emoji 的著作權(quán)問題研究

劉晶

（中央財(cái)經(jīng)大學(xué) 北京 100081）

在前信息化時代已經(jīng)存在的emoji 并非即時通訊領(lǐng)域的新興事物，emoji 產(chǎn)生的最初目的是方便用戶非面對面的表達(dá)和交流。在新一輪科技革命和知識革命的共同作用下，emoji 傳播范圍和影響力擴(kuò)大，商業(yè)價值獲得提升。emoji 著作權(quán)糾紛從供應(yīng)商內(nèi)部擴(kuò)散到用戶與供應(yīng)商、供應(yīng)商與其他經(jīng)營者之間，如備受關(guān)注的全國首例“捂臉”emoji 案。公眾對該案的核心關(guān)注點(diǎn)在于：“捂臉”emoji案的審理結(jié)果是否會影響到微信emoji 的免費(fèi)使用？特別是在開啟微信表情包付費(fèi)時代之后，emoji 付費(fèi)是否已經(jīng)成為不可回避的發(fā)展趨勢。[1]

一、emoji 的概念及發(fā)展現(xiàn)狀

emoji 的流行并不是一個簡單的偶然事件，而是青年在當(dāng)代社會中伴隨著個體崛起、技術(shù)發(fā)展、心態(tài)嬗變等多重因素共同作用的產(chǎn)物。[2]emoji 已經(jīng)成為當(dāng)代青年亞文化圈的重要組成部分，承擔(dān)了化解網(wǎng)絡(luò)聊天尷尬氛圍、拉近距離、消除陌生感等多種功能。就emoji 在人際交往中的重要性，美國傳播學(xué)家約瑟夫·A·德維托曾說，非語言符號具有形成印象和管理印象、建立關(guān)系和定義關(guān)系、構(gòu)成回話和社會交往、影響和欺騙，以及表達(dá)感情的作用。[3]

（一）emoji 的內(nèi)涵與外延

1.emoji 的內(nèi)涵

根據(jù)國際統(tǒng)一碼聯(lián)盟對emoji 的定義可知，emoji 是一種致力于最大限度還原人類肢體語言的線上交流文字。[4]從技術(shù)角度看，此種線上交流文字是由供應(yīng)商采用某種編碼方式預(yù)設(shè)于手機(jī)或軟件中，并以圖片形式呈現(xiàn)在用戶界面的，用戶無法自行添加或修改。用戶通過點(diǎn)擊emoji 圖樣激活對應(yīng)編碼，并將編碼發(fā)送至接收端。接收端收到編碼后，與預(yù)設(shè)的emoji 圖樣進(jìn)行匹配并將之轉(zhuǎn)換呈現(xiàn)在用戶界面。據(jù)此，emoji 可以明顯地被分為兩部分，一部分是支撐emoji 傳輸?shù)木幋a，另一部分是用戶界面呈現(xiàn)的圖樣。

從內(nèi)容角度分析，emoji 圖樣由供應(yīng)商自行構(gòu)思設(shè)計(jì)，同樣的emoji 在不同平臺上受到的追捧程度不同，除了平臺自身流量外，離不開emoji 本身的設(shè)計(jì)，貼合用戶審美需求的emoji 更容易被用戶接受、使用和傳播。

2.emoji 與表情包

emoji 與表情包雖然具有功能上的相似性，但兩者在發(fā)展歷史及互動性上存在諸多不同。表情包并不是emoji的再創(chuàng)新，而是emoji 迭代產(chǎn)生的新的線上交流語言。

