我國隔代探望權制度構建研究

海南大學法學院 楊倩

一、隔代探望權問題及實踐困境

（一）隔代探望權的再提及

我國于2001年首次確立了探望權制度[1]。只規(guī)定離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父母享有探望權，（外）祖父母、兄弟姐妹等其他近親屬是否享有并未提及。學界也一直探討探望權主體是否應擴大等問題，其中隔代探望權討論較多，爭議不斷。伴隨著實踐中時常出現(xiàn)祖父母、外祖父母因主張“隔代探望”而與未成年的父母對簿公堂現(xiàn)象的發(fā)生，2015年發(fā)布的《關于當前民事審判工作中的若干具體問題》[2]及2016年通過的《最高人民法院第八次全國法院民事商事審判工作會議紀要（民事部分）》文件中都對隔代探望權尋求一定突破[3]。《紀要》的發(fā)布更是讓法官在處理隔代探望權糾紛進行自由裁量的過程中有了較為確切的依據(jù)，對于規(guī)范隔代探望權糾紛的判決有一定的指導作用。但是由于文件效力不高，實踐中，隔代探望權裁決糾紛依舊無法做到同案同判。我國民法典草案二審稿規(guī)定了隔代探望權[4]。但草案發(fā)布后各方褒貶不一，達成不了共識，該制度最終擱淺。

（二）隔代探望權的實踐困境

立法無明確規(guī)定，法院又不能拒絕裁判，因此，判決支持的法院主要從情與理，即倫理與法理兩方面去論證[5]。于情，我國是隔代撫養(yǎng)率最高的國家，很多孩子都由（外）祖父母撫養(yǎng)長大，“隔輩親”現(xiàn)象普遍。允許隔代探望，對未成年人人格健全、身心健康成長有著積極意義，有助于培養(yǎng)未成年子女尊老、敬老的優(yōu)良品質；對失獨老人而言，（外）孫子女是血緣親緣的延續(xù)，隔代探望能撫慰老人心理創(chuàng)傷，體現(xiàn)中華民族的傳統(tǒng)美德。于理，（外）祖父母享有隔代探望權與一定條件下承擔監(jiān)護義務、（外）孫子女享有代位繼承權利等法律原理相對應，符合立法的體系性，法律沒有對該權利做明確規(guī)定，不可以對此做反對解釋。祖父母探望孫子女系正當利益，應受法律保護。判決駁回的法院主要是嚴格適用我國《婚姻法》第38條[6]，認為此事應由雙方協(xié)商解決，法院不予過多干涉，支持可能會擾亂未成年子女的生活。

二、隔代探望權的性質界定

（一）學界觀點

1.道德權利說

該說認為（外）祖父母探視孫子女的權利是道德上的權利而非法定權利，因此無需法律進行規(guī)定。進而，司法實踐中法院大多不會將這種道德權利引向法定權利。如果不經(jīng)未成年子女父母的同意，而判決強制支持隔代探望權，是在破壞父母本身對孩子所享有的親權、監(jiān)護權。

2.衍生權利說

隔代探望權是父母對子女親權的衍生。（外）祖父母因其與未成年子女的父（母）關系的特殊性而能代位享有，所以，并不是所有的祖父母、外祖父都享有探望權[7]。只有發(fā)生祖父母、外祖父母能夠代位的事實，如（外）孫子女的父母一方或雙方死亡或喪失行為能力等情形時，（外）祖父母才具有探望權。

3.限定的法定權利說

隨著社會的發(fā)展，觀念的變遷，家庭結構的轉變，過去父母對子女的絕對親權論遭到質疑[8]。隔代血緣關系不可磨滅，各國立法逐漸承認隔代探望權是一獨立的法定權利。但該說認為只有當隔代探望權的不行使會不利于孩子成長時，法院才判決支持其行使隔代探望權。

（二）本文觀點

第一，就目前來看，將隔代探望權視為一種道德上的權利，不符合現(xiàn)代家事法的立法精神，沒有很好的保護（外）祖父母、未成年子女的利益，是父母本位下對未成年子女權利的一種剝奪。如果堅持此觀點，（外）祖父母無法尋求法律上的幫助與救濟，未成年子女也沒有發(fā)言的余地。第二，把隔代探望權視為一項衍生權利，不承認它的獨立性，是不符合當今的社會價值取向的，照這樣理解，如未成年子女被收養(yǎng)時，與原父母之間的親權關系會被終止，親子關系的終止進而導致隔代探望權的終止。這顯然是有違常理。第三，對隔代探望權定性為限定權利，既保護未成年子女的利益，又在一定程度上保護了老年人的正當權益，對于當下出現(xiàn)的隔代探望權糾紛裁判具有指引作用。

三、設立隔代探望權的學界爭議

（一）設立隔代探望權的學界爭議

1.肯定說

主要是持“限定的法定權利說”及“衍生權利說”的學者認為，設立隔代探望權不應該成為普遍的設立狀態(tài)，應該附加限定條件。如（外）祖父母對（外）孫子女盡了撫養(yǎng)義務或者未成年人父母一方或雙方死亡或喪失行為能力等情形。

2.否定說

持否定的學者大多基于以下兩種原因：（1）即前文所述“道德權利說”，不宜將隔代探望權當作隔代撫養(yǎng)的補償；（2）（外）祖父母的隨意探望可能會影響他方的生活安寧。

