論環(huán)境污染第三方治理的刑法歸責(zé)

任卓冉

作為創(chuàng)新環(huán)境治理模式的典型代表，環(huán)境污染第三方治理是我國現(xiàn)代環(huán)境治理體系的重要組成部分。隨著該模式的日益發(fā)展，環(huán)境治理法律關(guān)系漸趨復(fù)雜，與之相關(guān)的環(huán)境犯罪亦呈現(xiàn)出前所未有之形態(tài)。在政府委托第三方治理中造成嚴(yán)重污染環(huán)境后果的，在第三方企業(yè)之外，污染來源單位應(yīng)否擔(dān)責(zé)？在企業(yè)委托第三方治理中，如造成嚴(yán)重污染環(huán)境后果，何時(shí)排污企業(yè)亦需承擔(dān)刑事責(zé)任？環(huán)境污染第三方治理作為一種風(fēng)險(xiǎn)治理模式，其中的責(zé)任界定對刑法歸責(zé)構(gòu)造提出了新的難題。當(dāng)前對環(huán)境污染第三方治理責(zé)任的探討主要集中于民事責(zé)任與行政責(zé)任的界分，對刑事責(zé)任界定關(guān)注不多，尚無針對性研究。在此背景下，嘗試?yán)迩逶斐杉扔欣碚摲妒綗o力回應(yīng)第三方治理現(xiàn)實(shí)發(fā)展需求以及在實(shí)務(wù)案件中捉襟見肘的深層原因，對歸責(zé)構(gòu)造進(jìn)行重新解讀，具有重要理論與現(xiàn)實(shí)意義。

環(huán)境污染第三方治理刑法歸責(zé)的特殊性

隨著工業(yè)化所帶來的環(huán)境污染問題日益嚴(yán)重，環(huán)境污染治理逐漸走向臺前。環(huán)境污染第三方治理是環(huán)境政策對公眾環(huán)境安全現(xiàn)實(shí)需要的一種回應(yīng)，通過對污染治理責(zé)任的重新分配，來治理環(huán)境污染、控制環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)。(1)參見任卓冉：《契約中心：環(huán)境污染第三方治理機(jī)制研究》，《南京師大學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2021年第5期。具體表現(xiàn)為排污企業(yè)或政府以支付治污費(fèi)用的形式將法定責(zé)任轉(zhuǎn)移給第三方，用成本負(fù)擔(dān)代替直接的治理責(zé)任。由此，排污企業(yè)作為“污染者”，即傳統(tǒng)認(rèn)識中唯一環(huán)境責(zé)任主體的格局被打破，在第三方治理未能使環(huán)境污染持續(xù)改善或環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)持續(xù)降低，甚至造成“二次污染”等嚴(yán)重后果時(shí)，第三方企業(yè)作為“治理者”亦可能被納入刑法歸責(zé)范疇，且以污染環(huán)境罪發(fā)案率最高，其他罪名的案件數(shù)量較少且多與前者相關(guān)聯(lián)，故對第三方治理刑法歸責(zé)的討論主要圍繞污染環(huán)境罪展開。

因果關(guān)系判斷是行為人歸責(zé)的邏輯前提。污染環(huán)境罪的因果關(guān)系判定存在特殊障礙已成為刑法學(xué)界的共識，主要表現(xiàn)為危害行為與危害后果之間的關(guān)系往往存在較強(qiáng)的時(shí)空隔離性，需要通過某些物質(zhì)媒介方才產(chǎn)生，(2)參見焦艷鵬：《污染環(huán)境罪因果關(guān)系的證明路徑——以“2013年第15號司法解釋”的適用為切入點(diǎn)》，《法學(xué)》2014年第8期。而環(huán)境污染第三方治理中第三方企業(yè)的介入使環(huán)境污染發(fā)生的整個(gè)過程更為曲折。實(shí)踐中，第三方企業(yè)的介入存在兩大類型，一是政府為責(zé)任主體向社會(huì)購買環(huán)境公共服務(wù)的政府委托第三方治理，二是排污企業(yè)為責(zé)任主體與環(huán)境服務(wù)企業(yè)訂約的企業(yè)委托第三方治理。后者根據(jù)治污設(shè)施的產(chǎn)權(quán)歸屬又可以分為委托運(yùn)營模式與建設(shè)運(yùn)營模式。委托運(yùn)營模式是由排污企業(yè)提供污染治理設(shè)施，環(huán)境服務(wù)企業(yè)承擔(dān)設(shè)施的運(yùn)行、維護(hù)及日常管理，并從排污企業(yè)獲取報(bào)酬。建設(shè)運(yùn)營模式是排污企業(yè)委托第三方企業(yè)對環(huán)保設(shè)施進(jìn)行融資建設(shè)、運(yùn)營管理和維護(hù)，第三方企業(yè)擁有治污設(shè)備所有權(quán)并收取服務(wù)費(fèi)用。根據(jù)排污企業(yè)是否為污染物的獨(dú)立排放者，建設(shè)運(yùn)營模式又可以分為獨(dú)立型和嵌入型兩種。獨(dú)立型是污染排放企業(yè)與污染治理企業(yè)彼此獨(dú)立，環(huán)保設(shè)施建設(shè)在排污企業(yè)的廠界范圍外，污染物最終從第三方企業(yè)排出。嵌入型是第三方將環(huán)保設(shè)施建設(shè)在排污企業(yè)的廠界范圍內(nèi)，污染物也從排污企業(yè)排出。委托運(yùn)營模式都屬于嵌入型治理，環(huán)保設(shè)施與主體設(shè)施為一整體。(3)參見任卓冉：《企業(yè)環(huán)境污染第三方治理法律責(zé)任界分的困境與變革》，《南通大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2021年第4期。建設(shè)運(yùn)營獨(dú)立型包括第三方企業(yè)與排污企業(yè)一對一和一對多兩種模式，前者指的是第三方企業(yè)對排污企業(yè)的污染物進(jìn)行單獨(dú)處理，后者則是指第三方企業(yè)將多個(gè)排污企業(yè)的污染物進(jìn)行混合處理的情況，此種模式在工業(yè)園區(qū)較為多見。

