確權判決與確權裁決的可執(zhí)行性問題研究

黃忠順

（華南理工大學 法學院，廣東 廣州 510006）

在實踐中，根據(jù)確定判決或仲裁裁決的內容不同，法庭或仲裁庭針對訴訟請求或仲裁請求作出的判決/裁決可以分為確認判決/裁決、形成判決/裁決、給付判決/裁決等三種類型。基于民事之訴消耗公共資源，為了防止原告人為拆分訴訟，法院僅對具有確認利益的確認之訴進行實體審理。所謂的確認利益，是指原告的權利或法律地位現(xiàn)實處于危險狀態(tài)，而且對該權利或法律關系之存否作出判決是消除前述危險狀態(tài)的有效且適當?shù)姆椒?，包括“解決手段的妥當性”“對象選擇的妥當性”“應解決糾紛的成熟性（即時確認之現(xiàn)實必要性）”“被告選擇的妥當性”等四方面的要求[1]。因此，在原告可以直接提起給付之訴或形成之訴的情形下，原告僅提出確認請求權或形成權的請求通常會被法院以缺乏確認利益為由予以駁回，故確認之訴通常以絕對權為確認對象。有些法院已經(jīng)開始遵循訴的利益理論。比如，在某醫(yī)療侵權糾紛案件中，原告提起確認侵權之訴，被法院以“侵權糾紛應直接通過給付之訴解決……訴訟請求缺乏訴的利益”為由駁回起訴①參見浙江省高級人民法院（2019）浙民再431號民事裁定書。。再如，在某合同糾紛案件中，原告有權提起給付之訴，但卻僅提起確認之訴，被法院以“合同成立、生效或者能夠生效是合同的常態(tài)，如果主動訴請確認合同成立、生效或能夠生效對起訴一方來說缺乏訴的利益，若其起訴，應是給付之訴”為由駁回起訴②參見安徽省高級人民法院（2017）皖民終134號民事判決書。。但在司法實踐中仍存在不少缺乏確認利益的確權判決，而且人們對確權判決的可執(zhí)行性問題存在爭議。與此不同，商事仲裁的實質是當事人自愿解決爭議的一種合同制度，即當事人同意把他們之間已經(jīng)發(fā)生或將來可能發(fā)生的爭議提交給作為私人裁判官的仲裁員或作為私人裁判庭的仲裁庭解決[2]。既然商事仲裁屬于當事人根據(jù)市場機制購買的糾紛解決服務，立法機關就沒有必要考慮當事人利用商事仲裁程序的經(jīng)濟合理性問題，被申請人不同意申請人“拆分”仲裁案件的，完全可以通過反申請的方式應對，仲裁法律沒有必要強制仲裁機構或仲裁庭駁回申請人針對請求權或形成權提起的確認仲裁申請。因而，確認判決主要表現(xiàn)為確權判決，而確認裁決的確認對象則可以涵蓋所有民事權益。當事人基于確認請求權或形成性的確認裁決而可以請求對方當事人履行的給付義務，因未經(jīng)爭訟程序或仲裁程序審理而不能直接申請強制執(zhí)行。因而，以確認請求權或形成權為對象的確認裁決不具有執(zhí)行性，不在本文討論范圍。與此不同，以財產權屬關系為確認對象的確權裁決的可執(zhí)行性問題不僅存在爭議，而且與確權判決的可執(zhí)行性問題具有同質性，故本文對確權判決與確權裁決的可執(zhí)行性問題作一體研究。

一、確權判決與確權裁決的界定及其類型劃分

（一）確權判決與確權裁決的基本界定

民事權利可以按照其作用分為支配權、請求權、形成權、抗辯權，其中，抗辯權屬于防御性權利，缺乏主動積極行使之必要。因此，在民事訴訟中，原告積極行使的民事權利是支配權、請求權、形成權，分別對應著確認之訴、給付之訴、形成之訴三種訴訟類型。對于確認之訴，無論原告勝訴抑或敗訴，法院作出的判決均是確認判決。對于給付之訴，原告勝訴的，法院作出的判決是給付判決，而原告敗訴的，法院作出的判決是消極確認之訴（確認原告不享有請求權）。對于形成之訴，原告勝訴的，法院作出的判決是形成判決；原告敗訴的，法院作出的判決是消極確認判決（確認原告不享有形成權）[3]。所謂的“確權判決”，是指確認當事人享有某種民事權利的積極確認判決，通常是法院針對原告請求確認財產權屬關系的案件作出的積極確認判決。商事仲裁屬于民事訴訟的代替性糾紛解決方式，商事仲裁保護的民事權利及其類型，與民事訴訟保護的民事權利及其類型完全相同。相應地，確權裁決，是指確認當事人享有某種民事權利的積極確認判決。受訴的利益理論制約，原告不能提起旨在確認請求權的民事訴訟，法院原則上也不會針對請求權作出積極確認判決。與此不同，商事仲裁不適用訴的利益理論，仲裁機構及仲裁庭不能以缺乏仲裁利益為由駁回以請求權為確認對象的仲裁申請，即確權裁決的對象則完全涵蓋支配權、形成權、確認權三種類型。