線上表情文化經(jīng)歷了三個發(fā)展階段：一是表情文化1.0 時代，1982 年美國卡耐基·梅隆大學(xué)的斯科特·法爾曼教授在電子公告板上輸入了字符“：－)”，用以指代人類微笑的面部表情。[5]這一時代也被稱為“顏文字”時代。2.0 時代是栗田穣崇創(chuàng)造的emoji 時代，這個階段emoji 已經(jīng)開始有意識地通過系統(tǒng)模仿人類表情與肢體動作。第三階段是由微信等即時通訊軟件引領(lǐng)的個性化表情包時代。3.0 時代中互聯(lián)網(wǎng)的運(yùn)作邏輯由網(wǎng)站向用戶提供單向圖文信息輸出，轉(zhuǎn)變?yōu)榫W(wǎng)民與網(wǎng)站、網(wǎng)民與網(wǎng)民間的雙向互動并最終進(jìn)化為圖文聲影全方位互動。[6]

此外，以預(yù)設(shè)編碼為基礎(chǔ)的emoji 存在互動性差、更新速度慢等問題，無法滿足用戶的所有需求。而表情包具有允許用戶自行設(shè)計(jì)、添加的優(yōu)勢，用戶可以根據(jù)自己的情緒和交流習(xí)慣，設(shè)計(jì)滿足自己需求的表情包。[7]

因此，本文所說的emoji 并不包含表情包，表情包付費(fèi)并不當(dāng)然意味著emoji 的付費(fèi)。

（二）emoji 的規(guī)范化歷史

作為線上交流文字的一種，emoji 自身也經(jīng)歷了一個不斷演進(jìn)的過程，從無序增長期的小范圍傳播逐步規(guī)范化實(shí)現(xiàn)跨語言、跨平臺傳輸，并在第三次科技革命推動下，實(shí)現(xiàn)爆發(fā)式增長，成為一種潮流和文化，呈現(xiàn)出一種全民皆用emoji 的狀態(tài)。

1.emoji 無序發(fā)展階段

栗田穣崇最初設(shè)計(jì)的emoji 是將人的面部抽象為幾種簡單的線條結(jié)構(gòu)，用以展現(xiàn)人的表情，日語稱其為“繪文字”。“繪文字”一經(jīng)發(fā)行受到日本民眾的喜愛。

但栗田穣崇并沒獲得emoji 的版權(quán)，日本三大通信運(yùn)營商N(yùn)TT DoCoMo、au 和軟銀公司都開始在其移動電子設(shè)備中使用emoji。[8]三大運(yùn)營商為了避免出現(xiàn)對其他運(yùn)營商的著作權(quán)侵權(quán)，對平臺上線的emoji 進(jìn)行了重新設(shè)計(jì)。而且早期的emoji 傳播范圍有限，不同計(jì)算機(jī)語言編寫的emoji，在交流過程中會出現(xiàn)亂碼，即使是相同計(jì)算機(jī)語言編寫的emoji，也只能在相同型號的手機(jī)運(yùn)營商之間使用?；诖?，供應(yīng)商傾向于免費(fèi)提供emoji 以達(dá)到吸引用戶的目的，這種免費(fèi)使用的商業(yè)模式也得到行業(yè)和消費(fèi)者默認(rèn)。

2.emoji 的規(guī)范化發(fā)展及爆發(fā)式增長

為了實(shí)現(xiàn)emoji 跨語言、跨平臺傳輸，手機(jī)運(yùn)營商需要編寫多種emoji 代碼供用戶調(diào)取，極大地增加了手機(jī)負(fù)荷和用戶交流時間。為改善這種狀況，致力于發(fā)布統(tǒng)一編碼的國際統(tǒng)一碼聯(lián)盟(The Unicode Consortium)將emoji 編碼納入Unicode 標(biāo)準(zhǔn)之中。Unicode 標(biāo)準(zhǔn)成功解決了emoji 自身的局限，推動emoji 運(yùn)營商由各自為政向規(guī)范化演變。

