解釋論下我國抵押動產轉讓規(guī)則的適用

何林峰

一、問題的提出

相較于動產質押，動產抵押擔保債權實現(xiàn)，并不要求向債權人移轉動產。正因如此，抵押人可以繼續(xù)占有、使用動產，充分發(fā)揮動產的經濟價值，避免社會資源閑置、浪費。同時，抵押權人不占有、控制動產，極大減輕了其保管負擔和法律風險。動產抵押憑借上述制度優(yōu)勢，在現(xiàn)代經濟生活中迸發(fā)出巨大的活力，一躍成為“擔保之王”。但也正因為動產抵押不要求移轉占有動產，使得抵押人極易將已設有抵押的動產有償轉讓給買受人。如何平衡抵押權人與買受人利益的問題由此產生。

我國關于抵押動產的轉讓規(guī)則在32年里變動頻繁，立法機關對有關抵押動產的流通性、動產抵押權的追及力以及抵押動產轉讓規(guī)則與其他民事制度銜接等問題一直未能形成持續(xù)、穩(wěn)定的規(guī)范。而這進一步導致司法機關在裁判活動中適用有關規(guī)則的差異性較大，“同案不同判”的現(xiàn)象極為普遍。針對上述問題，學術理論界針對《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)頒布前的法律規(guī)范，運用立法論、解釋論等方法做了大量研究，但未能形成較為統(tǒng)一的觀點。2021年1月1日開始實施的《民法典》一改昔日限制抵押物流轉的立法態(tài)度，回歸了抵押物自由流轉的傳統(tǒng)法理，并在此基礎上重構了抵押動產轉讓規(guī)則。因此，有必要在實務部門和學術理論界現(xiàn)有研究基礎上，圍繞《民法典》第403條、第404條以及第406條，對抵押動產轉讓規(guī)則展開研究，從而實現(xiàn)統(tǒng)一我國動產抵押法律適用的目標。

二、抵押動產轉讓規(guī)則的歷史演進

(一)《民通意見》禁止抵押動產轉讓

我國抵押動產轉讓規(guī)則最早見于1988年4月實施的《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《民通意見》)第115條，本條規(guī)定抵押人未經抵押權人同意轉讓動產的，該轉讓行為自始、當然無效。

《民通意見》禁止抵押動產轉讓，直接否定了抵押人的處分權能，給予了抵押權人超越抵押權權能的法律保護。依照傳統(tǒng)物權法理論，抵押權作為一項用益物權并不能禁止抵押人處分其所有物。此外，嚴格禁止抵押動產轉讓折損了動產的經濟價值，不利于“物盡其用”目標的實現(xiàn)。(1)許明月：《抵押物轉讓制度之立法缺失及其司法解釋補救——評〈中華人民共和國物權法〉第191條》，《法商研究》2008年第2期，第143頁。

(二)《擔保法》嚴格限制抵押動產轉讓

1995年10月實施的《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)第49條第1款規(guī)定，只要抵押人通知抵押權人并告知買受人在轉讓動產上負有抵押，則不再禁止已辦理抵押登記的動產轉讓。若抵押人未履行上述義務，則轉讓行為無效。與此同時，第49條第2款規(guī)定，轉讓價款明顯低于動產價值的，抵押權人有權要求抵押人提供擔保。若抵押人不提供擔保，則抵押物不得轉讓。從上述規(guī)定可以看出，《擔保法》以辦理登記與否為劃分依據(jù)，對抵押動產轉讓規(guī)則做出了不同的規(guī)定。具體來說，對于已辦理登記的抵押動產，只要抵押人履行告知義務，并保證轉讓價款不低于實際價值或提供相應擔保，則可以向買受人轉讓。但對于未辦理登記的抵押動產，抵押人只需使轉讓價款不低于動產價值或提供相應擔保，就可以向買受人轉讓。事實上，《擔保法》第49條第1款的立法依據(jù)是1986年4月發(fā)布的《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第55條與第58條。根據(jù)《民法通則》第55條之規(guī)定，民事法律行為應符合當事人的真實意思表示。買受人對合同標的享有知情權，抵押人應在交易時履行告知義務，使買受人知曉動產設立抵押事實。若抵押人未履行法定義務致使買受人做出錯誤意思表示，則應認為抵押人刻意隱瞞動產真實情況，構成欺詐。抵押權人或買受人可訴諸《民法通則》第58條第3項，主張抵押動產轉讓行為無法律效力。而《擔保法》第49條第2款是《民法通知》第58條第4項在擔保制度中的具體表現(xiàn)，當?shù)盅喝舜_告知買受人抵押事實后，買受人依然選擇受讓動產的，則抵押人與買受人系惡意串通損害抵押權人合法利益。因此，抵押權人有權請求人民法院確認抵押動產轉讓行為無效。