復(fù)雜的關(guān)系類型進(jìn)一步增大了對污染物的產(chǎn)生、排出、相互作用、產(chǎn)生污染、造成破壞全過程的查證難度，使污染環(huán)境犯罪的累積性與多因一果性、認(rèn)定技術(shù)和方法的復(fù)雜性和困難性等特點(diǎn)在環(huán)境污染第三方治理中更為突出。難以查清原因物質(zhì)與難以查清“污染經(jīng)由”，(4)參見[日]藤木英雄：《公害犯罪》，叢選功等譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第27—28頁。兩大難點(diǎn)在第三方治理的污染環(huán)境犯罪中同時(shí)存在，對傳統(tǒng)的因果關(guān)系理論形成了極大考驗(yàn)。能否對污染損害唯一性以及污染損害相互作用進(jìn)行分析與判斷，應(yīng)是因果關(guān)系理論在第三方治理污染環(huán)境罪中歸責(zé)效用的一種衡量標(biāo)準(zhǔn)。

可見，由于環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)的雙重性與不確定性，環(huán)境污染第三方治理作為旨在預(yù)防環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)的技術(shù)與手段，亦可能成為風(fēng)險(xiǎn)的來源。在此意義上，環(huán)境污染第三方治理不僅是對責(zé)任的重新配置，也應(yīng)借助對風(fēng)險(xiǎn)的合理分配來實(shí)現(xiàn)對危險(xiǎn)的控制與管理。就刑法歸責(zé)而言，其作為國家與法系統(tǒng)處理現(xiàn)代化自身所引致的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)與不安全感的方式，(5)參見[德]烏爾里?！へ惪耍骸讹L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)》，何博聞譯，譯林出版社2004年版，第19頁。面對后工業(yè)社會(huì)中公眾對于危險(xiǎn)與安全向公共政策的壓力傳導(dǎo)，必須對環(huán)境治理有效性的追求作出回應(yīng)。而能否妥善解決這一問題，不僅關(guān)系到我國環(huán)境治理與環(huán)境產(chǎn)業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展，而且對刑法歸責(zé)理論的進(jìn)一步完善具有重要意義。

環(huán)境污染第三方治理中因果關(guān)系認(rèn)定的理論困境

根據(jù)前述環(huán)境污染第三方治理刑法歸責(zé)的特殊性，考察其在污染環(huán)境罪中事實(shí)歸因的情況，更能夠直觀地顯現(xiàn)傳統(tǒng)因果關(guān)系理論所面臨的挑戰(zhàn)。事實(shí)歸因?qū)儆谑聦?shí)判斷，是行為與結(jié)果之間客觀的引起與被引起關(guān)系。根據(jù)環(huán)境污染第三方治理中危害行為的復(fù)雜程度，參考學(xué)者所做的類型劃分，(6)參見侯艷芳：《污染環(huán)境罪因果關(guān)系認(rèn)定的體系化思考》，《當(dāng)代法學(xué)》2020年第4期?？蓪⑹聦?shí)歸因分為單一行為與復(fù)雜行為兩種類型，單一行為型包括單獨(dú)犯罪與共同犯罪，復(fù)雜行為型包括多個(gè)異種行為與多個(gè)同種行為。

在單獨(dú)犯罪行為的事實(shí)歸因中，行為人的一個(gè)行為即導(dǎo)致結(jié)果產(chǎn)生，引起結(jié)果的行為具有唯一性，表現(xiàn)為排污企業(yè)或第三方企業(yè)一方的單一行為導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，主要存在于環(huán)境污染第三方治理建設(shè)運(yùn)營獨(dú)立型中。例如，排污企業(yè)為節(jié)約治理成本，私自偷排偷放污染物，或者第三方企業(yè)為獲取高額利潤，對污染物未治理達(dá)標(biāo)即予以排出，造成嚴(yán)重污染環(huán)境后果。在共同犯罪行為的事實(shí)歸因中，多個(gè)行為人成立共同犯罪，具有共同的故意和行為。共同犯罪行為人對共同犯罪行為整體導(dǎo)致的結(jié)果負(fù)責(zé)，因此，共同犯罪行為屬于單一行為型。此種情況在第三方治理的實(shí)踐類型中均可能存在。

多個(gè)異種行為的事實(shí)歸因，是對不同主體實(shí)施的行為與結(jié)果之間的關(guān)系分別進(jìn)行歸因。此種關(guān)系在第三方治理中有兩類情形，第一類存在于企業(yè)委托治理的委托運(yùn)營模式以及建設(shè)運(yùn)營嵌入型中，第二類存在于政府委托治理中。多個(gè)同種行為的事實(shí)因果關(guān)系，是在方式和內(nèi)容上屬于同一性質(zhì)的行為由不同主體實(shí)施，累積而造成損害后果。這種情況主要存在于企業(yè)委托治理一對多的類型中，即第三方企業(yè)以同一治污設(shè)施同時(shí)為多家排污企業(yè)提供治污服務(wù)，多個(gè)排污企業(yè)超量排污，相同性質(zhì)的污染物疊加作用，超出第三方企業(yè)的治理能力而造成環(huán)境法益的損害。