（二）確權判決與確權裁決的類型劃分

根據(jù)確認對象的不同，確權判決/裁決可以分為確認支配權的確權判決/裁決、確認形成權的確權判決/裁決、確認請求權的確權判決/裁決三種類型。如前所述，受訴的利益理論限制，民事之訴中作出的確權判決原則上局限于確認支配權的確權判決。與此不同，確權裁決則可以指向除抗辯權以外的其他三種民事權利。在當事人本可以提起給付仲裁或形成仲裁，但卻僅提起確認仲裁的情形下，應當理解為申請人主動放棄通過一次仲裁程序保護其民事權利的利益，即申請人放棄通過該仲裁程序獲得執(zhí)行依據(jù)。比如，在泰邦基建發(fā)展有限公司與龍浩集團有限公司合同糾紛中，深圳仲裁委員會于2016年6月24日作出（2016）深仲裁字第241號裁決書的第二項裁決主文為：“確認申請人對四川成安渝高速公路有限公司及截止2016年1月19日成安渝高速公路四川段已完工工程享有投資總額共計為人民幣1594000000元的投資權益?！饼埡萍瘓F有限公司申請執(zhí)行該項裁決，泰邦基建發(fā)展有限公司以該項裁決不具有給付內容為由提出執(zhí)行異議。執(zhí)行法院經(jīng)審查認為，“具有給付內容且給付內容明確是人民法院判斷裁判內容是否具有強制執(zhí)行性的必要條件……該裁決為確認裁決，而非給付裁決，不具有具體明確的給付內容”①參見湖南省衡陽市中級人民法院（2019）湘04執(zhí)異25號執(zhí)行裁定書。。盡管確認當事人享有形成權的確權裁決在理論上可以存在，但筆者在仲裁實踐中較少見到。一方面，簡單形成權無須通過訴訟或仲裁方式行使，當事人圍繞簡單形成權提起的確認仲裁的確認對象是簡單形成權的行使效果，通常需要同時行使基于民事法律關系變動而發(fā)生的請求權，從而整體上表現(xiàn)為給付仲裁。另一方面，形成訴權只能通過訴訟或仲裁的方式行使，而通過仲裁方式行使形成訴權在外觀上表現(xiàn)為形成仲裁。因而，盡管確權裁決的外延大于確權判決，但只有以支配權（特別是財產權屬）為確認對象的確權裁決和確權判決才存在考慮其“可執(zhí)行性”問題。

根據(jù)確認方式的不同，確權判決/裁決可以分為決定型確權判決/裁決與合意型確權判決/裁決。決定型確權判決/裁決，是指法庭或仲裁庭在雙方當事人充分攻擊防御的基礎上居中判斷民事權利歸屬主體的判決/裁決。合意型確權判決/裁決，是指法庭或仲裁庭根據(jù)雙方當事人達成的調解協(xié)議或和解協(xié)議確認民事權利歸屬關系的判決/裁決。在合意確權的情形下，法庭對調解協(xié)議或和解協(xié)議進行確認的文書主要是法院調解書，而仲裁庭則可以完全根據(jù)當事人意愿選擇通過裁決書或調解書進行確認。為了貫徹語言經(jīng)濟原則（language economic principles）②語言經(jīng)濟原則，是指在保證交際暢通無阻的前提下，語言符號的使用者力求講究效能、經(jīng)濟省力的原則。交際和表達的需要始終在發(fā)展、變化，促使人們采用更多、更新、更復雜、更具有特定作用的語言單位，而人在各方面表現(xiàn)出來的惰性則要求在言語活動中盡可能減少力量的消耗，使用比較少的、省力的、已經(jīng)熟悉的或比較習慣了的，或者具有較大普遍性的語言單位。參見周紹珩《馬丁內的語言功能觀和語言經(jīng)濟原則》，載《國外語言學》1980年第4期。，除非有特別說明，本文所謂的“合意型確權判決/裁決”均包括對民事權利進行確認的法院調解書及仲裁調解書的情形在內。合意型確權判決/裁決僅具有消極既判力（當事人不能對民事權利歸屬再事爭議），而不具有積極既判力與預決效力（當事人在他案中可以作相反主張）。相對于決定型仲裁判決/裁決而言，合意型確權判決/裁決更為虛假仲裁當事人所青睞。

二、確定判決與仲裁裁決之強制執(zhí)行力的賦予

在實行執(zhí)行文制度的法域，具備執(zhí)行力正當性基礎的生效法律文書，被稱為執(zhí)行名義。但是，執(zhí)行名義僅意味著該生效法律文書具備被賦予執(zhí)行力的資格，其本身并不承載執(zhí)行力，債權人在申請強制執(zhí)行前須先行取得賦予執(zhí)行力的執(zhí)行文[4]。然而，因兼采申請主義與職權主義相結合的執(zhí)行程序啟動模式，我國早在1940年國民政府公布的《強制執(zhí)行法》就沒有確立執(zhí)行文制度[5]，新中國成立后也沒有確立執(zhí)行文制度，最高人民法院牽頭起草民事強制執(zhí)行法草案時也未致力于建立執(zhí)行文制度。在執(zhí)行文制度缺位的語境下，具有明確給付內容的生效法律文書不僅具有“可執(zhí)行性”，而且具有“強制執(zhí)行力”。概言之，在我國現(xiàn)行法律框架下，無論是確定判決，還是仲裁裁決，除非判決主文或裁決主文另有說明，只要其主文載有明確的給付義務，就能夠自動產生強制執(zhí)行力。

與我國的仲裁裁決可以直接充當執(zhí)行名義不同，德國與日本的國內仲裁裁決只有經(jīng)過法院宣告可以執(zhí)行，才開始產生執(zhí)行力③參見《德國民事訴訟法》第一千零六十條、《日本民事訴訟法》第四十五條。。我國臺灣地區(qū)所謂“仲裁法”第三十七條第二款確立了“仲裁判斷，須聲請法院為執(zhí)行裁定后，方得為強制執(zhí)行”的原則，但又例外地規(guī)定若干允許雙方當事人書面約定仲裁判斷無須法院裁定即得為強制執(zhí)行的情形④我國臺灣地區(qū)所謂“仲裁法”第三十七條第二款規(guī)定：“仲裁判斷，須聲請法院為執(zhí)行裁定后，方得為強制執(zhí)行。但合于下列規(guī)定之一，并經(jīng)當事人雙方以書面約定仲裁判斷無須法院裁定即得為強制執(zhí)行者，得逕為強制執(zhí)行：一、以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數(shù)量為標的者。二、以給付特定之動產為標的者?！?。顯而易見，盡管大陸法系國家和地區(qū)普遍采取仲裁裁決與確定判決具有同等效力的表述，但均將司法審查與可執(zhí)行性宣告作為仲裁裁決進入執(zhí)行程序的前提條件。仲裁裁決的可執(zhí)行宣告程序與確定判決的執(zhí)行文的授予程序完全不同[6]，前者屬于司法審查程序，后者類似于判決登記程序。傳統(tǒng)大陸法系國家和地區(qū)認為，給付判決被授予執(zhí)行文之前具有執(zhí)行力，只是不具備申請強制執(zhí)行的條件，而給付裁決獲得執(zhí)行宣告之前不具有執(zhí)行力。肖建國教授和張衛(wèi)平教授先后發(fā)聲，主張仲裁裁決必須經(jīng)過司法機關的審查確認才能具備執(zhí)行力①參見肖建國教授于2019年1月5日在北大—金杜洞見糾紛解決主題沙龍（第二期）上所作報告《虛假仲裁與案外人申請不予執(zhí)行仲裁裁決》，載https：//mp.weixin.qq.com/s/XG7kXTQcsexC9wuJtemK8Q，2020年4月13日訪問；張衛(wèi)平《現(xiàn)行仲裁執(zhí)行司法監(jiān)督制度結構的反思與調整》，載《現(xiàn)代法學》2020年第1期。。

