美國REITs反避稅制度及對我國的借鑒*

虞琪琪

（華東政法大學經(jīng)濟法學院，上海 200042）

一、問題的提出

從2008年起，國務院及有關部委陸續(xù)出臺了關于逐步開展不動產(chǎn)投資信托基金（Real Estate Investment Trusts，以下簡稱REITs）試點的政策性文件①具體包括：2008年12月國務院辦公廳印發(fā)的《關于促進房地產(chǎn)市場健康發(fā)展的若干意見》、2014年9月中國人民銀行和銀監(jiān)會聯(lián)合出臺的《關于進一步做好住房金融服務工作的通知》、2016年3月國家發(fā)展改革委印發(fā)的《關于2016年深化經(jīng)濟體制改革重點工作的意見》、2016年6月國務院辦公廳印發(fā)的《關于加快培育和發(fā)展住房租賃市場的若干意見》、2018年4月證監(jiān)會和住建部印發(fā)的《關于推進住房租賃資產(chǎn)證券化相關工作的通知》、2020年8月證監(jiān)會印發(fā)的《公開募集基礎設施證券投資基金指引（試行）》。，試圖通過發(fā)展REITs來解決我國房地產(chǎn)行業(yè)資金缺口巨大、融資渠道受限、融資成本高等問題。REITs是指通過發(fā)行受益憑證募集資金投資于不動產(chǎn)等相關資產(chǎn)，由專業(yè)人員對不動產(chǎn)進行經(jīng)營管理，并將經(jīng)營收益分配給投資者的一種金融工具。目前我國市場上存在一些與國外成熟市場REITs相類似的金融產(chǎn)品，但這些產(chǎn)品存在流動性不足、交易結構復雜、債權性大于股權性、收益率低等問題（李平和楊墨如，2018）。

2020年8月，隨著證監(jiān)會發(fā)布《公開募集基礎設施證券投資基金指引（試行）》，我國正式在基礎設施領域開展公募REITs試點。類REITs標準化需要解決公募、股權及稅收三大重要問題，其中，稅收問題主要體現(xiàn)為征稅環(huán)節(jié)多、稅務處理復雜、重復征稅問題突出（劉志芳和齊楚，2019）。一些學者指出，我國應當在借鑒國外REITs發(fā)展經(jīng)驗基礎上制定REITs稅收優(yōu)惠政策。曹陽（2019）認為，我國目前對類REITs在所得稅層面的雙重課稅現(xiàn)象給相關實體帶來了沉重的稅費負擔，建議根據(jù)稅收中性原則和實質課稅原則，對REITs所得稅做出相應的形式移轉不課稅之規(guī)定，并且對REITs產(chǎn)品所要繳納的土地增值稅等設定稅收優(yōu)惠政策。汪誠和戈岐明（2015）通過對REITs投資期望與稅負的博弈模型進行分析，認為當前絕大多數(shù)國家對REITs采取稅收優(yōu)惠同時附帶較強的限制性條款，是因為投資者投資REITs可以帶來較多的外部性收益，建議我國從所得稅、營業(yè)稅、契稅上確立稅收優(yōu)惠政策，避免重復征稅、鼓勵長期投資。王慶德和閆妍（2017）認為，我國REITs存在重復征稅、稅負過重的問題，應當建立資產(chǎn)出表階段的各類稅收優(yōu)惠政策，同時避免在REITs存續(xù)環(huán)節(jié)出現(xiàn)重復征稅問題。

REITs稅收政策將在試點過程中不斷明確、完善，最終形成與我國稅制相適應的稅收政策。但應當注意的是，REITs與其他納稅主體稅收負擔上的差異很容易引發(fā)避稅問題。如何防止REITs成為避稅工具，是我國制定REITs稅收政策過程中必須考慮的問題。雖然美國與我國在稅收制度上存在較大差異，但由于避稅方法的一致性，兩國在REITs發(fā)展過程中所面臨的避稅問題存在相似性。美國是REITs發(fā)源地，也是全球REITs市場規(guī)模最大的國家，其反避稅立法實踐可以在一定程度上為我國REITs反避稅規(guī)則的構建提供經(jīng)驗借鑒。