首先，針對單一行為之單獨(dú)犯罪的情況，在環(huán)境污染第三方治理建設(shè)運(yùn)營獨(dú)立型中，排污企業(yè)與第三方企業(yè)在場所及業(yè)務(wù)上各自獨(dú)立，彼此對環(huán)境危險(xiǎn)的控制權(quán)具有階段性。當(dāng)其中一方擁有對污染物的支配權(quán)時(shí)，另一方對污染物幾乎無任何控制權(quán)，進(jìn)而也無相應(yīng)注意義務(wù)。對此，如果通過排污時(shí)環(huán)保行政機(jī)構(gòu)的監(jiān)測決定和數(shù)據(jù)，或者公安機(jī)關(guān)的鑒定材料和認(rèn)定材料，(7)參見楊繼文：《污染環(huán)境犯罪因果關(guān)系證明實(shí)證分析》，《法商研究》2020年第2期。確定污染后果與行為具有聯(lián)系，運(yùn)用條件說“若非A而非B，則A是B的原因”即可進(jìn)行事實(shí)歸因，并據(jù)此確定相應(yīng)責(zé)任。

其次，對于單一行為之共同犯罪，以“甲公司張某、王某等污染環(huán)境案”(8)參見江蘇省南京市中級人民法院(2019)蘇01刑終575號刑事判決書。為例進(jìn)行分析。甲公司由張某與王某共同經(jīng)營，其排污許可證已于2013年到期。2017年至2018年間，乙公司的經(jīng)營者周某、丙公司的法定代表人吳某明知甲公司無危險(xiǎn)廢物處置資質(zhì)，仍然分別與其達(dá)成協(xié)議，將廢原料桶交由張某、王某等人非法處置。張某、王某安排朱某將涉案的廢原料桶從他處運(yùn)回甲公司的清洗場地，由劉某、張某某進(jìn)行清洗，清洗產(chǎn)生的廢水通過預(yù)先設(shè)置的塑料管道直接排放至外環(huán)境中，其中二甲胺、甲胺甲醇等均屬危險(xiǎn)廢物，為“有毒物質(zhì)”。在本案中，乙、丙公司的行為與結(jié)果之間的因果聯(lián)系看似具有間接性，事實(shí)上，兩公司的行為通過張某與王某的行為進(jìn)而與劉某、張某某、朱某的行為形成了一個(gè)行為整體，屬于共同實(shí)施污染環(huán)境犯罪行為，因此，乙、丙公司的行為與結(jié)果之間的事實(shí)歸因用一般條件公式即可完成。

再次，對于復(fù)雜行為之多個(gè)異種行為，針對其在企業(yè)委托治理委托運(yùn)營模式以及建設(shè)運(yùn)營嵌入型中的情形，以“溫州某公司污染環(huán)境案”(9)參見浙江省青田縣人民法院(2018)浙1121刑初221號刑事附帶民事判決書。為例展開分析。溫州某公司與青田某公司簽訂委托運(yùn)營協(xié)議，由溫州某公司負(fù)責(zé)某電鍍園區(qū)的污水處理，并將處理過的重金屬含量達(dá)到排放限值的污水集中排放至某污水處理廠進(jìn)行深度處理。為節(jié)約污水處理成本，溫州某公司通過在青田某公司廠區(qū)內(nèi)以用三通裝置偷接排水管路的方式，將廢水直接排放至甌江水域，總量達(dá)33393.8噸，造成生態(tài)環(huán)境嚴(yán)重?fù)p害。經(jīng)執(zhí)法人員采樣，并經(jīng)專業(yè)機(jī)構(gòu)鑒定評估，排放至甌江水系的廢水與青田某公司廢水中的污染物具有同源性。

本案中的第三方治理屬于委托運(yùn)營模式，溫州某公司作為受委托方，負(fù)責(zé)污染治理的日常運(yùn)營，同時(shí)青田某公司擁有環(huán)保設(shè)施所有權(quán)并作為污染物的最終排出場所，對污染危險(xiǎn)有較大控制權(quán)，亦負(fù)有相應(yīng)注意義務(wù)。對此案的實(shí)際處理，是通過對傳統(tǒng)因果關(guān)系理論的運(yùn)用，得出了與前述單一行為之單獨(dú)犯罪類似的結(jié)論。然而這兩種情況分屬環(huán)境污染第三方治理的不同實(shí)踐類型，排污企業(yè)與第三方企業(yè)對環(huán)境危險(xiǎn)的控制權(quán)及所負(fù)注意義務(wù)并不相同，如做同一責(zé)任認(rèn)定，將放任排污企業(yè)將第三方企業(yè)作為工具來逃避治污與刑罰責(zé)任，不利于對污染環(huán)境行為的懲治與預(yù)防，也不利于環(huán)境服務(wù)產(chǎn)業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展及第三方治理模式的深入推行。類似問題還存在于建設(shè)運(yùn)營嵌入型中?？梢?，條件說只能夠弄清行為與結(jié)果之間自然科學(xué)意義上的因果關(guān)聯(lián)性，而難以解決由誰來負(fù)責(zé)的問題；雖然可以借助諸多補(bǔ)充規(guī)則來彌補(bǔ)這一不足，但何時(shí)需用何種補(bǔ)充規(guī)則并無確定的標(biāo)準(zhǔn)。這其實(shí)印證了條件說的標(biāo)準(zhǔn)更傾向于是一種具有固定內(nèi)涵的靜態(tài)存在，在規(guī)范本身發(fā)生變動(dòng)或者在刑事政策的利害取向與是非觀念發(fā)生變化時(shí)，無法進(jìn)行適時(shí)的調(diào)整。環(huán)境污染第三方治理的產(chǎn)生與發(fā)展具有較強(qiáng)的政策指向性，相關(guān)規(guī)范正在逐漸完善，主體與行為較為復(fù)雜，這些情況都使條件說難以應(yīng)對。