2011 年蘋果公司在發(fā)布的iOS.5 系統(tǒng)中加入emoji，emoji 真正開始席卷全球。2014 年《牛津詞典》將emoji列入新詞匯，自此每年的7 月7 日成為世界emoji 日。emoji 成為一種正式的語言文化為人們接受和使用。

emoji 數(shù)量的爆發(fā)式增長，影響力席卷全球，受眾范圍不斷擴(kuò)大。這一發(fā)展趨勢為emoji 著作權(quán)人帶來新的商業(yè)契機(jī)。部分emoji 超越網(wǎng)絡(luò)界限被應(yīng)用于現(xiàn)實(shí)生活中。2013 年，可口可樂公司與Twitter 合作推出名為“Share a Coke”的大型市場活動，該活動不僅催生了可口可樂定制版的emoji，也使可口可樂公司成為第一個在Twitter上擁有專屬emoji 的品牌。2016 年百事可樂也推出“emoji表情罐”。[9]其他經(jīng)營者對emoji 的商標(biāo)注冊、廣告宣傳行為，使供應(yīng)商開始意識到emoji 背后巨大的財(cái)產(chǎn)利益。

線下商業(yè)化趨勢對供應(yīng)商免費(fèi)使用的商業(yè)模式形成挑戰(zhàn)，而收費(fèi)商業(yè)模式的建立，首先要明確供應(yīng)商是否享有emoji 財(cái)產(chǎn)權(quán)，供應(yīng)商收費(fèi)行為對用戶和其他經(jīng)營者來講是否是合理的。因此，emoji 可版權(quán)性問題開始成為供應(yīng)商關(guān)注的焦點(diǎn)。

二、emoji 可版權(quán)性問題

emoji 會否進(jìn)入付費(fèi)時代，核心在于供應(yīng)商是否享有emoji 的財(cái)產(chǎn)權(quán)。作為一種無形資產(chǎn)，emoji 可版權(quán)性自然成為明確emoji 付費(fèi)問題的前提。而emoji 具有的功能性、藝術(shù)性和可分離性，導(dǎo)致emoji 可版權(quán)性的判定存在一定程度的復(fù)雜性。

（一）屬于美術(shù)作品的emoji 圖樣

整體來看，emoji 是一種網(wǎng)絡(luò)交流語言，具有支持使用者交流的功能。根據(jù)我國《著作權(quán)法》的規(guī)定，功能性藝術(shù)作品不屬于著作權(quán)法保護(hù)客體。因此emoji 整體不能成為著作權(quán)法保護(hù)對象。

就emoji 編碼而言，集合了多種語言的unicode 標(biāo)準(zhǔn)為每一個emoji 設(shè)定了確定的字符。供應(yīng)商只需把設(shè)計(jì)好的圖樣，對應(yīng)到統(tǒng)一碼聯(lián)盟已經(jīng)發(fā)布unicode 編碼之上即可實(shí)現(xiàn)跨平臺傳輸。例如：Smiling Face，對應(yīng)的unicode 編碼為U+263A、U+FE0F。

根據(jù)我國《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第2、3 條的規(guī)定：《著作權(quán)法》保護(hù)的計(jì)算機(jī)程序是指為了得到某種結(jié)果而可以由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指定序列，或者可以被自動轉(zhuǎn)成為代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。[10][11]emoji 編碼只是符號化語句，并未形成語句序列。而且unicode 標(biāo)準(zhǔn)只是一種能適應(yīng)多種編碼方式的計(jì)算機(jī)語言。因此，emoji編碼不屬于《著作權(quán)法》保護(hù)的客體。

就圖樣而言，平臺設(shè)計(jì)emoji 的目的是提升平臺商業(yè)價值，吸引用戶，因此emoji 本身具有一定程度的可觀賞性。emoji 具有符號化和象形化特征，emoji 接收者可以通過聯(lián)想或者想象賦予emoji 不同的內(nèi)涵，emoji 也因?yàn)榭梢砸l(fā)接收者再次創(chuàng)作的靈感而具有了美學(xué)價值?？傊?，emoji 圖樣是作者采用線條和色彩進(jìn)行描繪并以圖片的形式表現(xiàn)出來的具有美學(xué)價值和觀賞價值的作品，形式上符合《著作權(quán)法實(shí)施條例》第4 條關(guān)于美術(shù)作品的定義。[12]