《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱《仲裁法》）第六十二條規(guī)定：“當事人應當履行裁決。一方當事人不履行的，另一方當事人可以依照民事訴訟法的有關規(guī)定向人民法院申請執(zhí)行。受申請的人民法院應當執(zhí)行?！薄吨腥A人民共和國仲裁法（修訂）（征求意見稿）》（以下簡稱《仲裁法（征求意見稿）》）第八十二條第一款刪除了“受申請的人民法院應當執(zhí)行”，并在第二款中增設確認執(zhí)行制度，即“人民法院經(jīng)審查認定執(zhí)行該裁決不違背社會公共利益的，應當裁定確認執(zhí)行；否則，裁定不予確認執(zhí)行”。確認執(zhí)行制度僅授權人民法院對裁決是否違背社會公共利益進行審查，既不允許相對方對賦予仲裁裁決以執(zhí)行力的裁定提出異議，也沒有將當事人明確與給付內容明確作為法院確認執(zhí)行仲裁裁決的條件。在《仲裁法（征求意見稿）》已刪除了不予執(zhí)行制度的語境下，前置于執(zhí)行程序的確認執(zhí)行制度理應要求人民法院聽取及審查相對方對賦予仲裁裁決以執(zhí)行力的意見，并依職權審查仲裁裁決所載明給付義務是否符合賦予執(zhí)行力的其他常規(guī)條件。

如果立法機關最終以“司法審查制”代替現(xiàn)行《仲裁法》采取的“自動生成制”，任何類型的仲裁裁決都不再具有執(zhí)行力。在司法審查制下，無論是要求債權人在申請執(zhí)行之前單獨申請確認執(zhí)行仲裁裁決，還是將申請執(zhí)行與申請確認執(zhí)行予以合并，仲裁裁決在被人民法院裁定確認執(zhí)行之前均不具有執(zhí)行力，而且人民法院在確認執(zhí)行仲裁裁決之前應當聽取相對方的意見。與調解協(xié)議的司法確認程序相似，確認執(zhí)行仲裁裁決的程序理應交錯適用爭訟原理與非訟原理。這與債權人以確權裁決為依據(jù)，以略式權益判定程序請求人民法院作出給付判決具有一定的相似性。但是，該改革方案意味著對國內仲裁實行更為嚴格的司法監(jiān)督色彩，與最高人民法院在事實上推行的“仲裁扶持政策”存在緊張關系，而且遭受到不少仲裁行業(yè)人士的抵制，估計短期內難以獲得立法支持。也正因為如此，《仲裁法（征求意見稿）》僅授權人民法院以違背社會公共利益為由裁定不予執(zhí)行仲裁裁決，人民法院對不存在違背社會公共利益情形的仲裁裁決均必須裁定確認執(zhí)行，同時取消不予執(zhí)行仲裁制度，縮短撤銷仲裁裁決的除斥期間，以最大限度確保仲裁裁決最終可以進入執(zhí)行程序，使得確認執(zhí)行仲裁裁決制度具有“虛張聲勢”之嫌?？紤]到《仲裁法》不太可能將不予執(zhí)行仲裁裁決事由納入人民法院不予確認執(zhí)行仲裁裁決事由，本文僅在現(xiàn)行法律和司法解釋的框架下研究確權判決/裁決的“可執(zhí)行性”問題，回避仲裁裁決執(zhí)行力的賦予模式之爭。

天古崖水庫目前存在防洪興利等方面的管理漏洞，采取工程措施與非工程措施相結合的方法可以提高運用標準，提高水資源利用率，減小防洪興利矛盾。

三、確權判決與確權裁決的“賦強”路徑分析

確權判決與確權裁決因主文沒有載明給付義務，民事強制執(zhí)行法學理論均認為其缺乏充當執(zhí)行名義的必備要素，但實務部門以某份法律文書可能兼具確權判決/裁決與給付判決/裁決為由，反對人民法院僅以判決/裁決主文沒有載明給付內容為由拒絕執(zhí)行[7]。但實際上，確權請求獲得支持不意味著給付請求同樣應當獲得支持，這是因為不能成功抗辯確權請求的當事人可能存在可以成功對抗給付請求的防御事由，而對抗給付請求的防御事由不屬于確權之訴或確權仲裁的審理對象。由于確權之訴或確權仲裁沒有審理給付請求的抗辯事由。即使強行將確權判決或確權裁決作為執(zhí)行名義，充其量也只能作為沒有既判力的執(zhí)行名義理解，理應允許債務人通過異議之訴的方式提出對抗給付請求的實體抗辯事由。但我國尚未確立債務人異議之訴制度，以確權判決或確權裁決作為執(zhí)行名義的實質是變相剝奪了當事人對給付請求進行實體抗辯的權利。即使未來民事強制執(zhí)行法確立債務人異議之訴，如果允許確權判決與確權裁決直接進入執(zhí)行程序，原本應當直接提出給付請求的原告也可以僅提出確權請求并以確權判決或確權裁決申請執(zhí)行，以此迫使被告只能在執(zhí)行程序中通過債務人異議之訴尋求事后救濟?；诖?，本文在討論哪些類型的確權判決與確權裁決可能被“賦予”執(zhí)行力問題的基礎上，對執(zhí)行實踐中在事實上賦予確權判決或確權裁決以執(zhí)行力的各種方案及其存在的問題進行研究，最終致力于尋求有效解決確權判決與確權裁決可執(zhí)行性問題的方案。