復(fù)雜行為之多個(gè)異種行為在政府委托治理中，表現(xiàn)為不同主體分別做出傾倒放射性廢物、有毒物質(zhì)的行為，不同性質(zhì)的污染物相互作用，超出第三方企業(yè)接受政府委托時(shí)約定的治理能力，造成環(huán)境法益損害的后果。例如，原本用來處理居民生活污水的污水處理廠，卻流入大量工業(yè)廢水，超出其處理能力，導(dǎo)致排放超標(biāo)，對環(huán)境造成損害而進(jìn)入刑法規(guī)制的范疇?，F(xiàn)實(shí)中此種情形并不罕見，生態(tài)環(huán)境部公布2017年國家重點(diǎn)監(jiān)控企業(yè)嚴(yán)重超標(biāo)和處罰情況，結(jié)果顯示171家(次)中有102家(次)是污水處理廠，污水處理廠在所有類型企業(yè)中占比近六成。(10)參見《關(guān)于2017年國家重點(diǎn)監(jiān)控企業(yè)主要污染物排放嚴(yán)重超標(biāo)和處罰情況的公告》，生態(tài)環(huán)境部公告2018年第5號，2018年4月10日發(fā)布。司法部門對此種情況的實(shí)際處理，多是以難以證明進(jìn)水口污染物超標(biāo)與出水口污染物超標(biāo)之間存在因果關(guān)系，而拒絕向污水處理廠以外的主體追責(zé)。這種由于事實(shí)歸因復(fù)雜、判斷存在困難而無法對應(yīng)予處罰主體追責(zé)的現(xiàn)實(shí)境況，不僅不利于環(huán)境服務(wù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展壯大，而且有可能使第三方企業(yè)演變?yōu)檎菩敦?zé)任、排污企業(yè)偷排漏排的“替罪羊”，甚至成為新的污染源。

此種情況事實(shí)歸因的難點(diǎn)在于，污染環(huán)境犯罪具有較強(qiáng)的自然科學(xué)特性，引起結(jié)果的條件難以確定，且超出了一般公眾觀念中行為與結(jié)果之間經(jīng)驗(yàn)性聯(lián)系的判斷范疇，所以條件說及相當(dāng)因果關(guān)系說難以給出合理答案，甚至被當(dāng)作否定事實(shí)因果關(guān)系的理由。相對而言，疫學(xué)因果關(guān)系是在不特定的污染源與損害結(jié)果之間建立因果聯(lián)系的有效途徑。此理論是根據(jù)流行病學(xué)原理，對行為與結(jié)果之間引起與被引起的高度蓋然性進(jìn)行判斷，只要能達(dá)到預(yù)設(shè)的醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，就能確認(rèn)先前假定的某種因子與疾病之間存在因果關(guān)系，它以科學(xué)法則為基礎(chǔ)，但又不要求必須像數(shù)學(xué)法則一樣的確實(shí)性。然而，它仍然需要借助科學(xué)法則來作出判斷，而環(huán)境污染犯罪領(lǐng)域尚有諸多當(dāng)前科學(xué)技術(shù)難以解決的問題，且它只能推定有害物質(zhì)產(chǎn)生損害結(jié)果的概率大小，缺乏危險(xiǎn)判斷的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)，故而不能完全解決前述因果關(guān)系的證明問題。

最后，復(fù)雜行為之多個(gè)同種行為主要存在于第三方企業(yè)與排污企業(yè)一對多類型中，其在事實(shí)歸因上的疑難，既包含多個(gè)異種行為事實(shí)歸因中存在的問題，還有其自身問題，即在多個(gè)同種行為疊加共同導(dǎo)致?lián)p害后果發(fā)生時(shí)，每個(gè)行為對于損害后果發(fā)生的作用力可能呈比例關(guān)系，而當(dāng)前刑法上因果關(guān)系的認(rèn)定具有絕對性，為全有或全無的狀態(tài)，無法使用比例原則來判斷因果關(guān)系。

具體而言，多個(gè)同種行為事實(shí)歸因的關(guān)鍵是判斷特定行為對結(jié)果的作用力，這是判定行為對結(jié)果是否應(yīng)負(fù)責(zé)及責(zé)任大小的基礎(chǔ)。一對多類型中不同排污企業(yè)超量排污大致存在三種情形：一是每個(gè)超排行為均能單獨(dú)造成損害后果，那么每一個(gè)超排行為與損害后果之間均可進(jìn)行事實(shí)歸因。二是單個(gè)超排行為均難以造成損害后果，而多個(gè)同種行為聚合共同導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生，那么單個(gè)行為與損害后果的事實(shí)因果認(rèn)定實(shí)際上呈比例關(guān)系。三是僅部分超排行為能夠單獨(dú)造成損害后果，那么該單個(gè)行為與損害后果之間的事實(shí)歸因應(yīng)通過實(shí)際作用效果進(jìn)行判斷。如果部分單個(gè)行為造成的損害后果大于沒有累加之前各個(gè)行為分別可能造成的損害后果之和，則無論此行為是單獨(dú)發(fā)生作用還是實(shí)際上累積發(fā)生作用，其與損害后果之間都能夠進(jìn)行事實(shí)歸因；如果是大致等于甚至小于沒有累加之前各個(gè)行為分別可能造成的損害后果之和，那么則需綜合判斷結(jié)果是否能夠歸因于單獨(dú)行為。(11)參見侯艷芳：《污染環(huán)境罪因果關(guān)系認(rèn)定的體系化思考》，《當(dāng)代法學(xué)》2020年第4期。由此可見，此類型中行為可能性與結(jié)果現(xiàn)實(shí)性之間的排列組合既有單獨(dú)發(fā)生作用的情形，也有比例性的聚合疊加情形，這對因果關(guān)系理論的精準(zhǔn)性提出了更高的現(xiàn)實(shí)要求。