總之，emoji 可版權(quán)性并不是emoji 整體的可版權(quán)性，而是作為美術(shù)作品的emoji 圖樣的可版權(quán)性。

（二）符合美術(shù)作品實(shí)質(zhì)構(gòu)成要件的emoji 圖樣

根據(jù)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2 條規(guī)定，著作權(quán)法保護(hù)的客體必須滿足作品獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性要求。emoji圖樣作為美術(shù)作品，可復(fù)制性毋庸置疑，爭議點(diǎn)在于emoji 圖樣獨(dú)創(chuàng)性的判斷。

1.作品獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

獨(dú)創(chuàng)性本無固定之標(biāo)準(zhǔn)，不同法域、不同時空中不同個案對獨(dú)創(chuàng)性都有不同的詮釋，故鑒衡獨(dú)創(chuàng)性的重點(diǎn)之一在于縮小專有領(lǐng)域邊緣上的“模糊區(qū)”。[13]而我國著作權(quán)法并沒有明確規(guī)定作品獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定的主客觀標(biāo)準(zhǔn)。因此明晰作品獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，是解決emoji 可版權(quán)性問題的前提。

獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)隨著版權(quán)的擴(kuò)張與限縮不斷發(fā)展。目前來看，學(xué)理上就作品獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定形成三個派別。主觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)要求作品是獨(dú)立創(chuàng)作的，該標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為作品原創(chuàng)性是指作者的“創(chuàng)作行為”創(chuàng)作了“個性化”的表達(dá)形式，強(qiáng)調(diào)的僅是作者與作品的關(guān)系是否成立，對作者專有權(quán)提供高度保護(hù)，美國早期版權(quán)法采用此種標(biāo)準(zhǔn)，但FestV.Rural 案后，獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)逐漸發(fā)生轉(zhuǎn)變?？陀^標(biāo)準(zhǔn)要求作者創(chuàng)作的作品具有一定程度的創(chuàng)造性，將部分作品排除在著作權(quán)法保護(hù)范疇之外，通過界定創(chuàng)造性明確作者專有權(quán)。德國版權(quán)法對作品獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)就極其嚴(yán)格，要求作品充分體現(xiàn)創(chuàng)作者的個性，具有一定的“新穎”性。主客觀結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)則要求獨(dú)立創(chuàng)作的作品應(yīng)當(dāng)具有一定程度的創(chuàng)造性，強(qiáng)調(diào)作品“獨(dú)立”與“創(chuàng)造”的并存。[14]

主觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的理論來源于英美法系傳統(tǒng)的勞動財(cái)產(chǎn)理論，將作者的付出等同于作品的獨(dú)創(chuàng)，傾向于對“額頭流汗”作者的保護(hù)，在一定程度上模糊了著作權(quán)保護(hù)對象。而客觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)從作品本身出發(fā)，僅考慮作品的創(chuàng)造性，忽略了作者與作品的關(guān)系，將受保護(hù)作品的獨(dú)創(chuàng)性提高到一個比較高的高度。主客觀結(jié)合標(biāo)準(zhǔn)是在兩大法系獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)逐漸融合的背景下產(chǎn)生的，其對獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定，既強(qiáng)調(diào)對作者專有權(quán)利的保護(hù)，又避免了過度權(quán)利保護(hù)對公共領(lǐng)域的侵占。例如美國以FestV.Rural 案為分水嶺，此案后美國開始要求作品具有一定程度的創(chuàng)造性。