從上述分析來看，雖然《擔保法》留有抵押動產轉讓的空間，但實際操作起來卻極為困難。此外，《擔保法》第49條有關抵押動產轉讓的規(guī)定亦不合理。首先，抵押人所承擔的通知與告知義務，本質上屬于附隨義務。附隨義務系依誠實信用原則產生，由當事人根據(jù)合同的性質、目的和交易習慣所理應承擔的義務。(2)王利明：《論合同法組織經濟的功能》，《中外法學》2017年第1期，第112頁。。而《擔保法》第43條規(guī)定，抵押登記僅具有對抗第三人的效力，與抵押人是否應當履行附隨義務并無關聯(lián)。因此，不論抵押動產是否辦理登記，抵押人均應遵循“誠實信用原則”，通知抵押權人并告知買受人相關事實?！稉７ā返?9條第1款以抵押動產登記情況對抵押人是否履行附隨義務做出的不同規(guī)定，不盡合理。其次，無效是法律對民事行為合法性的徹底否定，故唯有行為嚴重損害國家、集體或個人利益才應宣告其無效。但抵押人未履行通知或告知義務并不一定損害抵押權人利益，上述附隨義務與動產價值的保全并不直接相關(3)鄒海林：《抵押物的轉讓與抵押權的效力》，《法學研究》1999年第4期，第140頁。。宣告抵押動產轉讓行為無效并不利于保護不知情的買受人，反而會使其承擔因抵押人過錯造成的不利后果。最后，《擔保法》建構的抵押動產轉讓規(guī)則使抵押人完全可以獨自掌控轉讓行為的效力。如抵押人后續(xù)不想轉讓動產，可以故意不履行通知或告知義務，進而主張轉讓行為無效，從買受人處取回動產。此時，抵押人與買受人權利義務嚴重不對等，毫無交易安全可言(4)徐潔：《論動產抵押物的移轉與抵押權的效力》，《中國法學》2002年第6期，第176頁。。

(三)《擔保法解釋》對嚴格限制的修正

在《擔保法》實施五年后，最高人民法院于2000年發(fā)布了《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《擔保法解釋》)。該解釋第67條沿襲了《擔保法》的區(qū)分邏輯，對于已辦理登記的抵押動產，抵押人未履行通知或告知義務，抵押權人可以行使抵押權的追及效力。此時，若買受人想繼續(xù)保有動產，可以行使滌除權以消滅動產上負擔的抵押，(5)孔祥?。骸稉７捌渌痉ń忉尩睦斫馀c適用》，北京：法律出版社，2001年，第248頁。買受人事后有權向抵押人追償。對未辦理抵押登記的動產，抵押權的追及效力受到阻卻，但抵押權人有權要求抵押人賠付因此造成的損失。在魏海威與吳建國、湯計雷案外人執(zhí)行異議一案中，江蘇省高級人民法院認為，《擔保法解釋》第67條確認了抵押權的追及效力，故受讓人可以取得抵押動產所有權。但筆者認為，《擔保法》嚴格限制抵押動產轉讓的態(tài)度，并未發(fā)生較大轉變。