總之，當(dāng)前第三方治理污染環(huán)境罪中因果關(guān)系認(rèn)定所面臨的困境包括：一是傳統(tǒng)因果關(guān)系理論無法統(tǒng)攝環(huán)境污染第三方治理中所有的事實(shí)因果類型，難以適應(yīng)復(fù)雜案件。例如，對于復(fù)雜行為之多個(gè)異種行為，疫學(xué)因果關(guān)系理論雖然能夠解決部分問題，但缺乏清晰的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)效性尚存疑問，且對其一直存在是否降低了因果關(guān)系證明標(biāo)準(zhǔn)的質(zhì)疑；對多個(gè)同種行為在引起結(jié)果發(fā)生過程中各自作用力所占比例如何分別加以判斷的問題，傳統(tǒng)理論尚無法解決。二是存在歸因與歸責(zé)混同的情況，缺少規(guī)范的修正。因果關(guān)系具有歸因性，歸因是歸責(zé)的前提，對于歸責(zé)，“因果關(guān)系的自然科學(xué)的范疇，只能提供外部的框架，而不能提供結(jié)論性答案”。(12)參見[德]漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書(總論)》，徐久生譯，中國法制出版社2000年版，第338頁。將具有歸因意義的事實(shí)判斷直接作為成立犯罪的依據(jù)，實(shí)質(zhì)上是對歸因與歸責(zé)的混同，是“試圖通過因果關(guān)系論同時(shí)完成歸因與歸責(zé)這雙重的使命，從而使因果關(guān)系論極度擴(kuò)張的結(jié)果”。(13)參見陳興良：《客觀歸責(zé)的體系性地位》，《法學(xué)研究》2009年第6期。環(huán)境污染第三方治理中的不同實(shí)踐類型存在風(fēng)險(xiǎn)分配與注意義務(wù)的顯著差別，表面上看起來類似的污染環(huán)境犯罪行為實(shí)質(zhì)上分屬不同類型，而在司法實(shí)踐中未真正界定排污方與治污方的責(zé)任而將歸因等同于歸責(zé)，進(jìn)行模糊性處理的情況并不罕見，在前述案例中亦有所體現(xiàn)。三是缺少價(jià)值引導(dǎo)，未對環(huán)境治理與刑事政策轉(zhuǎn)變有足夠回應(yīng)。環(huán)境污染第三方治理對于安全與預(yù)防的追求，還有其復(fù)雜、細(xì)微的實(shí)踐類型，與傳統(tǒng)因果關(guān)系理論并不契合。傳統(tǒng)因果關(guān)系理論在主動(dòng)預(yù)防環(huán)境犯罪和積極培養(yǎng)環(huán)保意識方面有所欠缺，與污染環(huán)境罪近年來轉(zhuǎn)向預(yù)防主義的趨勢也不能完全匹配，無法全面反映刑事政策在實(shí)踐中的發(fā)展與導(dǎo)向。責(zé)任界分的細(xì)微差別，會(huì)對排治污雙方是否選擇或從事環(huán)境污染第三方治理產(chǎn)生直接影響。

客觀歸責(zé)論在環(huán)境污染第三方治理刑法歸責(zé)中的適用

第三方治理污染環(huán)境犯罪在因果關(guān)系上的特殊性，成為以條件說為代表的傳統(tǒng)因果關(guān)系理論框架下無力解決的難題，不管是為了脫離第三方治理刑事責(zé)任界定的現(xiàn)實(shí)困境，還是實(shí)現(xiàn)對歸因存在論基礎(chǔ)多樣性的切實(shí)描述，都需要引入其他證明因果關(guān)聯(lián)的理論路徑。

(一)客觀歸責(zé)論對第三方治理刑法歸責(zé)的適用性

現(xiàn)代客觀歸責(zé)理論于20世紀(jì)70年代由德國刑法學(xué)者羅克辛創(chuàng)建，其包含三個(gè)基本原則，即行為制造了法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)、行為實(shí)現(xiàn)了法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)、結(jié)果在構(gòu)成要件的保護(hù)范圍內(nèi)。同時(shí)符合上述三個(gè)原則的行為，就可以將結(jié)果歸責(zé)于行為人?？陀^歸責(zé)論以法益保護(hù)為導(dǎo)向，是以事實(shí)的因果關(guān)系為前提的規(guī)范評價(jià)理論。(14)參見張明楷：《也談客觀歸責(zé)理論——兼與周光權(quán)、劉艷紅教授商榷》，《中外法學(xué)》2013年第2期。雖然當(dāng)前刑法學(xué)界對客觀歸責(zé)是否應(yīng)引入及如何引入有諸多討論，但其理論中行為制造不允許的危險(xiǎn)及風(fēng)險(xiǎn)升高理論，將現(xiàn)行的因果關(guān)系分為事實(shí)因果關(guān)系與結(jié)果歸屬，并分別進(jìn)行事實(shí)判斷與規(guī)范判斷的部分，(15)參見張明楷：《也談客觀歸責(zé)理論——兼與周光權(quán)、劉艷紅教授商榷》，《中外法學(xué)》2013年第2期。對于環(huán)境污染第三方治理的刑事責(zé)任界定有著顯著的方法論優(yōu)勢。

首先，引入價(jià)值判斷推動(dòng)環(huán)境刑法設(shè)計(jì)與環(huán)境治理政策的銜接。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下，環(huán)境刑法的機(jī)能化是公共政策作用于刑法的必然選擇?？陀^歸責(zé)論作為刑事政策導(dǎo)向性選擇的重要部分，以行為、風(fēng)險(xiǎn)、歸責(zé)為關(guān)鍵詞，其中行為與歸責(zé)都圍繞風(fēng)險(xiǎn)來認(rèn)定。當(dāng)與結(jié)果具有因果關(guān)系的行為制造出法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)，且風(fēng)險(xiǎn)在該當(dāng)構(gòu)成要件的結(jié)果中得以實(shí)現(xiàn)，該行為即需承擔(dān)刑事責(zé)任。在此，環(huán)境犯罪及治理政策的發(fā)展將引導(dǎo)刑法規(guī)范與注意義務(wù)的分配，進(jìn)而通過客觀歸責(zé)論反向推動(dòng)行為人主動(dòng)預(yù)防環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)并積極提高環(huán)保意識，以此作為對公共政策壓力的回應(yīng)?？梢?，客觀歸責(zé)論與環(huán)境污染第三方治理產(chǎn)生的社會(huì)背景與政策目標(biāo)是相同的，二者皆為適應(yīng)社會(huì)發(fā)展需要的社會(huì)控制及治理工具，從客觀歸責(zé)論出發(fā)來界定環(huán)境污染第三方治理的刑事責(zé)任，是環(huán)境治理中風(fēng)險(xiǎn)控制的合理路徑。