著作權(quán)作為一種絕對權(quán)，具有一切對世權(quán)的特點(diǎn)。除此之外，著作權(quán)還具有知識產(chǎn)權(quán)本身的權(quán)利特性，即知識產(chǎn)權(quán)給予其持有人的杠桿優(yōu)勢或力量，總體上不得與其在此情形下應(yīng)得的權(quán)利發(fā)生比例失當(dāng)。[15]因此，著作專有權(quán)的邊緣，應(yīng)當(dāng)是在充分衡量著作權(quán)人權(quán)利與第三人使用自由的基礎(chǔ)上確定的。就我國而言，我國著作權(quán)法是一種舶來品，缺乏無形財(cái)產(chǎn)保護(hù)的歷史基礎(chǔ)。且我國作品創(chuàng)作程度有限，離歐洲發(fā)達(dá)國家還有差距，因此，作品認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不宜過高，否則會將大部分值得保護(hù)的作品排除在著作權(quán)法保護(hù)范疇之外，不利于激發(fā)創(chuàng)作者的創(chuàng)作熱情。但是，作品保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)也不宜太低，不能不切實(shí)際的擴(kuò)大保護(hù)范圍，應(yīng)當(dāng)充分考慮到我國著作權(quán)法所承載的增強(qiáng)文化自信，促進(jìn)社會主義文化繁榮發(fā)展的任務(wù)。作品是作者思想精華的表達(dá)，更是作者人格的映射，對于無法反映作者獨(dú)特思想的表達(dá)，不宜受到法律的過度保護(hù)，防止公共自由遭到過分壓縮。因此，在兼顧公私利益的基礎(chǔ)上，采用主客觀結(jié)合標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定作品更符合我國的國情以及著作權(quán)保護(hù)需求。[16]

在具體操作中，應(yīng)當(dāng)考慮著作權(quán)保護(hù)作品的質(zhì)和量，判斷其是否滿足“獨(dú)立性”和“創(chuàng)造性”要求。作品的質(zhì)即作品的創(chuàng)造高度，這個度要視作品類型來區(qū)別對待，獨(dú)創(chuàng)性本身是一個主觀概念，但這一主觀概念要被應(yīng)用于解決客觀問題，因此，獨(dú)創(chuàng)性應(yīng)當(dāng)形成一個相對客觀的標(biāo)準(zhǔn)。而這一標(biāo)準(zhǔn)只能依據(jù)作品創(chuàng)作空間和作品類型予以確定。[17]而作品的量指的是對創(chuàng)作空間有限的作品，雖然其表達(dá)量很少，但只要其仍具有創(chuàng)作空間，就應(yīng)受到法律的保護(hù)。

因此，以具體作品類型的創(chuàng)作高度衡量作品獨(dú)創(chuàng)性符合我國法律移植背景和知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性要求。

2.美術(shù)作品獨(dú)創(chuàng)性高度衡量標(biāo)準(zhǔn)

emoji 圖樣形式上屬于美術(shù)作品，因此在認(rèn)定其獨(dú)創(chuàng)性時，應(yīng)當(dāng)考慮美術(shù)作品對作品“質(zhì)”和“量”的要求。

一般認(rèn)為美術(shù)作品構(gòu)成要素中關(guān)于審美意義的要求，實(shí)際上就是美術(shù)作品對作品獨(dú)創(chuàng)性高度的需求。最高人民法院在樂高案中認(rèn)為：“獨(dú)創(chuàng)性是一個需要根據(jù)具體事實(shí)加以判斷的問題，不存在適用于所有作品的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。對于美術(shù)作品而言，其獨(dú)創(chuàng)性要求體現(xiàn)作者在美學(xué)領(lǐng)域的獨(dú)特創(chuàng)造力和觀念?！盵18]但是，“審美意義”本身在美術(shù)作品認(rèn)定中的地位及內(nèi)涵難以界定，過度依賴法官自由裁量權(quán)，容易導(dǎo)致“同案不同判”。因此另有學(xué)者主張，審美是極具個性化的，對作品美的理解，需要有專業(yè)的培養(yǎng)和訓(xùn)練，而法官并不具備此種知識背景。進(jìn)而認(rèn)為《著作權(quán)法》應(yīng)當(dāng)拋棄審美意義要求，采用“審美非歧視原則”，認(rèn)定美術(shù)作品。[19]