首先，《擔保法解釋》系最高人民法院對《擔保法》相關規(guī)則的細化，故不能與立法機關已制定的限制抵押動產轉讓規(guī)則相沖突。其次，《擔保法解釋》第67條關于追及效力的規(guī)定，實質上是對《擔保法》第43條規(guī)定的公示對抗效力的重申?！稉７ń忉尅分栽诘?7條如此關注抵押權的追及效力，是因為實踐中抵押人未履行通知或告知義務就轉讓抵押動產，致使抵押權人難以追及動產的情況較為普遍。(6)全國人大常委會法制工作委員會民法室主編：《〈中華人民共和國物權法〉條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京：北京大學出版社，2007年，第190頁。因此，司法機關訴諸于動產抵押的追及力來保護抵押權人利益。最后，買受人取得所有權是以行使滌除權為前提，動產抵押權的消滅與抵押權的追及效力并無關系。

(四)《物權法》確立限制抵押動產轉讓

2007年10月實施的《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)為抵押動產轉讓提供了更多的實現(xiàn)路徑，在一定程度上緩和了《擔保法》所確立的嚴格限制轉讓模式?！段餀喾ā返?91條規(guī)定，除買受人行使滌除權消除抵押權外，抵押人未經抵押權人同意，抵押動產不得轉讓。若抵押權人同意轉讓抵押動產，則抵押人應將轉讓價款向抵押權人提前清償債務或提存。之所以做此種規(guī)定，其背后的立法理由有如下兩點。

第一，動產抵押權作為一種典型擔保物權，其關注的是動產所具有的交換價值。既然抵押人已通過轉讓實現(xiàn)動產的交換價值，那么抵押人就應以轉讓價款清償債務。(7)胡康生：《中華人民共和國物權法釋義》，北京：法律出版社，2007年，第418-419頁。第二，依據(jù)《擔保法》第49條，抵押人在與買受人交易時，應當保證轉讓價款與動產價值大抵相當。但在具體個案的處理中，司法機關逐漸發(fā)現(xiàn)動產的實際價值難以判斷，而轉讓價款的多寡又取決于交易的地點、時間、供需狀況以及成本等因素。法院僅以當?shù)厥袌鰞r格為標準判斷轉讓價款是否偏離動產實際價值，難免有失偏頗。因此，《擔保法》第49條在現(xiàn)實中并不具有較強的可操作性。為規(guī)避上述存在的判斷困難，立法機關選擇直接以所得價款提前清償或者提存。

相較于《擔保法》與《擔保法解釋》，雖然《物權法》為實現(xiàn)抵押動產轉讓留有更大的可能性，但從第191條規(guī)定的內容還是能看到立法機關并未從根本上改變其限制抵押動產轉讓的態(tài)度。與《擔保法解釋》相比，《物權法》淡化了登記公示制度的作用，否認了動產抵押權的追及效力。第191條規(guī)定，“提前清償或提存轉讓價款”雖然在一定程度上有助于保護抵押權人，但其存在的弊端也為學術理論界所批評。(8)梁上上、貝金欣：《抵押物轉讓中的利益衡量與制度設計》，《法學研究》2005年第4期。