其次，運(yùn)用規(guī)范判斷修正環(huán)境污染第三方治理中污染環(huán)境罪的因果關(guān)系認(rèn)定范圍?？陀^歸責(zé)論的獨(dú)特性在于將歸責(zé)理論的規(guī)范化與因果關(guān)系的自然主義化并行，因果關(guān)系理論被限定為事實(shí)意義上的因果關(guān)系，如此一來便打破了因果關(guān)系理論極度擴(kuò)張使歸因與歸責(zé)混同的困局。它一者以規(guī)范性審查限制因果關(guān)系的范圍，將不重要的因果關(guān)系從構(gòu)成要件的范圍內(nèi)排除，防止刑罰范圍的不當(dāng)擴(kuò)大。例如第三方治理中僅有部分排污企業(yè)的超排行為能夠單獨(dú)造成損害結(jié)果的，如果對多個(gè)行為的實(shí)際作用不加區(qū)分，則可能導(dǎo)致歸責(zé)范圍的不當(dāng)擴(kuò)大。再者，基于歸責(zé)有效性的考慮，突破條件公式的限制來確定因果關(guān)系，甚至無因果亦需歸責(zé)。在累積因果關(guān)系或者間接創(chuàng)設(shè)風(fēng)險(xiǎn)的場合，例如前述“溫州某公司污染環(huán)境案”，如果運(yùn)用傳統(tǒng)因果關(guān)系理論則無法對實(shí)際上違反了注意義務(wù)的委托治理企業(yè)歸責(zé)。

再次，歸納風(fēng)險(xiǎn)判斷標(biāo)準(zhǔn)劃分第三方治理中污染環(huán)境罪的歸責(zé)層次。借助風(fēng)險(xiǎn)升高評價(jià)工具，規(guī)范中的不同排污標(biāo)準(zhǔn)以及所分配的注意義務(wù)，劃定了侵犯環(huán)境法益行為的不同危險(xiǎn)性，不同行為的危險(xiǎn)關(guān)聯(lián)性輕重有別，形成污染危險(xiǎn)類型的有序階梯，有助于劃分環(huán)境犯罪行為的歸責(zé)層次。(16)參見李冠煜：《污染環(huán)境罪客觀歸責(zé)的中國實(shí)踐》，《法學(xué)家》2018年第4期。在第三方治理中，以污染環(huán)境罪實(shí)行行為超出排污標(biāo)準(zhǔn)的程度與違背注意義務(wù)的輕重，以及對環(huán)境法益損害的大小和風(fēng)險(xiǎn)升高程度作為危險(xiǎn)判斷的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)，能夠?qū)Σ煌袨樵谑聦?shí)歸因的基礎(chǔ)上進(jìn)行差異化的結(jié)果歸責(zé)。這為傳統(tǒng)及疫學(xué)因果關(guān)系理論所無法解決的第三方治理中不同行為作用力比例的判斷問題，提供了更為精準(zhǔn)的解決方法。

(二)客觀歸責(zé)論在第三方治理刑法歸責(zé)中的具體適用

客觀歸責(zé)論對前述因果關(guān)系認(rèn)定方法論的完善表現(xiàn)為，先以條件公式、疫學(xué)原理等來考察各種危險(xiǎn)因素及事實(shí)因果關(guān)系，再以污染風(fēng)險(xiǎn)升高和環(huán)境保護(hù)規(guī)范目的之有效性為標(biāo)準(zhǔn)決定污染結(jié)果的可歸責(zé)性。

1.在歸因?qū)用嬉愿怕侍嵘秊榕袛鄻?biāo)準(zhǔn)

風(fēng)險(xiǎn)升高理論在歸因?qū)用娴倪m用以概率提升為判斷標(biāo)準(zhǔn)。只要不法行為實(shí)質(zhì)性地提高了危害結(jié)果出現(xiàn)的概率，即可肯定存在事實(shí)因果關(guān)系。(17)參見勞東燕：《事實(shí)因果與刑法中的結(jié)果歸責(zé)》，《中國法學(xué)》2015年第2期。相對于條件說，這降低了關(guān)聯(lián)的程度要求，存在不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大歸責(zé)范圍的可能，故應(yīng)在傳統(tǒng)及疫學(xué)因果關(guān)系理論難以適用的情境中再考慮應(yīng)用，即用于前述第三方治理中復(fù)雜行為的事實(shí)歸因。

復(fù)雜行為之多個(gè)異種行為類型中包含兩種情況。在第一類“溫州某公司污染環(huán)境案”中，作為委托治理方的青田某公司對于被委托的溫州某公司具有監(jiān)督的職責(zé)，并對從自己廠界范圍內(nèi)排出的污染物負(fù)有管理義務(wù)。在這種間接創(chuàng)設(shè)風(fēng)險(xiǎn)的場合，單是確定行為與結(jié)果之間不滿足條件公式，并不能就此否定結(jié)果歸責(zé)。(18)參見勞東燕：《事實(shí)因果與刑法中的結(jié)果歸責(zé)》，《中國法學(xué)》2015年第2期。根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)升高理論，應(yīng)綜合考察第三方治理中監(jiān)督者與管理者行為的危險(xiǎn)程度、介入行為的危險(xiǎn)程度與異常性程度、管理者的行為是否促進(jìn)了介入行為的發(fā)生，以及第三方治理相關(guān)規(guī)范要求的特殊性等來判斷。(19)參見呂英杰：《監(jiān)督過失的客觀歸責(zé)》，《清華法學(xué)》2008年第4期。在這種非線性、開放性的因果關(guān)系認(rèn)定中，風(fēng)險(xiǎn)升高理論能夠突破傳統(tǒng)因果關(guān)系理論的藩籬，幫助正確界定犯罪主體范圍，確定歸責(zé)對象。