一般而言，“審美意義”的內(nèi)涵及外延并不清晰，將其作為獨(dú)立的認(rèn)定要素，無疑增加了法官處理美術(shù)作品著作權(quán)案的難度。正如學(xué)者廣為詬病的，審美意義是個性化判斷，“美商”的構(gòu)建需要長期專業(yè)性訓(xùn)練。法官并不是專業(yè)的美學(xué)家，將審美意義作為獨(dú)立的認(rèn)定要素，不僅擴(kuò)大了法官的自由裁量權(quán)，而且給法官認(rèn)定著作權(quán)法保護(hù)的美術(shù)作品帶來諸多困難。但美術(shù)作品要求的審美意義并不是一個完全主觀化的概念。雖然審美意義的內(nèi)涵及外延仍有待厘清，但是就《著作權(quán)法》規(guī)定的“審美意義”而言，我們可以劃定一個相對客觀的范疇。在劃定這個范疇之前，應(yīng)當(dāng)明確著作權(quán)獨(dú)創(chuàng)性并不像專利發(fā)明那樣，要求達(dá)到前所未有的程度，法官在判斷作品是否屬于《著作權(quán)法》保護(hù)的美術(shù)作品時，無需考量美術(shù)作品的價值，這在有些國家被稱為“審美中立原則”。當(dāng)然這并不是說美術(shù)作品的美術(shù)價值毫無意義，而是認(rèn)為美術(shù)作品“創(chuàng)作高度”的衡量應(yīng)當(dāng)立足美術(shù)作品本身。法官只需根據(jù)審美形式主義理論的要求，對美術(shù)作品的線條、色彩等進(jìn)行基本判斷即可。[20]至于美術(shù)作品的價值、名氣等外在因素，可以在侵權(quán)惡意中加以認(rèn)定。天津市高院在深圳市盟世奇商貿(mào)有限公司與天津市寧河縣澤安商貿(mào)有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案中也認(rèn)為：“訴爭作品系作者獨(dú)立創(chuàng)作完成，表達(dá)了作者對線條、色彩、手法和具體形象設(shè)計(jì)的獨(dú)特的美學(xué)選擇和判斷，屬于具有審美意義、并且可以復(fù)制的平面造型藝術(shù)作品，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《著作權(quán)法》所稱的美術(shù)作品”。[21]

因此，在不過分夸大“審美意義”在認(rèn)定美術(shù)作品中的地位的前提下，將“審美意義”的判斷作為作品獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，從源頭上把控對象是否屬于《著作權(quán)法》規(guī)定的作品，符合我國的立法及司法實(shí)踐。

3.符合美術(shù)作品實(shí)質(zhì)構(gòu)成要件的emoji

emoji 規(guī)范化發(fā)展僅僅是emoji 編碼的規(guī)范化，emoji圖樣基于其藝術(shù)性和觀賞性，在不同的平臺呈現(xiàn)出不同樣式。微信、微博、QQ 等大型社交平臺都有屬于自己的emoji 圖樣。目前，微信emoji 共有100 個，微博emoji 共有160 個，百度輸入法emoji 遠(yuǎn)不止此（大約1028 個）。

從現(xiàn)有emoji 圖樣來看，emoji 圖樣的創(chuàng)作受制于其網(wǎng)絡(luò)交流的功能性，創(chuàng)作量較小。因此，從形式上判斷圖樣的“審美意義”不應(yīng)當(dāng)過分苛求，只要是為作者的創(chuàng)作預(yù)留空間的emoji，就應(yīng)該受到著作權(quán)法保護(hù)。如“微笑”emoji，微信的設(shè)計(jì)是平面的、嘴巴呈一條線狀的表情。而微博的設(shè)計(jì)則是立體的、嘴巴呈一條現(xiàn)狀并對臉頰進(jìn)行修飾的樣子。早期的emoji 多是通過簡單的線條勾勒而呈現(xiàn)，即使發(fā)展到今天，很多emoji 仍是簡單勾勒。對于部分創(chuàng)作空間有限，創(chuàng)作程度達(dá)不到作品保護(hù)高度的emoji，則應(yīng)被排除在著作權(quán)法之外。