首先，根據(jù)當時施行的1999年《中華人民共和國合同法》第91條之規(guī)定，清償債務和提存均使合同權利義務終止。但抵押人轉讓抵押動產時，主債權債務尚未到期?！疤崆扒鍍敾蛱岽孓D讓價款”以剝奪抵押人的期限利益為代價，盡可能避免后續(xù)可能出現(xiàn)抵押權效力糾紛的做法，有違擔保物權的從屬性。其次，《物權法》一改此前《擔保法》確立的由抵押人單獨控制抵押動產流轉的規(guī)定，轉而將控制權完全授予抵押權人。但此種規(guī)則設計反而使抵押權人取得了超越正常抵押權所保護的利益范圍，抵押權人很可能為了保護其債權實現(xiàn)，而濫用其“同意權”，致使抵押動產在現(xiàn)實中無法轉讓。再次，提前“提存轉讓價款”會使大量社會資源長時間閑置，有違“物盡其用”理念。(9)孫憲忠、徐蓓：《〈物權法〉第191條的缺陷分析和修正方案》，《清華法學》2017年第2期，第88頁。最后，有部分學者割裂了民法的體系性，誤將“提前清償或提存”認為是抵押權物上代位性的體現(xiàn)，該觀點的邏輯基礎在于對《物權法》第174條的“擴大解釋”。(10)冉克平：《論抵押不動產轉讓的法律效果——〈物權法〉第191條釋論》，《當代法學》2015年第5期，第76頁。但筆者認為，運用擴大解釋并不能從《物權法》第174條中得出上述觀點。根據(jù)法律解釋方法原理，擴大解釋只能在詞語文義包括的含義范圍內得出結論，不能超出普通人的可預測范圍。盡管第174條在適用情形和價金類型上皆用“等”字擴展外延，但抵押動產轉讓一方面未使動產毀損、滅失，另一方面轉讓也與征收此種原始取得方式有本質區(qū)別。動產抵押規(guī)則應當恪守物權法定主義，不能做出此種逾越法條文義的解釋。因此，轉讓價款并不屬于第174條規(guī)定的代位物，所謂的“轉讓價款物上代位說”并不成立，(11)程瀟：《論抵押財產的轉讓“重慶索特鹽化股份有限公司與重慶新萬基房地產開發(fā)有限公司土地使用權轉讓合同糾紛案”評釋》，《中外法學》2014年第5期?！疤崆扒鍍敾蛱岽孓D讓價款”本質上是因抵押權實現(xiàn)而歸于消滅。

(五)《民法典》允許抵押動產自由轉讓

2021年1月1日施行的《民法典》以及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》(以下簡稱《民法典擔保制度解釋》)并未沿襲此前限制抵押動產轉讓的立法模式，轉而以動產自由轉讓為核心建立了一套新的規(guī)則體系。在抵押權人救濟方面，我國采取了與日本相類似的路徑，即以抵押權追及力與轉讓價款清償制度“雙規(guī)并行”。(12)高圣平：《物權法與擔保法：對比分析與適用》，北京：人民法院出版社，2010年，第156頁。具體來說，《民法典》第406條規(guī)定，除當事人另有約定外，抵押動產可以自由轉讓，抵押權不因此受任何影響。該規(guī)則是抵押權追及效力和支配效力的延伸，為抵押權人在物權法層面提供了一條新的權利救濟渠道。與此同時，本條對《物權法》有關“提前清償債務或提存”進行了調整，有以下兩點變化。

其一，《民法典》對抵押權人就轉讓價款主張?zhí)崆扒鍍攤鶆栈蛱岽嬖O置了前置條件，即抵押權人須舉證證明轉讓抵押動產存在危及抵押權實現(xiàn)的可能。其二，因第406條承認了抵押權的追及效力，故要求抵押人不論抵押動產登記與否，均須及時通知抵押權人，從而讓抵押權人評估轉讓行為對抵押權的影響程度，并以此決定究竟是選擇向抵押人主張?zhí)崆扒鍍攤鶆栈蛱岽?，還是選擇在債務人到期不清償債務時行使動產抵押權。