多個(gè)異種行為第二類情況在事實(shí)歸因中的難點(diǎn)，是不同行為與結(jié)果之間是否存在引起與被引起的關(guān)系。在風(fēng)險(xiǎn)升高理論中，如果行為提高了結(jié)果發(fā)生的概率、增加了結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)，則可肯定行為與結(jié)果之間存在歸因所要求的事實(shí)因果關(guān)聯(lián)，其中既有定性分析也有定量分析，能在一定程度上顯示出彼此之間的危險(xiǎn)關(guān)聯(lián)性輕重有別。這就歸納出較為清晰的判斷標(biāo)準(zhǔn)，一是可以防止違法評價(jià)與不法評價(jià)界限的混淆，二是能夠?yàn)閯澐治廴经h(huán)境罪歸責(zé)評價(jià)的層次提供客觀依據(jù)，使對刑事責(zé)任有無及輕重的判斷更為精準(zhǔn)。在政府委托第三方治理中，風(fēng)險(xiǎn)升高理論有助于確定歸責(zé)范圍與歸責(zé)主體，防止以政府委托做擋箭牌，進(jìn)而避免“群體無意識”與“集體不負(fù)責(zé)任”現(xiàn)象的滋生與蔓延。

多個(gè)同種行為中因果關(guān)系認(rèn)定的難點(diǎn)包括，單個(gè)超排行為均難以造成全部損害后果和僅部分超排行為足以單獨(dú)造成損害后果的情況。前者實(shí)質(zhì)上屬于累積性因果關(guān)系，是聚合各個(gè)行為才集體產(chǎn)生足夠?qū)е聯(lián)p害結(jié)果的力量，個(gè)別行為單獨(dú)來看都無法完全操縱因果流程。對于此種情況，根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)升高理論，單個(gè)行為只要實(shí)質(zhì)性提高了結(jié)果出現(xiàn)的危險(xiǎn)，對法益損害的結(jié)果付出了實(shí)質(zhì)性的作用力，即可認(rèn)定存在事實(shí)因果關(guān)系，并能夠以定量分析為行為引起結(jié)果發(fā)生的比例提供判斷基準(zhǔn)。在第三方企業(yè)與排污企業(yè)一對多類型中，可以根據(jù)排污企業(yè)的超排行為確定責(zé)任歸屬，并以單個(gè)企業(yè)超排總量數(shù)值作為參考標(biāo)準(zhǔn)，來確定其在結(jié)果中所占比例。風(fēng)險(xiǎn)升高對于傳統(tǒng)因果關(guān)系理論的補(bǔ)充，能夠適度擴(kuò)大刑事追責(zé)的范圍，符合環(huán)境污染第三方治理發(fā)展的實(shí)際情況。后者相較于前者更為復(fù)雜，如果造成的損害后果大于沒有累加之前各個(gè)行為分別可能造成的損害后果之和，能夠依照風(fēng)險(xiǎn)升高理論進(jìn)行事實(shí)歸因；反之，則需對污染物可能產(chǎn)生的聚合性反應(yīng)等因素進(jìn)行判斷，在這一過程中環(huán)境科學(xué)等專業(yè)鑒定意見應(yīng)作為參考依據(jù)，但必須經(jīng)過規(guī)范評判，根據(jù)環(huán)境污染第三方治理的相關(guān)規(guī)定及所分配的注意義務(wù)可排除歸責(zé)。

2.在歸責(zé)層面限定風(fēng)險(xiǎn)類型

風(fēng)險(xiǎn)升高理論在歸責(zé)層面的適用，是判斷該種風(fēng)險(xiǎn)是否在刑法規(guī)制范圍之內(nèi)，“降低風(fēng)險(xiǎn)”“沒有制造風(fēng)險(xiǎn)”“實(shí)現(xiàn)被允許的風(fēng)險(xiǎn)”等情況皆可排除客觀歸責(zé)。第三方治理中的污染環(huán)境行為能否歸責(zé)，需以相關(guān)法律條文的規(guī)范目的為依據(jù)，同時(shí)觀照法秩序內(nèi)在合理性所提出的要求和環(huán)境治理與刑事政策的追求。由于風(fēng)險(xiǎn)升高理論在事實(shí)歸因的關(guān)聯(lián)程度上采取較寬松的標(biāo)準(zhǔn)，可能破壞刑法謙抑性，故應(yīng)通過規(guī)范來設(shè)置事實(shí)關(guān)聯(lián)需達(dá)到什么程度才滿足結(jié)果歸責(zé)的歸因基準(zhǔn)，并根據(jù)規(guī)范保護(hù)目的準(zhǔn)確限定第三方治理中污染環(huán)境的風(fēng)險(xiǎn)類型，進(jìn)而限定歸責(zé)范圍。

第一，對于第三方治理中歸責(zé)有效性的適當(dāng)控制。歸因基準(zhǔn)的設(shè)置在一定程度上取決于對歸責(zé)有效性的追求。歸責(zé)有效性涉及刑法評價(jià)主體所追求的價(jià)值，包括規(guī)范的目的與政策方面的考量。(20)參見勞東燕：《事實(shí)因果與刑法中的結(jié)果歸責(zé)》，《中國法學(xué)》2015年第2期。以歸責(zé)有效性修正污染環(huán)境罪的因果關(guān)系認(rèn)定范圍，固然是為了滿足環(huán)境刑法機(jī)能化的要求，但同時(shí)應(yīng)注意抵御預(yù)防主義的無限擴(kuò)張。第三方治理對歸責(zé)有效性的追求，應(yīng)遵守環(huán)境法益之保護(hù)、環(huán)境治理目的之達(dá)成、環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)之合理配置、環(huán)保產(chǎn)業(yè)之長期發(fā)展、排污企業(yè)與第三方企業(yè)之利益均衡等原則與標(biāo)準(zhǔn)。

