過錯方濫用訴訟權利、拖延訴訟行為提出的合理律師費用請求的支持。

由于濫用訴訟程序行為除了造成應訴人財產損失外，也有可能造成應訴人包括名譽權等在內的人身權益的損害，對于被侵害人造成的精神損害賠償問題，到目前為止，各個國家基本上認可獲得精神損害賠償，具體的賠償標準也適用各個國家侵權法中規(guī)定的精神損害賠償標準。如日本以濫用訴訟程序侵害人格權之安寧權為因果關系，我國臺灣地區(qū)則是以侵害人格權之名譽權為因果關系，支持精神損害賠償的請求。我國現(xiàn)行《民法典》下侵權責任體系中規(guī)定了侵害自然人人身權益和因故意或重大過失侵害自然人具有人身意義的特定物的精神損害賠償制度，濫用訴訟程序行為侵害上述利益的精神損害賠償也應當納入現(xiàn)有的精神損害賠償體系中，對于濫用訴訟程序行為造成的損害符合精神損害賠償條件的，可以請求精神損害賠償。

六、我國濫用訴訟程序行為侵權責任化中的其他相關問題探討

(一)承擔侵權責任的濫用訴訟程序行為的具體類型

各個國家和地區(qū)在將利用訴訟程序侵害其他主體合法權益的行為侵權責任化的同時，也對在訴訟中容易發(fā)生的濫用訴訟程序行為進行了大致歸類。在古羅馬時期，提起沒有根據的訴訟和夸大訴訟請求這兩種行為需要承擔侵權責任。而以法國為代表的拉丁法族國家，在繼承古羅馬濫用訴訟程序行為侵權責任化的精神的基礎上，作了更加精細的規(guī)定，對于民事訴訟中所有可能被濫用并造成相對方損害的行為都規(guī)定了侵權責任，其中包括濫行起訴、拖延訴訟、濫用抗辯、濫用回避、濫用上訴程序等。在日本，濫用民事訴訟程序承擔侵權責任的類型包括濫行提起訴訟、濫為應訴(濫為抗辯)、濫用保全處分和濫用強制執(zhí)行程序。到目前為止，我國臺灣地區(qū)認為濫用訴訟程序承擔侵權責任的行為包括濫行提起訴訟、濫用保全處分和濫用強制執(zhí)行程序。英美法系國家中，英國和美國都將惡意控告、惡意訴訟和濫用訴訟程序作為侵權行為。

綜觀各個國家和地區(qū)對于承擔侵權責任的濫用訴訟程序行為的歸類，總體上分為濫用刑事程序和濫用民事程序，濫用民事程序又進一步區(qū)分為濫用訴權和濫用訴訟程序權利，其中濫用訴權包括濫用起訴權和濫用反訴權，濫用訴訟程序又包括濫用保全、濫用抗辯、濫用回避、濫用上訴和濫用執(zhí)行程序等。

我國學界較早就對我國民事訴訟中容易誘發(fā)濫用訴訟程序的行為類型進行了總結，包括濫用起訴權、濫用反訴權、濫用申請財產保全權、濫用先予執(zhí)行權、濫用申請回避權、濫用申請強制執(zhí)行權、濫用上訴權、濫用申訴權等。(42)參見張新寶、明?。骸稅阂庠V訟的侵權責任：我國侵權責任法的制度構建》，載王利明主編：《判解研究》，人民法院出版社2007年版，第2頁。按照其他國家和地區(qū)的分類，其中濫用起訴權和反訴權屬于濫用訴權，濫用申請財產保全權、先予執(zhí)行權、申請回避權、申請強制執(zhí)行權、上訴權和申訴權等屬于濫用程序權利，所以我國基本上與其他國家和地區(qū)的類型劃分相一致。

(二)承擔濫用訴訟程序侵權責任的主體

所有訴訟參與者都可能成為濫用訴訟程序行為的主體，包括原被告雙方當事人及其代理人，甚至包括法官在內。對于法官實施的濫用訴訟程序行為，一般情況被侵害當事人可以申請國家賠償。在濫用訴訟程序行為主體中，代理律師是最容易被忽略的主體。代理律師由于以被代理人的名義進行訴訟活動，常常被忽略，但是作為具備法律專業(yè)知識和熟諳訴訟程序的專業(yè)法律服務提供者的律師，往往是濫用訴訟程序的策劃者、參與者甚至真正的實施者。