（二）本文觀點

(外)祖父母沒有對（外）孫子女的探望權顯然不符合人性和情理[9]。我國隔代探望權的缺位使得當下復雜的社會探望權糾紛沒有實質的解決之道。法院判決缺乏具體確定的指引，全部依靠法官的自由裁量會導致同案不同判的現(xiàn)象，從而不利于樹立法律的權威性。因此我國應在承認限定的法定權利說前提下，設立符合兒童利益最大化原則的隔代探望權制度。

四、我國隔代探望權制度的構建

（一）隔代探望權行使的情形

隔代探望權得到支持的案件中，要么（外）祖父母對（外）孫子女承擔了撫養(yǎng)義務，要么未成年（外）孫子女的父或母一方死亡。如果進行立法的話，以這兩種意見得到大部分認同來作為行使隔代探望權的前提不會太過突兀，讓人們難以接受。

1.承擔撫養(yǎng)義務的（外）祖父母

現(xiàn)實生活中，許多家庭的家長因為忙于工作，長期在外等原因無法照顧子女，在相當長的時間內(nèi)，都由（外）祖父母承擔了撫養(yǎng)照顧孩子的義務。實質撫養(yǎng)在他們之間會產(chǎn)生深厚的感情以及互相依賴性，這樣規(guī)定符合人之常情，其次也符合權利義務對等原則。

2.未成年子女的父或者母一方死亡

未成年人的父或者母一方死亡后，未成年人日后的成長就將缺乏父愛或母愛，這時通過賦予（外）祖父母法定的隔代探望權，維系二者之間的正常交往，對未成年而言，能夠一定程度上彌補缺失的父愛或者母愛，對于老人而言，把愛傾注到（外）孫子女身上也能減輕失去子女的痛苦。

（二）隔代探望權行使的限制

1.堅持兒童利益最大化原則

探望權、隔代探望權設置的初衷都是為了未成年子女的利益。因此（外）祖父母探望時也要以不打擾未成年（外）孫子女的日常學習生活為前提，選擇有利于未成年的方式，出現(xiàn)問題時要與直接撫養(yǎng)未成年人的父或者母一方積極協(xié)商。其次，隔代探望權的行使不能恣意，要考慮雙方家庭的實際情況，比如，如果（外）祖父母與（外）孫子女不是生活在一個城市，那么頻繁地行使上門探望的方式顯然不合實際，而通過微信、QQ等一些網(wǎng)絡虛擬手段進行也是能夠達到探望目的的。

2.特定情形下隔代探望權可中止

（1）對未成年人產(chǎn)生不利影響。隔代探望權的行使要以兒童利益最大化為原則。對未成年人產(chǎn)生不利影響的中止，分為絕對中止和相對中止兩種。首先，如果（外）祖父母本身即隔代探望權人為精神病人，或具有暴力傾向，或品行不端，或患有傳染病，或教唆未成年人犯罪，或者直接對未成年人侵權或犯罪，這類情形下探望權絕對中止。其次，如果（外）孫子女不希望被探望；或（外）祖父母的過分溺愛，對成長有害，不利于父母的教育監(jiān)管等情形出現(xiàn)，探望權相對中止。（2）對協(xié)助義務人的生活安寧產(chǎn)生不利影響。協(xié)助義務人一般指離婚后直接撫養(yǎng)未成年子女與其共同生活的一方父母，是非常重要的角色，（外）祖父母需與協(xié)助義務人提前商量探望的時間、地點、形式等等。如果隔代探望權的恣意行使造成了協(xié)助義務人生活上的嚴重困擾，其可以向法院申請中止隔代探望權。

（三）隔代探望權的保護機制

1.調解先行原則

實踐中大量的隔代探望權糾紛發(fā)生，都是由于協(xié)助義務人與隔代探望權人之間的沖突所致，而這些都是由于其先前就存在比如婆媳矛盾、遺產(chǎn)繼承、生活瑣事、子女教育方式觀念沖突等家庭矛盾所引起的。中國人常說“家丑不可外揚”，除非實在無法解決，一般不會訴諸法院?；鶎尤嗣裾{解委員會具有便民和親和的特點，這對解決家庭糾紛非常有利。但是人民調解委員會也不是萬能的，如果雙方矛盾已然無法調和，訴訟就成為最后一道救濟途徑。法律規(guī)定，法院在審理家庭糾紛案件時需要先行調解，先行調解并不是強行調解，是在有調解可能的前提下進行的調解，法院依據(jù)職權主動啟動，而無需當事人申請。

2.訴訟救濟機制

在司法實踐中，因為隔代探望權不是法定權利，常常成為協(xié)助義務人抗辯的理由。如果從立法上賦予了（外）祖父母隔代探望權，那么（外）祖父母可以成為探望權糾紛適格的原告。權利的設定，需要相應配套措施的跟進。嚴重的侵害隔代探望權的行為，權利人可以主張精神損害賠償。當然，實踐中大多數(shù)的（外）祖父母提起訴訟的主要目的還是為了能見到未成年（外）孫子女，因此探望權的強制執(zhí)行依舊是必要。探望權的協(xié)助義務具有人身屬性，實踐中普遍存在執(zhí)行難問題。探望權的執(zhí)行難問題，本文不做過多論述，具體的解決途徑有待進一步的研究。