（一）可能被承認具有可執(zhí)行性的確權判決與確權裁決

根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2015〕5號，以下簡稱《〈民訴法〉解釋》）第四百六十三條的規(guī)定，當事人申請人民法院執(zhí)行的生效法律文書應當具備權利義務主體明確、給付內容明確兩個條件，法律文書確定繼續(xù)履行合同的，應當明確繼續(xù)履行的具體內容?！敖o付內容明確”意味著執(zhí)行名義不僅應當載有給付內容，而且其載明的給付內容應當明確。顯而易見，確權判決與確權裁決的主文沒有要求債務人向債權人履行給付義務，不符合《〈民訴法〉解釋》第四百六十三條的規(guī)定，通常被認為缺乏可執(zhí)行性。因而，在執(zhí)行實踐中，絕大多數(shù)確權判決與確權裁決因缺乏給付內容而被法院拒絕進入執(zhí)行程序。

限于篇幅，本文僅舉四個案例予以說明。

案例1：

湖南省永順縣人民法院對毛甲、毛乙、毛丙繼承糾紛案作出（2017）湘3127民初278號民事判決書，其判決主文內容如下：一、由原告毛甲享有張某某遺產價值中的13.4萬元；二、由原告毛乙享有張某某遺產價值中的13.4萬元；三、由毛丙享有張某某遺產價值中的100萬元。毛甲、毛乙以毛丙為被申請人，向永順縣人民法院申請強制執(zhí)行。永順縣人民法院認為，毛甲、毛乙、毛丙分別享有張某某遺產價值中的部分遺產為確認之訴，并沒有給付內容，不具有執(zhí)行性，故裁定駁回毛甲、毛乙的執(zhí)行申請①參見湖南省永順縣人民法院（2017）湘3127執(zhí)255號執(zhí)行裁定書。。

案例2：

賈廷雪與太和縣人民政府、太和縣城關鎮(zhèn)人民政府房屋征收補償協(xié)議一案，安徽省阜陽市中級人民法院作出（2017）皖12行初98號行政判決，判決確認，責令太和縣人民政府、太和縣城關鎮(zhèn)人民政府履行對賈廷雪的經(jīng)營性損失予以補償?shù)姆ǘ氊?。賈廷雪于2018年5月2日申請執(zhí)行，阜陽市中級人民法院于同日立案執(zhí)行。阜陽市中級人民法院認為，當事人申請人民法院執(zhí)行的生效法律文書應當具備下列條件：（一）權利義務主體明確；（二）給付內容明確。阜陽市中級人民法院（2017）皖12行初98號行政判決系確認判決，沒有給付內容，不具備執(zhí)行條件。至于太和縣人民政府、太和縣城關鎮(zhèn)人民政府不履行法定職責的行為，申請執(zhí)行人可持生效的法律文書通過其他途徑予以解決，裁定駁回賈廷雪的執(zhí)行申請②參見安徽省阜陽市中級人民法院（2018）皖12執(zhí)455號執(zhí)行裁定書。。

案例3：

李長滿與福建省南安市永輝糧食城發(fā)展有限公司（以下簡稱“糧食城公司”）、福建省泉州市益群物流有限公司（以下簡稱“益群公司”）案外人執(zhí)行異議之訴一案，泉州市中級人民法院作出（2016）閩05民初1806號民事判決書，糧食城公司向福建省高級人民法院上訴，福建省高級人民法院于2018年4月28日作出（2018）閩民終382號民事裁定書，裁定按糧食城公司撤回上訴處理。李長滿向泉州市中級人民法院申請執(zhí)行，泉州市中級人民法院查明（2016）閩05民初1806號民事判決書的主文為：一、確認址在福建省南安市水頭鎮(zhèn)大盈村泉南創(chuàng)業(yè)園水泥路對面土地【即南國用（籍）第XX號、XX號《國有土地使用權證》】的地上建筑物1幢（即臨時性鋼結構搭蓋物，用途為廠房）及行吊設備（即5T雙梁行車11臺）歸李長滿所有；二、不得執(zhí)行上述地上建筑物1幢（即臨時性鋼結構搭蓋物，用途為廠房）及行吊設備（5T雙梁行車11臺）；三、駁回李長滿的其他訴訟請求。泉州市中級人民法院以“上述兩份生效的法律文書既沒有給付內容，也沒有判決被執(zhí)行人需在一定期限內履行相應的義務，不具有執(zhí)行性，李長滿的強制執(zhí)行申請不符合人民法院受理執(zhí)行案件的條件”為由，裁定駁回李長滿的執(zhí)行申請①參見福建省泉州市中級人民法院（2018）閩05執(zhí)2527號執(zhí)行裁定書。。

劉準與戚鈺薇房屋買賣合同糾紛一案，威海仲裁委員會于2015年4月15日作出的（2015）威仲字第119號裁決書，其主要內容是確認合同有效，無交付房屋、辦理過戶的條款。2017年9月29日劉準向威海市中級人民法院申請執(zhí)行，要求確認房屋買賣合同有效，強制執(zhí)行交付房屋并辦理房產過戶。威海市中級人民法院認為，劉準提供的執(zhí)行依據(jù)中沒有明確的履行具體內容，戚鈺薇抗辯理由成立，其駁回執(zhí)行申請應予支持，故駁回劉準的執(zhí)行申請②參見山東省威海市中級人民法院（2017）魯10執(zhí)259號執(zhí)行裁定書。。