一般而言，律師對濫用訴訟程序侵權責任的承擔，因民事訴訟程序是否采律師強制代理而有所區(qū)分。在民事訴訟實施律師強制代理的制度中，律師即使沒有參與實施濫用訴訟程序行為，也會因沒有盡到注意義務而對外承擔責任；在民事訴訟實行任意代理的制度中，律師只有在實施了濫用訴訟程序行為時才承擔相應的侵權責任。我國民事訴訟實行律師任意代理，代理律師只有在實施了濫用訴訟程序行為時才承擔相應的侵權責任。但是，在實行律師任意代理制的民事訴訟中，對于哪些行為是由律師作出的、哪些行為是由被代理人作出的，很難進行區(qū)分，因此，在有律師代理的濫用訴訟程序侵權中，不論律師是否知曉或者參與濫用訴訟程序行為，對外都應當承擔連帶責任，對內再進行責任分配。律師與被代理人共同實施濫用訴訟程序行為的，屬于共同侵權，對外應承擔連帶責任；只有當事人自己實施濫用訴訟程序行為的，代理律師對外承擔連帶責任，事后可向當事人進行追償；律師利用被代理人名義實施濫用訴訟程序行為的，在被代理人不知情的情況下，被代理人與代理律師對外承擔連帶責任，事后可向律師進行追償。

對于被侵害的當事人而言，如果有證據證明對方律師實施了濫用訴訟程序行為，可以單獨起訴對方代理律師，也可以將對方當事人和代理律師作為共同被告；如果沒有明確證據證明對方律師實施濫用訴訟程序行為，可以單獨起訴對方當事人，也可以將對方當事人與代理律師作為共同被告。

(三)提起濫用訴訟程序行為損害賠償的訴訟方式

濫用訴訟程序行為侵權損害賠償的提起，有另行起訴和反訴兩種方式。對于濫用訴訟程序行為造成的損害，在原訴訟裁判生效之后，以另訴的方式提起，除部分可能涉及重復訴訟的問題外，一般而言是沒有爭議的。但是，另行起訴對于當事人而言將產生新的訴訟成本，耗時耗力，對于國家而言也需要司法資源的投入，因此，出于節(jié)約當事人成本、節(jié)省國家司法資源和提高糾紛解決效率的考量，應當將濫用訴訟程序侵權損害賠償盡量納入原訴訟中一并審結。

在我國現(xiàn)行的法律框架下，對于正在進行的訴訟規(guī)定了反訴制度。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第233條的規(guī)定，反訴的提出需滿足“反訴與本訴的訴訟請求基于相同法律關系、訴訟請求之間具有因果關系，或者反訴與本訴的訴訟請求基于相同事實”這三個條件。但是結合我國民事訴訟中提起反訴的條件，濫用訴訟程序行為損害賠償之訴與本訴并非基于相同的法律關系，訴訟請求也并非基于相同的事實，只能依據反訴與本訴的訴訟請求直接具有因果關系來提起反訴。而且嚴格來講，也只有惡意訴訟這一濫用起訴權的行為符合提起反訴的條件，其他濫用訴訟程序的行為很難滿足反訴提起的條件。

對于已經生效的裁判而言，我國尚有撤銷生效裁判的再審之訴、第三人撤銷之訴和執(zhí)行異議之訴，根據現(xiàn)有規(guī)定，在再審之訴、第三人撤銷之訴和執(zhí)行異議之訴中也是不允許當事人增加新的訴訟請求的，濫用訴訟程序行為侵權損害賠償也只能另行提起訴訟。(43)參見前引〔2〕，張紅文。

為了高效保障當事人權益、節(jié)約司法成本、提高濫用訴訟程序侵權責任制度的適用率，濫用訴訟程序侵權損害賠償訴訟方式上應當減少另行起訴救濟，而是盡量納入已有的訴訟中來。古羅馬對于濫用訴訟程序侵權損害賠償就曾開創(chuàng)一案兩審的先河。循此思路，在我國現(xiàn)行民事訴訟制度框架下，對于涉濫用訴訟程序訴訟案件可以探索并建立預備之訴和預備反訴制度。德國為代表的大陸法系民事訴訟理論上訴的客觀請求合并包括三種類型：累積合并、預備性訴的合并(真正預備合并和不真正預備合并)和選擇性訴的合并。(44)Vgl.Rosenberg/Schwab/Gottwald,Zivilprozessrecht,18.Aufl.,2018,§98,Rn.19.其中真正預備合并是指原告數個請求有順位之分，原告先位請求獲得滿足法院不得再就備位請求進行裁判，原告先位請求不合法或無理由時法院應就備位請求作出裁判；而不真正預備合并則是原告主要請求有理由時，其仍希望進一步就輔助請求獲得勝訴判決，亦被稱為“階梯之合并”。(45)參見劉明生：《客觀選擇合并》，載林洲富等：《訴之合并》，元照出版有限公司2016年版，第11頁。我國民事訴訟法學界對于預備性訴的合并的探討一直以來僅僅局限于先位請求未獲得支持時備位請求裁判這一真正預備合并情形，而忽略了對于先位請求被支持后再進行備位請求裁判這一不真正預備合并情形的關注。包括真正預備合并和不真正預備合并的預備性訴的合并制度，對于濫用訴訟程序行為及其引致的侵權損害賠償的一次性解決具有重要意義。對于惡意訴訟等濫行提起訴訟的行為，對方當事人可以通過反訴及預備反訴(不真正預備合并)提起侵權損害賠償；對于本訴中濫用抗辯等濫用訴訟程序行為，以及撤銷生效判決的訴訟，被侵害方當事人可以通過預備之訴(不真正預備合并)請求侵權損害賠償。預備之訴和預備反訴作為備位請求，在先位請求獲得支持時，法院順帶審理當事人提出的濫用訴訟程序侵權損害賠償的訴訟請求。在此制度安排下，對于訴訟進行中的濫用訴訟程序的行為，預備之訴和預備反訴制度通過兩層次的審判機制，能夠實現(xiàn)本訴請求和濫用訴訟程序行為侵權損害賠償請求在一個訴訟中審結；對于再審之訴、第三人撤銷之訴和執(zhí)行異議之訴，預備之訴和預備反訴也能夠將撤銷裁判和侵權之訴在同一個訴訟中審結。