三、emoji 的付費(fèi)使用問題——以微信為例

一般而言，emoji 由供應(yīng)商預(yù)設(shè)，著作權(quán)由平臺享有。但不排除平臺與他人合作、平臺委托第三人設(shè)計(jì)等情形。委托作品和合作作品，不是明確emoji 付費(fèi)使用的關(guān)鍵，本文不再贅述。

emoji 付費(fèi)不僅是一個法律問題，也是一個商業(yè)利益平衡問題。雖然著作權(quán)法為供應(yīng)商的部分emoji 圖樣提供版權(quán)保護(hù)，但其有權(quán)決定是否放棄其中的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，在確保平臺利益最大化的前提下，允許用戶免費(fèi)使用emoji。因此，emoji 收費(fèi)不僅是一個法律問題還是一個商業(yè)利益最大化過程。

在emoji 著作權(quán)歸屬于平臺的前提下，不同平臺就emoji 使用的規(guī)定是不一致的。目前來看，平臺有三種許可規(guī)則：一是知識共享協(xié)議，emoji 可以被免費(fèi)使用于任何數(shù)字項(xiàng)目中，但需要提供emoji 歸屬連接；二是分類許可協(xié)議，通過對emoji 的分類，一部分emoji 獲得開源許可，另一部分則采取了封閉收費(fèi)方式；三是Apache 許可證，這種許可規(guī)則允許的范圍是“商業(yè)用途、修改、發(fā)行、專利使用、私人使用”，禁止的范圍是“商標(biāo)用途、債務(wù)、擔(dān)?！薄22]從許可規(guī)則來看，隨著emoji 商業(yè)價值的提升，付費(fèi)使用成為各大平臺的基本態(tài)度。但平臺對付費(fèi)項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定卻各有千秋。

采用知識共享協(xié)議的平臺，不加區(qū)分的放棄數(shù)字項(xiàng)目中emoji 的收費(fèi)權(quán)，僅要求第三人標(biāo)示源鏈接，實(shí)際上只向用戶主張了emoji 的署名權(quán)。而采用Apache 許可證的平臺，平臺僅根據(jù)emoji 的用途確定收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。兩種協(xié)議的共性問題在于沒有考慮emoji 是否屬于著作權(quán)法保護(hù)客體。部分創(chuàng)作空間有限的emoji 不屬于著作權(quán)法保護(hù)對象，供應(yīng)商無權(quán)向用戶收取費(fèi)用，用戶可以以任何用途使用emoji。此外，不論何種平臺協(xié)議，都是平臺單方制定的格式合同，根據(jù)《合同法》規(guī)定，格式合同中加重對方責(zé)任的免責(zé)條款無效。因此，供應(yīng)商僅依據(jù)協(xié)議向第三人收費(fèi)，可能無法得到法院支持。而分類許可協(xié)議，通過對emoji 的分類，將簡單、不具有獨(dú)創(chuàng)性的emoji 排除在平臺收費(fèi)項(xiàng)目之外，充分考慮了emoji 的可版權(quán)性，協(xié)議在整體規(guī)則的設(shè)計(jì)上更合理。當(dāng)然此種協(xié)議也存在問題，尤其是在emoji 商標(biāo)注冊中。商標(biāo)法與著作權(quán)法對客體獨(dú)創(chuàng)性程度要求不同，某些不受著作權(quán)法保護(hù)的emoji 可能會受到商標(biāo)法保護(hù)。此時，供應(yīng)商無權(quán)要求商標(biāo)權(quán)人支付商標(biāo)使用費(fèi)用，供應(yīng)商商標(biāo)注冊行為也不構(gòu)成對在先權(quán)利的侵權(quán)。當(dāng)?shù)谌舜嬖趷阂鈸屪r，供應(yīng)商的整體利益無法得到保證。但總體上講，在三類平臺許可中，分類許可協(xié)議更符合emoji 的產(chǎn)權(quán)現(xiàn)狀和知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性要求。