其中，案例1中的判決書僅分別確認了毛甲、毛乙、毛丙應當繼承的遺產價值，而沒有進一步判決毛丙負有向毛甲、毛乙給付相應價值遺產的義務，永順法院駁回毛甲、毛乙的執(zhí)行申請。案例2中的判決書責令太和縣人民政府、太和縣城關鎮(zhèn)人民政府履行對賈廷雪的經(jīng)營性損失予以補償?shù)姆ǘ氊?，阜陽市中級人民法院以該判項“系確認判決，沒有給付內容，不具備執(zhí)行條件”為由駁回賈廷雪的執(zhí)行申請。案例3李長滿在案外人異議之訴中同時請求確認執(zhí)行標的歸其所有并獲確定判決支持，李長滿的執(zhí)行申請被泉州市中級人民法院以判決書沒有給付內容為由駁回。案例4中的仲裁裁決確認劉準與戚鈺薇房屋買賣合同有效，但沒有同時責令戚鈺薇交付房屋及協(xié)助辦理過戶手續(xù)。劉準申請執(zhí)行，戚鈺薇以該裁決沒有給付內容為由進行抗辯，獲威海市中級人民法院支持。

顯而易見，案例1的判決僅確定繼承遺產的份額，但沒有確定遺產處于誰的控制以及誰有義務向毛甲、毛乙給付遺產，毛丙負有向毛甲、毛乙給付遺產的義務在法律上并非顯而易見，通過另案獲得相應的執(zhí)行名義更為妥當。案例2的判決雖責令縣人民政府、太和縣城關鎮(zhèn)人民政府履行經(jīng)濟補償職責，但經(jīng)濟補償?shù)慕痤~并不明確，以給付內容不明確為由駁回執(zhí)行申請恐怕更為妥當。在案例3中，李長滿實際上提起的是確權之訴與案外人異議之訴兩個案件，確權判決主文與李長滿另案單獨獲得的確權判決主文具有完全相同的法律效力，李長滿以確權判決主文為依據(jù)申請執(zhí)行與李長滿根據(jù)另案取得的確權判決申請執(zhí)行具有完全相同的法律效果。由于案例3的確權判決主文指向的是特定財產的權屬關系，李長滿基于對案涉不動產的所有權而享有返還原物請求權，而且需要返還的“原物”已經(jīng)確權判決予以明確，只要被告不存在有權占有案涉不動產的其他實體抗辯事由（如被告與李長滿就該特定物簽訂有租賃合同而使被告得繼續(xù)有權占有案涉不動產），要求李長滿通過爭訟程序另案取得給付判決后再申請執(zhí)行涉嫌浪費司法資源及增加當事人負擔。案例4的裁決僅確認買賣合同有效，即確認劉準享有買賣合同項下的權益，但沒有載明戚鈺薇應當承擔的給付義務。由于商事仲裁不適用訴的利益理論，仲裁庭固然可以作出確認房屋買賣合同有效或劉準享有買賣合同項下權益（給付請求權）的確認裁決，但因買賣合同屬于雙務合同，戚鈺薇交付房屋及移轉產權的義務以劉準支付房款為對價，故戚鈺薇通常具有對抗劉準給付請求權的同時履行抗辯權或先履行抗辯權，實務部門通常不會認可此類確認判決或確認裁決的可執(zhí)行性。

綜上所述，以財產權屬關系為確認對象的確權判決與確權裁決通常會特定化財產，認可此類確權判決與確權裁決的可執(zhí)行性不存在“給付義務”不明確問題。相對于債權請求權而言，對方當事人對抗物上請求權的難度要大得多。根據(jù)確權判決或確權裁決主張所有權并基于物上請求權要求對方返還原物或協(xié)助辦理過戶登記手續(xù)的，對方通常不會有足以對抗物上請求權的實體抗辯事由，故有些法院認可以財產權屬關系為確認對象的確權判決與確權裁決的可執(zhí)行性?；诖耍疚膬H對以財產權屬關系為確認對象的確權判決與確權裁決的可執(zhí)行性問題進行分析。

（二）無須考慮其可執(zhí)行性問題的確權判決與確權裁決

即使是以財產權屬關系為確認對象的確權判決與確權裁決，也不一定存在討論其可執(zhí)行性問題之必要。在原告已經(jīng)被釋明變更訴訟請求或申請人已經(jīng)被釋明變更仲裁申請的情形下，原告或申請人拒絕將確權之訴或確權仲裁變更為給付之訴或給付仲裁的，視為原告或申請人缺乏通過本次訴訟或仲裁程序獲取執(zhí)行名義的利益，無須考慮確權判決或確權裁決的可執(zhí)行性問題。與此相似地，原告或申請人雖同時提出確權請求與給付請求，但人民法院僅支持其確權請求而駁回其給付請求的，因被告或被申請人對抗請求權的事由已獲確定判決支持，原告或申請人顯然缺乏根據(jù)確權判決或確權裁決申請執(zhí)行的正當性基礎。

1.原告或申請人經(jīng)釋明仍選擇提起確權之訴或申請確權仲裁的，不能以確權判決或確權裁決為依據(jù)申請執(zhí)行。根據(jù)確認之訴的補充性原則，原告提起的確權訴訟不足以保護其民事權益的，因訴訟請求缺乏解決糾紛的實效性，法院應當釋明原告變更訴訟類型，原告拒不變更訴訟類型的，法院可以裁定不予受理或駁回其起訴。確認之訴的補充性原則建立在訴的利益的基礎之上，不受訴的利益理論拘束的商事仲裁不應當堅持確認之訴補充性原則。在當事人提起確權裁決且不足以救濟民事權利的情形下，除非對方當事人提出異議和/或提起反申請，仲裁機構及仲裁庭應當尊重當事人對仲裁類型的選擇。顯而易見，法庭及仲裁庭向當事人釋明變更訴訟或仲裁類型后，當事人仍堅持僅提起確權訴訟或確權仲裁的，法庭拒絕本案判決，而仲裁庭則應當繼續(xù)審理，但經(jīng)釋明后作出的確權裁決無須討論其可仲裁性問題。