(四)濫用訴訟程序行為是否適用懲罰性賠償問題

濫用訴訟程序行為是否適用懲罰性賠償的問題，也是濫用訴訟程序行為侵權責任化過程中頗具爭議的問題之一。而濫用訴訟程序行為是否適用懲罰性賠償則是由侵權損害賠償的制度功能定位和濫用訴訟程序治理態(tài)度等因素共同決定的。古羅馬為了打擊濫用訴訟程序行為就已經規(guī)定了懲罰性賠償，但是，隨著侵權損害賠償制度功能定位的明晰和程序法規(guī)制手段的不斷完善，目前為止各個國家和地區(qū)對于此類賠償基本持否定態(tài)度。

回歸到我國現(xiàn)行法律體系中，首先，從侵權責任制度的功能來講，侵權責任的功能主要是救濟，而且禁止得利也一直都是侵權責任制度的一項基本原則；其次，對于濫用訴訟程序行為，我國《民事訴訟法》和《刑法》中，已經規(guī)定了包括金錢處罰手段在內的相應司法行政處罰和刑罰處罰，沒有必要再對濫用訴訟程序行為課以懲罰性賠償責任；再次，如果對于濫用訴訟程序適用懲罰性賠償，將增加當事人提起濫用訴訟程序侵權損害賠償的激勵，有可能使濫用訴訟程序行為侵權損害賠償之訴衍生成新的濫用訴訟程序行為；最后，我國《民法典》中對于懲罰性賠償責任的承擔采取了明確規(guī)定的形式，僅規(guī)定了侵害知識產權、產品責任和環(huán)境污染、生態(tài)破壞侵權的懲罰性賠償責任，很顯然在我國現(xiàn)行侵權損害懲罰性賠償責任框架下濫用訴訟程序行為不在《民法典》規(guī)定的懲罰性賠償責任范圍內。在我國濫用訴訟程序行為侵權責任化過程中，結合我國侵權責任制度的功能定位、濫用訴訟程序治理體系的協(xié)調、新的濫用訴訟程序行為激勵的預防和現(xiàn)有懲罰性賠償的適用范圍，不建議對于濫用訴訟程序行為侵權損害賠償適用懲罰性賠償。

七、結 語

濫用訴訟程序行為侵權責任化能夠有效解決受到濫用訴訟程序行為侵害的受害人的權益救濟問題，并且能夠對濫用訴訟程序行為起到打擊和威懾作用，在豐富我國侵權行為類型的同時，也完善了我國濫用訴訟程序多層次規(guī)制體系的構建。對于濫用訴訟程序行為受到損害的權益而言，侵權責任法從實體法層面提供了一種救濟手段。但是，作為一項古老的并延續(xù)至今且為現(xiàn)代多數國家和地區(qū)采行的侵權責任制度，濫用訴訟程序行為侵權責任制度在其他國家和地區(qū)的適用情況也表明，該制度并非填補濫用訴訟程序侵權損害的良藥，其屬于事后救濟手段且會衍生出新的訴訟，為當事人帶來新的成本負擔與風險，因此適用率偏低。然而，濫用訴訟程序行為侵權責任化在救濟損害上的不可或缺性又決定了該制度的必要性，在濫用訴訟程序行為頻發(fā)的現(xiàn)實背景下又兼具濫用訴訟程序的防治功能，因此其表現(xiàn)出極強的生命力并呈現(xiàn)不斷完善的趨勢。單純從濫用訴訟行為侵權損害救濟的角度而言，探索建立并逐步完善訴訟保險制度，通過訴訟風險和訴訟損害責任的社會化分散來最大程度降低訴訟制度對于個體帶來的風險和損害，構建侵權責任救濟與訴訟保險救濟雙軌制救濟模式，可以成為濫用訴訟程序行為損害救濟下一步探討的課題。