二、美國REITs的發(fā)展及避稅問題

美國REITs最早的形式是馬薩諸塞州商業(yè)信托基金。1935年，在莫里塞訴稅務局長（Morrissey v. Commissioner）案中，美國最高法院認為，任何具有充分公司特征的商業(yè)信托都應當繳納企業(yè)所得稅。這一判決致使很多投資公司都將面臨三重征稅的問題②首先，證券投資公司收到的股息為投資對象企業(yè)的稅后利潤；其次，證券投資公司對其收到的股息繳納企業(yè)所得稅；最后，證券投資公司向投資人分配的收益還需繳納個人所得稅。。此判決作出后不久，馬薩諸塞州的一些信托投資公司開始游說立法機關為投資公司提供特別的稅收減免。他們主張，投資公司只是投資者進行多樣化投資的一個渠道，應當依據(jù)導管理論將稅收轉嫁給股東（Dudley和Joseph，1962）。為了解決三重征稅問題，1936年美國《國內(nèi)收入法》（Internal Revenue Code）修訂，免除了受監(jiān)管投資公司（Regulated Investment Companies，以下簡稱RICs）向投資者分配收益部分的企業(yè)所得稅?！秶鴥?nèi)收入法》規(guī)定投資公司的免稅條款并不適用于房地產(chǎn)信托，為降低稅收成本，房地產(chǎn)信托只能通過合伙企業(yè)或者以個人名義進行投資。這使得絕大部分中小投資者被排除在外，而合伙企業(yè)的所能募集到的資金有限，無法滿足房地產(chǎn)行業(yè)的資金需求（David等，2016）。到了20世紀50年代，房地產(chǎn)行業(yè)資金短缺的矛盾凸顯，市場要求立法免除REITs所得稅的呼聲越來越高。

1956年，REITs法案在美國國會兩院表決通過。然而，艾森豪威爾總統(tǒng)（Dwight D.Eisenhower）意識到該法案可能會侵蝕企業(yè)所得稅稅基，基于兩個理由否決了該法案：第一，RICs的收入與REITs是不同的，RICs的收入一般來源于股息，該收入已全額征收企業(yè)所得稅；第二，REITs稅收優(yōu)惠的適用范圍不明確，盡管目前僅適用于部分信托，但之后可能適用于許多已經(jīng)成立且依法繳納所得稅的房地產(chǎn)公司（Carson，2012）。1960年，REITs法案被重新提出并在國會兩院表決通過，艾森豪威爾總統(tǒng)出于經(jīng)濟發(fā)展的考慮簽署了該法案，免除REITs用于分紅部分的所得稅。針對艾森豪威爾對于REITs侵蝕所得稅稅基的擔憂，國會在法案中禁止REITs主動經(jīng)營③法案規(guī)定，REITs必須將其資產(chǎn)交給獨立的第三方經(jīng)營和管理，95%以上的收入必須來自“被動”的金融投資，包括租金、股息、利息和資本收益，并禁止REITs設立子公司。1986年出臺的《稅收改革法案》放寬了對REITs經(jīng)營活動的限制，開始允許REITs在內(nèi)部向其租戶提供常規(guī)服務（Customary Real Estate Services），如公共區(qū)域清潔、安全服務、灑水和消防安全、垃圾收集等。因提供常規(guī)服務而獲得的收入被視為來自房地產(chǎn)的租金。，并對REITs提出了與RICs類似的資格要求，包括收入來源限制和強制分紅④REITs的收入中至少有75%必須來自房地產(chǎn)，且必須將90%以上的收入作為股息分配給投資者。。但在REITs發(fā)展過程中，一些公司試圖利用REITs所享受的稅收優(yōu)惠來逃避納稅義務，具體有以下幾種形式：

（一）利用REITs免稅分配企業(yè)增值財產(chǎn)