2.駁回給付請求但支持確權請求的確權判決或確權裁決不具備充當執(zhí)行名義的正當性基礎。在原告或申請人同時提出確認性請求及相應的給付性請求的情形下，法庭或仲裁庭支持給付性請求必然以支持確認性請求為前提，但法庭或仲裁庭支持確認性請求卻不必然要求同時支持其給付性請求。這是因為，原告或申請人的民事權利雖然獲得確認，但要求對方給付的條件未必具備。因而，在法院支持原告的確認性請求但駁回其給付性請求的情形下，據(jù)此作出的確權判決或確權裁決，無論如何都不能直接充當執(zhí)行名義。換言之，原告或申請人不僅提出確認性請求，而且同時提出給付性請求，其確認性請求以給付性請求為目的，但因原告或申請人已經(jīng)明確提出給付性請求，無須將給付性請求內含于確認性請求，在法庭或仲裁庭駁回其給付性請求的情況下，不具有通過確認性判項推導出給付性內容的正當性基礎。此外，基于審執(zhí)分離原理，在審判程序或仲裁程序已經(jīng)否認原告的給付請求權或者確認其給付請求權的行使條件尚不具備的情形下，執(zhí)行機構無權變更審判機構的實體認定結果。比如，班彩莉及其子女與延安市寶塔區(qū)李渠鎮(zhèn)陽山村村民委員會（以下簡稱“村委會”）侵權糾紛案，陜西省延安市中級人民法院（2004）延中民終字第00431號民事判決書僅確認“原告班彩莉及其子女享有被告村村民的同等待遇”，駁回了原告的給付性訴訟請求。班彩莉及其子女向陜西省延安市寶塔區(qū)人民法院（以下簡稱為“寶塔法院”）申請執(zhí)行，提交的蓋有被執(zhí)行人公章的“陽山村2008年—2014年分紅額金”，請求法院按照該標準執(zhí)行申請執(zhí)行人應得的分紅。寶塔法院認為：“該生效判決結果是確認判決，僅確認了申請執(zhí)行人的村民同等待遇，并未按侵權之訴明確被執(zhí)行人的履行義務和給付內容以及具體的執(zhí)行標的。因此，本案申請執(zhí)行人申請人民法院執(zhí)行的生效法律文書不具備法定條件，也不符合人民法院受理執(zhí)行案件的法定條件。對于申請執(zhí)行人提供的‘陽山村2008年—2014年分紅額金’執(zhí)行金額，被執(zhí)行人對此證據(jù)明確提出了異議。本院認為，因該執(zhí)行證據(jù)并不是依法生效裁判的標的額，故一方如有異議，便不能成為法定的執(zhí)行依據(jù)。當然，申請執(zhí)行人的同等村民待遇的實現(xiàn)，應待于新的生效法律文書明確標的后另行解決?！雹賲⒁婈兾魇⊙影彩袑毸^(qū)人民法院（2015）寶執(zhí)異字第00002號執(zhí)行裁定書。

（三）既有的確權判決與確權裁決“賦強”方案及其反思

只有原告或申請人僅提出確權請求且未經(jīng)釋明變更請求，才有必要討論勝訴的原告或申請人是否可以根據(jù)確權判決或確權裁決申請強制執(zhí)行問題。理論界與實務界對此存在不同的意見，實踐中“賦予”確權判決或確權裁決以執(zhí)行力（以下簡稱“賦強”）的方案主要有以下幾種。

1.將確權判決或確權裁決強行解釋為給付判決或給付裁決。比如，吳某與劉某離婚后財產糾紛一案，經(jīng)執(zhí)行法院主持調解，雙方當事人自愿達成協(xié)議，執(zhí)行法院遂作出（2018）粵2071民初8314號民事調解書。民事調解書內容顯示：“一、登記在被告劉某名下位于中山市××××隊的土地使用權〔土地證號：國（2009）040181號〕由原告吳某與被告劉某各占二分之一產權份額；……”吳某向執(zhí)行法院申請執(zhí)行，執(zhí)行法院于2018年11月29日扣劃劉某500元申請執(zhí)行費，并于2018年12月6日向中山市國土資源局發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，要求如下：其一，該局按照（2018）粵2071民初8314號民事調解書，將登記在劉某名下的涉案土地使用權變更為吳某與劉某各占二分之一產權份額，所需的手續(xù)費及稅費由吳某負擔。其二，強制注銷上述土地的原土地證。劉某遂向執(zhí)行院提出執(zhí)行異議。執(zhí)行法院認為，“本案的執(zhí)行依據(jù)為當事人雙方達成由吳某與劉某對涉案土地使用權各占二分之一產權份額的調解協(xié)議，故該調解是具有以移轉涉案土地使用權權利登記為給付內容的生效法律文書。因此執(zhí)行法院受理吳某的執(zhí)行申請、扣劃被執(zhí)行人劉某的申請執(zhí)行費并向中山市國土資源局發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書符合法律規(guī)定，并無不當”①參見廣東省中山市中級人民法院（2019）粵20執(zhí)復31號執(zhí)行裁定書。。誠然，此種處理方法在實踐中實屬罕見，多數(shù)執(zhí)行法院拒絕對確權判決進行執(zhí)行。比如，在陳某甲與陳某乙離婚糾紛一案，福建省廈門市思明區(qū)人民法院于2014年6月20日作出的（2014）思民初字第7829號民事調解書確認，登記在原告陳某乙名下的廈門市思明區(qū)檳榔西里56號401室50%的份額歸被告陳某甲所有”，陳某甲于2014年7月17日向本院申請執(zhí)行，要求被執(zhí)行人將廈門市思明區(qū)檳榔西里56號401室50%的份額過戶到申請執(zhí)行人名下。執(zhí)行法院以“本案據(jù)于申請執(zhí)行的法律文書系確權判決，未判決申請執(zhí)行人所申請的被執(zhí)行人履行特定給付義務，不具有給付內容”為由，裁定駁回陳某甲的執(zhí)行申請②參見福建省廈門市思明區(qū)人民法院（2014）思執(zhí)行字第3888號執(zhí)行裁定書。。將確權判決強行解釋為給付判決是為了彌補法庭應釋明變更訴訟請求而沒有予以釋明的錯誤，以原告提起訴訟的真實意圖作為判斷標準。根據(jù)審執(zhí)分離原理及執(zhí)行形式性原則，執(zhí)行法院只能根據(jù)判決書的具體表述對其類型進行審查，而不能以原告提起確權之訴的真實意圖為依據(jù)，將確權判決強行解釋為給付判決。由于仲裁程序不嚴格適用訴的利益理論，仲裁庭沒有釋明申請人將確權仲裁變更為給付仲裁的義務，在被申請人沒有提出反申請的語境下，強行將確權裁決解釋為給付裁決違反仲裁當事人的程序主體性地位。因而，以當事人提起訴訟或申請仲裁的真實意圖為依據(jù)強行將確權判決或確權裁決解釋為給付判決或給付裁決，不僅違反執(zhí)行形式性原則，而且違背當事人的程序選擇權。