制定許可規(guī)則一定程度上解決了平臺emoji 收付費(fèi)問題，成為平臺應(yīng)對emoji 爆發(fā)式增長的新舉措。但目前來看，平臺制定的許可規(guī)則仍屬于新興事物，很多平臺未能及時制定許可規(guī)則，用戶僅能根據(jù)平臺的著作權(quán)聲明，推知平臺收費(fèi)意向。例如備受爭議的微信emoji。根據(jù)騰訊公司與用戶簽訂的《騰訊協(xié)議》[23]、《騰訊微信軟件許可及服務(wù)協(xié)議》[24]可以知曉，除非法律允許或者騰訊公司書面許可，用戶在使用微信時不得對騰訊享有知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容進(jìn)行使用、出租、出借、復(fù)制、修改、鏈接、轉(zhuǎn)載、匯編、發(fā)表、出版、建立鏡像站點(diǎn)等，未經(jīng)騰訊或相關(guān)權(quán)利人書面同意，用戶不得為任何商業(yè)或者非商業(yè)目的自行或許可任何第三方實(shí)施、利用、轉(zhuǎn)讓騰訊公司享有的知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容。騰訊公司聲明、協(xié)議并沒有明確用戶對emoji 的使用規(guī)則，但從知識產(chǎn)權(quán)聲明中可以推知，騰訊保留了對emoji 侵權(quán)行為追究的權(quán)利。用戶在使用微信時就已經(jīng)和騰訊公司簽署了上述協(xié)議，默認(rèn)同意上述知識產(chǎn)權(quán)聲明。因此，用戶以網(wǎng)絡(luò)交流之外的商業(yè)或者非商業(yè)目的使用emoji 表情時必須經(jīng)過騰訊公司授權(quán)，否則就構(gòu)成對騰訊公司著作權(quán)的侵犯。至于騰訊授權(quán)采用收費(fèi)模式還是免費(fèi)模式，從目前騰訊協(xié)議中無法準(zhǔn)確得知。平臺自身規(guī)則的不完善，也在一定程度上帶來法院審判結(jié)果的不可預(yù)期性。

四、總結(jié)

emoji 由底層編碼與表層圖樣構(gòu)成，在方便用戶交流中發(fā)揮了重要作用。隨著emoji 商業(yè)價值的提升，供應(yīng)商開始關(guān)注其能否依據(jù)emoji 著作權(quán)向用戶及其他經(jīng)營者收取費(fèi)用。整體上看，emoji 具有一定程度的功能性，不屬于我國著作權(quán)法保護(hù)的客體。就emoji 編碼而言，底層編碼作為一種符號化語句，由統(tǒng)一碼聯(lián)盟發(fā)布，不屬于著作權(quán)法保護(hù)的計(jì)算機(jī)軟件作品。就emoji 圖樣而言，部分仍有創(chuàng)作空間的emoji 圖樣達(dá)到著作權(quán)法要求的獨(dú)創(chuàng)性高度，受到著作權(quán)法保護(hù)。另有少量圖樣設(shè)計(jì)過于簡單，無法滿足美術(shù)作品的“審美意義”的需求，不受著作權(quán)法保護(hù)。故而，供應(yīng)商可以依據(jù)其對部分emoji 圖樣的著作權(quán)確定平臺收付費(fèi)界限與標(biāo)準(zhǔn)。但大部分公司尚未擬定含有emoji 收付費(fèi)規(guī)制的用戶協(xié)議，例如騰訊公司。根據(jù)微信服務(wù)協(xié)議及騰訊知識產(chǎn)權(quán)聲明可以推知，用戶在網(wǎng)絡(luò)交流之外使用emoji 應(yīng)當(dāng)取得騰訊公司許可。在騰訊沒有明確放棄網(wǎng)絡(luò)交流環(huán)境下emoji 收費(fèi)權(quán)的背景下，微信emoji 確實(shí)存在收費(fèi)使用的可能性。未來，許可使用規(guī)則將成為平臺治理規(guī)范化必不可少的部分。