在1986年以前，根據(jù)美國稅法中的“通用事業(yè)原則”（General Utilities Doctrine），公司在清算過程中向股東分配增值財產(chǎn)，無需繳納企業(yè)所得稅。1986年《稅收改革法案》廢除了這一原則，將公司在清算過程中分配給股東的財產(chǎn)視為其將財產(chǎn)按公允價值出售給股東，公司確認收入后向股東分配現(xiàn)金。通用事業(yè)原則的廢止導致納稅人尋求其他方法來規(guī)避資產(chǎn)清算時的所得稅，方法之一是將公司轉換為不在公司層面繳納企業(yè)所得稅、僅向股東個人征稅的S公司⑤S公司是一種特殊的小型公司，股東人數(shù)不超過100人。它的納稅方式與合伙企業(yè)相似，因為公司本身不繳納企業(yè)所得稅，股東從公司獲得股息，并作為個人收入征稅。、RICs或者REITs，或者公司拆分出REITs，由REITs出售其增值資產(chǎn)，然后以股息形式分配給股東，利用REITs稅收優(yōu)惠免除公司層面的所得稅。

（二）利用股息扣除規(guī)則避稅

根據(jù)股息扣除（Dividends Receive Deduction）規(guī)則，公司在計算應稅收入時可扣除從其他公司得到的股息，以解決對同一筆收入的多重征稅問題。當REITs分紅免稅與股息扣除規(guī)則同時適用時，應稅收入可以轉為免稅收入。具體方法為：母公司先將其名下的不動產(chǎn)免稅分拆給一家子公司，并持有該子公司的多數(shù)股票。子公司在獲得REITs資格后，與母公司簽訂長期租賃協(xié)議。母公司向子公司支付租金、服務費以獲得不動產(chǎn)的使用權和配套服務，該筆支出可以在其計算應稅所得時作為費用扣除。子公司收到租金后再免稅分配給母公司，母公司基于股息扣除規(guī)則無需對子公司分紅繳納企業(yè)所得稅。經(jīng)過這一系列操作，母公司的應稅所得便轉變?yōu)槊舛愃没氐侥腹尽７康禺a(chǎn)雖然轉移到子公司名下，但由于雙方訂立了長期租賃合同，母公司仍對房地產(chǎn)擁有實際控制權。

（三）利用轉讓定價避稅

根據(jù)1960年REITs法案，REITs的主要收入必須來自被動的房地產(chǎn)投資。雖然1986年《稅收改革法案》允許REITs向其租戶提供常規(guī)服務，但REITs與一般房地產(chǎn)公司相比在配套服務的競爭上仍處于不利地位。1999年12月，美國國會頒布了REITs現(xiàn)代化法案（REIT Modernization Act），允許REITs組建應稅子公司（Taxable REIT Subsidiary，簡稱TRS）。TRS可以從事REITs禁止從事的積極經(jīng)營活動，對其收入依法繳納所得稅，不會對REITs的資格產(chǎn)生任何不利影響。REITs現(xiàn)代化法案發(fā)布后，TRS的增長速度驚人，到2004年，TRS的數(shù)量已經(jīng)有704個，資產(chǎn)總額高達682億美元（Thornton，2008）。但TRS的存在不僅否定了REITs本身的原始被動經(jīng)營的地位，而且由于REITs與TRS之間的關聯(lián)關系和稅收政策差異，兩者之間極易發(fā)生轉讓定價行為。實踐中，TRS與REITs之間的轉讓定價通常表現(xiàn)為在以下四種情形：①REITs將房屋出租給TRS，收取高于公平交易價格的租金；②TRS為REITs提供服務，收取低于公平交易價格的服務費；③TRS向REITs借款，支付高額利息、擔保費等費用；④REITs與TRS共享的辦公空間、設施設備、人力資源等，兩者之間成本費用分攤不合理（Vernon，2020）。