2.主張確權判決與確權裁決同樣可以具有執(zhí)行內容，并塑造出“具有給付內容的確認判決”等奇葩概念。比如，廣東省茂名市中級人民法院（2016）粵09執(zhí)異字59號執(zhí)行裁定書認為，“本案執(zhí)行依據(jù)雖是確認判決，但并非純粹的確認判決，而是具有給付內容的確認判決”。按照民事訴訟法學界的基本共識，給付判決可以包含確認內容，但確認判決不可能包含給付內容。如果確定判決具有給付內容，其性質應當屬于給付判決，而并非確認判決，故不存在所謂的“具有給付內容的確認判決”。如果該裁定書的起草者將“具有給付內容的確認判決”理解為在外觀上具有確認判決的形式，但在實質上具有給付判決的內容，即通過解釋論上的努力將形式意義上的確認判決解釋為實質意義上的給付判決，則該方案與第一種方案相同，屬于強行將確權判決與確權裁決強行解釋為給付判決與給付裁決，在此不再贅述。

3.以現(xiàn)實必要性代替制度可行性，即以原告另行提起給付之訴徒增雙方訴訟負擔和浪費司法資源為由，主張確權判決與確權裁決可以直接充當執(zhí)行名義。比如，廣東省茂名市中級人民法院（2016）粵09執(zhí)異字59號執(zhí)行裁定書指出，“在確認公司股權比例的訴訟中，原告訴訟的目的不僅僅明確股權比例，還必然包括這一股權比例在股權登記主管機關得到登記，否則無法從常理上解釋原告訴訟的目的”。以現(xiàn)實必要性代替制度可行性的論證思路明顯屬于司法機關職能錯位的典型案例。現(xiàn)實必要性層面的論證屬于立法論的研究層次，即使足夠成立，也不能成為法院違反現(xiàn)有制度的正當理由。

4.擬制債務人于確權判決或仲裁裁決確定時作出同意辦理過戶登記手續(xù)的意思表示，債權人可以直接持確權判決或確權裁決向相關行政機關申請辦理過戶登記手續(xù)，行政機關拒不辦理過戶登記手續(xù)的，債權人可以提起行政不作為之訴，以代替實現(xiàn)強制執(zhí)行的類似效果。根據(jù)《不動產登記暫行條例》第十四條第二款第三項的規(guī)定，人民法院、仲裁委員會生效的法律文書或者人民政府生效的決定等設立、變更、轉讓、消滅不動產權利的，可以由當事人單方面申請。這似乎給債權人持確權判決或確權裁決單方申請辦理不動產變更登記手續(xù)提供了法律依據(jù)，但該規(guī)定僅強調“可以由當事人單方申請”，而沒有強調不動產登記機構應當予以辦理。在實踐中，當事人持確權判決或確權裁決單方申請過戶登記，但遭到不動產登記機構的情形屢有發(fā)生。比如，原告雷某與被告李某所有權糾紛一案，原告訴請法院判令其現(xiàn)在居住的土磚房屋及前面雜房兩間歸自己所有。經(jīng)法院依法查明作出判決：原告雷某現(xiàn)在居住的位于桂陽縣城郊鄉(xiāng)某組土磚屋（約20m2）及該屋前的土磚雜房（約40m2）歸原告所有。判決生效后，原告雷某向國土部門申請對各自的土地進行劃分，辦理土地使用權證。因先前登記在集體土地建設用地使用證上都是被告李某的名字，被告李某拒絕將土磚屋及該屋前的土磚雜房集體土地建設用地使用權過戶給原告雷某。雷某無奈之下向法院申請強制執(zhí)行，要求李某交出土地使用權證，由國土部門劃分原、被告的土地使用范圍①參見肖知平《該確權判決能否進入執(zhí)行程序》，載“湖南法院網(wǎng)”http：//hunanfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2012/03/id/1407462.shtml，2020年4月15日訪問。。在實踐中，持有確權判決或確權裁決的當事人仍不得不向人民法院申請強制執(zhí)行，但部分法院拒絕根據(jù)確權判決或確權裁決向登記機關發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書。在此種情形下，取得確權判決或確權裁決的當事人可以申請行政復議及提起行政訴訟，迫使不動產登記機構根據(jù)當事人單方申請辦理不動產登記手續(xù)。這是因為，確權判決與確權裁決雖不具有執(zhí)行力，但足以作為涉案不動產權屬關系的證據(jù)，故不動產登記機構應當根據(jù)《不動產登記暫行條例》第十四條第二款第三項的規(guī)定辦理變更登記而沒有予以辦理的，構成行政不作為，符合行政復議及行政訴訟的適用條件。但是，這樣一來，為了實現(xiàn)過戶登記的簡單訴訟目的，原告通過“一次民事訴訟+（一次行政復議+）一次行政訴訟”進行救濟，嚴重涉嫌浪費司法資源及增加當事人訴累。