第二，對于第三方治理中風(fēng)險(xiǎn)類型的限定?？陀^歸責(zé)論以“法所不容許之風(fēng)險(xiǎn)的創(chuàng)造與實(shí)現(xiàn)”為基干和主線，一種風(fēng)險(xiǎn)是否被法所容許，關(guān)鍵在于行為人是否盡到了合理的注意義務(wù)，注意義務(wù)的違反即為歸責(zé)的邏輯前提。就刑法而言，風(fēng)險(xiǎn)分配本質(zhì)上涉及的是注意義務(wù)如何分配的問題，對注意義務(wù)的安排，不僅表明由誰承擔(dān)相應(yīng)的注意義務(wù)，而且表明誰需要對最終的危害結(jié)果負(fù)責(zé)。根據(jù)《環(huán)境保護(hù)法》及相關(guān)污染防治單行法的規(guī)定，當(dāng)前污染治理公法義務(wù)體系包括主義務(wù)和附隨義務(wù)兩部分。主義務(wù)是直接以污染物處理行為和排放行為為客體的義務(wù)，即處理義務(wù)和排放義務(wù)；附隨義務(wù)是服務(wù)于主義務(wù)而具有工具性和輔助性的公法義務(wù)，主要包括排放監(jiān)測義務(wù)、保存監(jiān)測記錄義務(wù)和環(huán)境信息公開義務(wù)。(21)參見王社坤：《第三方治理背景下污染治理義務(wù)分配模式的變革》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第2期。排放義務(wù)的履行與污染物的生產(chǎn)者和最終排放場所直接相關(guān)，處理義務(wù)的履行受環(huán)保設(shè)施所有權(quán)的影響較大，各項(xiàng)附隨義務(wù)則同時(shí)受三者影響。在第三方治理中，由于第三方企業(yè)的介入，污染物最終排出場所與污染物生產(chǎn)者、環(huán)保設(shè)施所有者可能產(chǎn)生分離，排污企業(yè)與第三方企業(yè)對污染危險(xiǎn)的控制權(quán)在不同類型中強(qiáng)弱并不相同，注意義務(wù)亦有所差異。以企業(yè)委托治理為例，從委托運(yùn)營模式到建設(shè)運(yùn)營嵌入型再到建設(shè)運(yùn)營獨(dú)立型，排污企業(yè)對污染危險(xiǎn)的控制權(quán)逐漸減弱，第三方企業(yè)對污染危險(xiǎn)的控制權(quán)逐漸增強(qiáng)。與污染危險(xiǎn)控制權(quán)對應(yīng)的是排污企業(yè)與第三方企業(yè)所承擔(dān)的環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)，污染危險(xiǎn)控制權(quán)愈強(qiáng)，其所承擔(dān)的環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)愈高，所負(fù)注意義務(wù)愈大，反之亦然。可見，在第三方治理中，排污企業(yè)和第三方企業(yè)所負(fù)注意義務(wù)與所承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)及對污染危險(xiǎn)的實(shí)際控制權(quán)相匹配，在不同類型中隨著風(fēng)險(xiǎn)分配的不同而區(qū)別較大。排污企業(yè)與第三方企業(yè)對注意義務(wù)的違背將構(gòu)成刑法歸責(zé)的前提，而對注意義務(wù)的認(rèn)識本身應(yīng)屬于第三方治理中一般主體所應(yīng)掌握的經(jīng)驗(yàn)法則。污染生產(chǎn)者、環(huán)保設(shè)施所有者、污染物最終排出場所作為影響環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)分配的三個(gè)方面，所對應(yīng)的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)分別為污染物生產(chǎn)后處置良好、環(huán)保設(shè)施運(yùn)轉(zhuǎn)良好以及污染物達(dá)標(biāo)排放。違反此三種注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的行為將構(gòu)成第三方治理中污染環(huán)境罪“法所不容許之風(fēng)險(xiǎn)”的主要類型，違反注意義務(wù)所帶來的環(huán)境污染可能性則為第三方治理中的“風(fēng)險(xiǎn)”。對“風(fēng)險(xiǎn)”及風(fēng)險(xiǎn)類型的限定，即是在客觀歸責(zé)理論下對個(gè)罪的判斷規(guī)則具體化以增強(qiáng)個(gè)案可操作性的典型體現(xiàn)。

結(jié) 語

環(huán)境污染第三方治理作為現(xiàn)代環(huán)境治理模式的典型代表，是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下對國家治理實(shí)際需要與政策壓力傳導(dǎo)的一種應(yīng)對，它的出現(xiàn)與刑法向預(yù)防主義、機(jī)能主義的轉(zhuǎn)向可謂異曲同工。面對環(huán)境污染第三方治理等社會(huì)新形態(tài)，傳統(tǒng)因果關(guān)系理論難以合理解決其中的刑事責(zé)任認(rèn)定問題。將客觀歸責(zé)論引入環(huán)境污染第三方治理的刑法歸責(zé)，能夠破除刑事法治實(shí)踐與環(huán)境犯罪刑事政策之間的隔閡，扭轉(zhuǎn)現(xiàn)實(shí)中司法裁判與環(huán)境治理逆向發(fā)展的困局。客觀歸責(zé)論在環(huán)境污染第三方治理刑事責(zé)任界定中的適用，有利于實(shí)現(xiàn)自由與安全、保護(hù)社會(huì)與保障人權(quán)之間的平衡，推動(dòng)刑法與環(huán)境法銜接與協(xié)同發(fā)展，也有利于刑法歸責(zé)構(gòu)造的進(jìn)一步完善?？陀^歸責(zé)論為以刑法控制環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)、塑造社會(huì)形態(tài)開辟了一條切實(shí)可行的路徑，而環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)的合理分配與環(huán)境損害的有效追責(zé)，也是環(huán)境治理與環(huán)境產(chǎn)業(yè)長遠(yuǎn)發(fā)展的必要保障。