三、美國REITs反避稅法律制度

為解決REITs稅收政策的特殊性所帶來的避稅問題，美國通過內(nèi)置收益稅和違禁交易稅防止REITs免稅分配增值財產(chǎn)、銷售房地產(chǎn)套現(xiàn)，對REITs與TRS之間的轉讓定價行為征收懲罰性稅收，排除股息扣除規(guī)則的適用，來防止企業(yè)利用REITs稅收優(yōu)惠政策逃避企業(yè)所得稅。這些規(guī)定也在一定程度上起到了引導房地產(chǎn)投資信托長期持有、經(jīng)營管理房地產(chǎn)的作用。

（一）內(nèi)置收益稅（Built-In Gains Tax）

美國在廢除通用事業(yè)原則時修訂了《國內(nèi)收入法》第1374條，該條規(guī)定，公司轉為S公司后一定期限⑥美國《國內(nèi)收入法》規(guī)定的內(nèi)置收益稅的收入確認期為10年。為了刺激經(jīng)濟發(fā)展，2015年12月通過的《美國人免于高稅法案》（The Protecting Americans from Tax Hikes Act）將該期限縮短為5年。內(nèi)出售增值資產(chǎn)的，應當依法繳納內(nèi)置收益稅。內(nèi)置收益稅以該公司成為S公司時的資產(chǎn)價值計算，適用企業(yè)所得稅的最高稅率。1988年2月4日，美國國稅局根據(jù)《國內(nèi)收入法》第337條（d）款中的授權，發(fā)布了第88-19號通知，規(guī)定公司將資產(chǎn)轉入REITs將被視為以公平市價出售，除非REITs選擇依據(jù)《國內(nèi)收入法》第1374條的規(guī)定繳納內(nèi)置收益稅。收入確認期屆滿后，REITs出售資產(chǎn)無需再繳納內(nèi)置收益稅。內(nèi)置收益稅的設置為企業(yè)免稅設立REITs規(guī)定了資產(chǎn)持有期限，有效地規(guī)制了因設立REITs的稅收成本低，將企業(yè)轉換為REITs以逃避企業(yè)所得稅的行為。

（二）違禁交易稅

為了防止房地產(chǎn)企業(yè)轉化為REITs后利用稅收優(yōu)惠銷售房地產(chǎn)套現(xiàn)，美國法律規(guī)定，REITs對其因從事禁止交易而獲得的收入繳納100%的違禁交易稅。為明確禁止交易的范圍，法律規(guī)定，同時滿足以下條件的交易不屬于禁止交易：①持有該房地產(chǎn)2年以上；②REITs及其股東在2年內(nèi)對房地產(chǎn)支出的費用總額不得超過其售價的30%；③一年內(nèi)達成的房地產(chǎn)交易不超過7筆，或者納稅年度內(nèi)出售的房地產(chǎn)資產(chǎn)總額不超過當年年初REITs房地產(chǎn)資產(chǎn)總額的10%，或者一年內(nèi)所售物業(yè)的市值不超過當年年初REITs全部資產(chǎn)的市場價值的10%；④如果REITs在一年內(nèi)達成的房地產(chǎn)交易超過7筆，與所售房地產(chǎn)相關的所有營銷和開發(fā)支出均通過第三方或者應稅子公司支付；⑤持有土地及附著物2年以上產(chǎn)生租金收入。違禁交易稅規(guī)制了REITs短期頻繁買賣房地產(chǎn)的行為，體現(xiàn)出政府要求REITs以長期經(jīng)營管理房地產(chǎn)為目的，而非以出售為目的持有不動產(chǎn)。

（三）排除股息扣除規(guī)則的適用

美國《國內(nèi)收入法》規(guī)定，公司作為REITs的股東收到的股息在該公司計稅時不能作為一般股息從公司的應稅所得中扣除，而應當依法繳納企業(yè)所得稅。這是因為REITs已經(jīng)被免除聯(lián)邦所得稅，公司從REITs獲得的分紅不存在多重征稅問題。此外，法律賦予REITs稅收優(yōu)惠主要目的是為了向中小投資者提供投資房地產(chǎn)的機會、解決房地產(chǎn)市場資金不足的問題，將REITs分紅排除股息扣除規(guī)則的適用不會對該目的的實現(xiàn)產(chǎn)生不利影響。