5.原告另行提起給付之訴請求法院判決被告協(xié)助辦理過戶手續(xù)，或者通過其他程序另行獲得類似的執(zhí)行名義，才可以申請強制執(zhí)行。這種觀點建立在確權判決與確權裁決不具有執(zhí)行力的基本共識之上。確權判決與確權裁決不足以實現(xiàn)原告要求被告履行協(xié)助辦理過戶登記手續(xù)的目的，對于登記在他人名下的財產，提起確權訴訟或申請確權仲裁不足以有效解決糾紛。在適用訴的利益理論的民事訴訟領域，法院理應釋明被告增加或變更訴訟請求，原告不同意變更或追加訴訟請求的，法院應當以原告提出的確權請求缺乏訴的利益為由裁定不予受理或駁回起訴。在不適用訴的利益理論的商事仲裁領域，仲裁機構雖不負有法定的釋明義務，但仍應提醒申請人提出給付請求或被申請人提出相應的反申請，但申請人沒有提出給付請求及被申請人沒有提出否認給付義務的反申請的，仲裁機構則應當繼續(xù)審理確權仲裁案件。由于訴的利益屬于訴訟要件，法院對缺乏訴的利益的確權請求作出本案判決的，在理論上可以通過再審程序予以推翻，但我國現(xiàn)行的再審事由并沒有將其涵蓋在內。此外，原告不提起給付之訴而提起確權之訴，也可能是因為原告認可現(xiàn)在請求給付缺乏實體法依據(jù)或者存在其他足夠充分且正當?shù)睦碛??；诖耍鄬τ谕ㄟ^審判監(jiān)督程序推翻確權判決而言，在確權判決基礎上另案獲取執(zhí)行名義的方案更為可行。與此同時，由于商事仲裁不適用訴的利益理論，申請人原本可以直接提出給付請求的確權裁決不構成瑕疵仲裁裁決。因而，當事人以確權判決或確權裁決為依據(jù)，向人民法院提起給付之訴或另行達成仲裁協(xié)議并申請確權仲裁，除非涉及國家利益、社會公共利益或者第三人合法權益，只有被告不存在前案沒有審理過的實體抗辯事由，受確權判決或確權裁決既判力拘束，法庭或仲裁庭可以通過略式權益判定程序作出給付判決或給付裁決。據(jù)此，當事人以確權判決或確權裁決為依據(jù)向法院或仲裁機構提出給付請求的，法院或仲裁機構既可以對審理程序進行適當?shù)姆窃A化處理，也可以參照適用督促程序等非訟程序，以提升當事人獲得執(zhí)行名義的效率。此外，當事人以確權判決與確權裁決為依據(jù)，向法院或仲裁機構提出給付請求并申請財產保全的，在立法論上可以考慮豁免其保全擔保義務。

綜上所述，確權訴訟案件與確權仲裁案件的審理范圍沒有涵蓋協(xié)助辦理過戶登記手續(xù)義務，涉案財產處于原告或申請人實際控制范圍之內的，原告或申請人又缺乏提起要求對方交付該財產的給付利益，協(xié)助辦理過戶登記手續(xù)義務從附隨義務轉化為獨立義務，理性的原告或申請人應當將其列入訴訟請求或仲裁請求。當事人沒有根據(jù)法院的釋明或仲裁庭的提示提出給付請求的，法院應以確權訴訟缺乏糾紛解決的實效性為由裁定不予受理或駁回起訴[8]，仲裁庭則應當繼續(xù)審理確權案件并保障被申請人通過反申請的方式謀求一次性解決糾紛的機會。至于確權判決與確權裁決后續(xù)的“賦強”路徑，筆者認為應當通過司法程序或仲裁程序另案獲取執(zhí)行名義，并盡量通過非訟程序或者非訟化的訴訟程序提高當事人另案獲取執(zhí)行名義的效率。

四、余論

以財產權屬關系為確認對象的確權判決與確權裁決僅意味著一方當事人在實體法上可能有權請求對方當事人交付財產或協(xié)助辦理過戶手續(xù)，但前述給付請求權未經(jīng)可以充當執(zhí)行名義的生效法律文書確定，不能直接通過強制執(zhí)行予以實現(xiàn)。以確權判決為依據(jù)請求法院通過司法審查程序作出執(zhí)行名義的，民事強制執(zhí)行法草案可以參照實現(xiàn)擔保物權特別程序，法院應當就被申請人提出的異議進行審查，并參照《〈民訴法〉解釋》第三百七十二條的規(guī)定確立以下幾項處理規(guī)則：（1）被申請人對給付請求權沒有提出抗辯事由或者提出的抗辯理由顯而易見不足以成立的，裁定準許執(zhí)行有關給付義務；（2）被申請人僅對部分給付請求權提出并非顯而易見不足以成立的抗辯事由的，可以就無實質性爭議部分給付義務裁定準許執(zhí)行；（3）對于被申請人有實質性爭議的給付義務，轉入爭訟程序，但申請人撤回申請的除外。因仲裁協(xié)議對爭議事項采取概括式描述方法，當事人以確權裁決為依據(jù)主張給付請求權的，理應通過仲裁程序另行獲得給付裁決。但是，理論界普遍呼吁取消仲裁裁決執(zhí)行力的自動生成模式，《仲裁法（征求意見稿）》第八十二條也擬增設確認執(zhí)行仲裁裁決制度。在仲裁裁決未經(jīng)司法確認不得執(zhí)行的語境下，為了降低當事人另案謀求執(zhí)行名義的成本，《仲裁法》或《民事強制執(zhí)行法》可以允許當事人以確權裁決為依據(jù)適用確權判決的非訟審查程序，但被申請人對全部或部分給付請求權提出并非顯而易見不足以成立的抗辯事由的，法院應當駁回申請人提出的相應申請，并告知其向有關仲裁委員會另行申請仲裁。此外，由于法院調解書、仲裁調解書分別與法院判決書、仲裁裁決書具有相同的法律效力，本文的研究結論也適用于法院或仲裁機構作出的相關確權調解書。