（四）轉讓定價懲罰性稅收

針對REITs與TRS之間以避稅為目的的不公平的關聯(lián)交易，美國《國內(nèi)收入法》規(guī)定，如果REITs與其應稅子公司之間的交易不符合獨立交易原則，美國國稅局有權對該交易進行重新定價，并對重新確定收入征收100%懲罰性稅款。同時，法律規(guī)定了安全港規(guī)則，以下情形應當認定TRS與REITs之間的交易定價符合獨立交易原則：①TRS以該價格與無關聯(lián)第三方達成大量的交易；②該定價不低于直接成本的150%；③TRS提供的服務單獨收費，且接受TRS服務的租戶與不接受TRS服務的租戶之間的租金具有可比性。

四、我國現(xiàn)行稅制下REITs稅收優(yōu)惠可能導致的避稅問題

稅收優(yōu)惠是REITs在美國、澳大利亞等西方發(fā)達國家取得成功的重要原因（馮曉明，2009）。雖然從表面上看REITs可能會侵蝕企業(yè)所得稅稅基，但REITs股東繳納的稅款將會增加，且REITs將私人資金引入房地產(chǎn)市場，其對國家經(jīng)濟發(fā)展帶來的積極影響遠大于其可能會對稅收收入造成的不利影響（Bradley，2015）。目前我國財稅部門正在積極研究針對公募REITs的稅收政策以解決市場參與者潛在的稅收痛點（杜麗娟，2020），但REITs稅收優(yōu)惠可能帶來的避稅問題也不容忽視。在我國現(xiàn)行稅制下，給予REITs稅收優(yōu)惠可能會存在以下避稅問題：

第一，利用REITs逃避房地產(chǎn)交易相關納稅義務。2020年8月證監(jiān)會發(fā)布的公募REITs試點文件未對公募基金的期限和項目公司持有不動產(chǎn)的期限作出明確的規(guī)定。若不對REITs持有資產(chǎn)的期限進行限制，放任其在短期內(nèi)大量從事房地產(chǎn)買賣活動，房地產(chǎn)企業(yè)可能利用REITs稅收優(yōu)惠從事稅收套利。REITs將淪為一種稅收成本低廉的炒房工具，不利于房地產(chǎn)市場的穩(wěn)定發(fā)展。若同時在REITs設立環(huán)節(jié)給予稅收優(yōu)惠，則會進一步降低企業(yè)的避稅成本。公司可能通過設立REITs處置其持有的房地產(chǎn)，以逃避因買賣房產(chǎn)而產(chǎn)生的納稅義務。

第二，利用REITs將企業(yè)的應稅所得轉變?yōu)槊舛愃谩８鶕?jù)財政部、國家稅務局發(fā)布的《關于開放式證券投資基金有關稅收問題的通知》（財稅[2002]128號），企業(yè)投資者從證券投資基金中取得的收入，暫不征收企業(yè)所得稅。在項目公司享受所得稅優(yōu)惠待遇的情況下，若根據(jù)上述規(guī)定對公募基金向企業(yè)投資者支付的分紅不征收企業(yè)所得稅，企業(yè)可能通過設立REITs逃避企業(yè)所得稅納稅義務。企業(yè)剝離房地產(chǎn)設立REITs后與其簽訂長期租賃協(xié)議，并按照租賃協(xié)議向REITs支付租金，該筆租金再以股息形式分配給公司。公司的應稅收入享受兩次稅收優(yōu)惠后，便轉化為免稅收入回到公司。與REITs不同的是，一般的投資基金收到的股息是投資對象企業(yè)的稅后所得，而在項目公司享受所得稅優(yōu)惠的情況下項目公司向公募基金分配的股息不存在多重征稅的問題。

第三，具有關聯(lián)關系的管理公司之間轉讓定價問題。由于現(xiàn)行《公司法》中關于公司設立、股份轉讓及利潤分配等規(guī)定與公司型REITs的運作不相適應（匡國建，2009），目前開展試點的基礎設施公募REITs采取“公募基金+資產(chǎn)支持專項計劃（ABS）”的產(chǎn)品架構。根據(jù)《公開募集基礎設施證券投資基金指引（試行）》第三十六條，基金管理人可以設立專門的子公司承擔基礎設施項目運營管理職責。如果具有關聯(lián)關系的運營機構與項目公司存在稅收政策差異，兩者可能出于稅收成本的考慮，作出不符合公平交易的避稅安排。比如通過關聯(lián)交易將利潤轉移至享受稅收優(yōu)惠的項目公司，成本費用則由運營管理公司承擔。因此，在制定REITs稅收優(yōu)惠政策時，應當關注項目公司與管理公司之間的轉讓定價問題。

五、對我國構建REITs反避稅制度的建議

雖然我國與美國在稅收制度上存在較大的差異，但納稅主體采取的避稅方法具有一致性，都是利用不同組織實體之間的稅收負擔的差異進行避稅。本文在結合美國的REITs反避稅立法經(jīng)驗的基礎上，對我國REITs反避稅制度的構建提出如下建議：

第一，明確項目公司持有底層資產(chǎn)的期限，對利用REITs買賣房地產(chǎn)套利的行為征收懲罰性稅款，并將設立環(huán)節(jié)的稅收優(yōu)惠與資產(chǎn)持有期限掛鉤。期限的規(guī)定對于防止REITs成為集資炒房工具尤為重要，在房地產(chǎn)信托運營管理的過程中，應當僅允許REITs以調(diào)整資產(chǎn)結構為目的買賣房地產(chǎn)。通過稅收引導REITs長期經(jīng)營管理底層資產(chǎn)，對于以出售為目的而持有房地產(chǎn)的REITs征收高額稅款。同時，REITs設立環(huán)節(jié)的稅收優(yōu)惠也應當根據(jù)項目公司資產(chǎn)持有時間的長短區(qū)別適用。對設立后短期內(nèi)處置資產(chǎn)的REITs依法征收設立環(huán)節(jié)的各項稅收，僅允許資產(chǎn)持有時間超過特定期限的REITs享受設立環(huán)節(jié)的稅收優(yōu)惠。

第二，REITs稅收優(yōu)惠政策與其他免稅規(guī)定相銜接，將企業(yè)投資者獲得的REITs分紅認定為應稅收入。在制定REITs稅收優(yōu)惠時，應當注意與其他稅收優(yōu)惠的銜接。如前所述，在REITs已經(jīng)享受所得稅優(yōu)惠待遇的情況下，對企業(yè)投資者收到的REITs分紅征收企業(yè)所得稅并不會導致多重征稅問題。企業(yè)投資者收到的REITs分紅應排除其他稅收優(yōu)惠的同時適用，依法計入企業(yè)投資者的應稅所得額中。

第三，關注項目公司與運營管理公司之間轉讓定價問題，加強轉讓定價反避稅執(zhí)法。雖然我國法律規(guī)定稅務機關有權對關聯(lián)企業(yè)之間轉讓定價的行為進行調(diào)查、評估、調(diào)整，但REITs享受的稅收優(yōu)惠極易導致關聯(lián)企業(yè)之間通過轉讓定價逃避納稅義務。因此，有必要加強對REITs結構中關聯(lián)企業(yè)之間的業(yè)務往來是否符合獨立交易原則的行政審查，重點關注利潤率遠高于市場平均水平的REITs。

發(fā)展房地產(chǎn)信托投資基金可以為中小投資者提供參與房地產(chǎn)投資的機會，有助于盤活我國存量房產(chǎn)市場、促進企業(yè)向輕資產(chǎn)經(jīng)營模式轉型。稅收支持對于促進房地產(chǎn)信托投資基金的發(fā)展至關重要，但稅收優(yōu)惠的制定應當遵守稅收中性原則，避免對競爭秩序和稅負公平造成破壞。我國在制定REITs稅收政策時應當注意因稅收優(yōu)惠而導致的避稅漏洞，制定相應的反避稅規(guī)定，并加強REITs反避稅執(zhí)法。