三、抵押動產轉讓一般規(guī)則的理解與適用

(一)“當事人另有約定”的法律拘束力

《民法典》第406條在承認抵押動產自由轉讓的同時，又允許抵押權人與抵押人約定在抵押期間禁止或限制抵押動產轉讓。域外立法例未見此類規(guī)則，乃我國《民法典》之特有規(guī)定。筆者認為，該但書條款充分彰顯了我國對民事主體意思自治的尊重。毫無疑問，抵押權人可在事前預估抵押動產流轉存在的風險，并依本條規(guī)定借助違約金、民事懲罰等法律手段威懾抵押人，預防抵押動產可能存在的風險。(13)盛堅、付欣剛、王伯釗：《抵押權追及力的行使條件及限制》，《山東審判》2003年第6期。但值得思考的是，當事人約定禁止或限制抵押動產轉讓是否對抵押動產具有支配效力，即特別約定能否對抗買受人？筆者認為，根據(jù)合同相對性和不得為他人設定義務的債法理論，特別約定一般僅在抵押權人與抵押人間發(fā)生法律效力。若買受人并不知曉上述約定，則不應在債法層面受到約束，更應免受物權法拘束力。(14)姚瑞光：《民法物權論》，北京：中國政法大學出版社，2011年，第149頁。否則，抵押權人為確保其債權實現(xiàn)，必然會與抵押人約定禁止或者限制抵押動產轉讓。抵押權人又獲得了《物權法》第191條單獨控制抵押動產的權限，《民法典》確立的“物盡其用”理念恐難以實現(xiàn)。

但若買受人知曉禁止或限制抵押動產流轉的特別約定，抵押權人能否以此對抗買受人？筆者認為，買受人知悉抵押權人與抵押人的特別約定，必然知曉轉讓動產設有抵押，即動產抵押權對該特定買受人完成公示，應取得類似于登記產生的對抗效力。此外，對《民法典》第403條做相反解釋，即使動產抵押權未辦理登記，抵押權人也可以對抗惡意買受人。(15)王洪亮：《動產抵押登記效力規(guī)則的獨立性解析》，《法學》2009年第11期，第95頁。買受人在知悉抵押權人與抵押人存在特別約定的情況下，仍選擇從抵押人處受讓動產系存有惡意。綜上，抵押權人可以對抗知悉特別約定的買受人，請求司法機關確認動產轉讓不發(fā)生物權效力?！睹穹ǖ鋼Ｖ贫冉忉尅返?3條正是在上述邏輯推理下，對《民法典》第406條但書條款的進一步細化。與此同時，為便捷司法機關認定買受人主觀善意狀態(tài)，《民法典擔保制度解釋》第43條第2款設置了更為客觀的善意標準，即當事人若將特別約定辦理登記，則推定買受人應當知道動產轉讓被禁止或限制。此時，買受人仍執(zhí)意與抵押人交易，則主觀明顯具有惡意。但隨之而來的問題的是，當事人應向哪個登記機關申請就特別約定辦理登記？具體辦理程序應當如何設置？特別約定能否納入既有的動產抵押登記制度中？上述問題有待登記機關在統(tǒng)一動產和權利擔保登記制度中予以解決，并須逐步完善、升級配套操作系統(tǒng)和登記服務功能。

(二)登記公示制度下的抵押動產轉讓規(guī)則

1.查詢動產抵押登記應為買受人法定義務

《民法典》第403條繼承了《物權法》第188條有關動產抵押效力的規(guī)定，動產抵押權自抵押合同生效時設立。因此，相較于其他物權，動產抵押權從其誕生之初就“先天不足”。它背離了《民法典》第224條以占有作為公示手段建立的動產物權變動和公示規(guī)則，以私密性極強的契約作為物權設立手段，欠缺公示公信力。買受人無法基于“占有即所有”的傳統(tǒng)物權法理念保證交易安全，(16)朱巖、高圣平、陳鑫：《中國物權法評注》，北京：北京大學出版社，2007年，第60-61頁。抵押權人與買受人存在激烈的利益沖突。我國立法機關曾希冀通過禁止、限制抵押動產轉讓，從源頭杜絕利益沖突的出現(xiàn)。但這種簡單、粗暴的解決方式已難以滿足當前社會財富高速流動的現(xiàn)實需要，如何在《民法典》“物盡其用”理念下調和抵押權人和買受人的矛盾就顯得格外重要。

事實上，隨著借用、租賃、所有權保留、融資租賃等商業(yè)模式在現(xiàn)代經濟生活中運用愈加頻繁，占有作為動產物權公示手段的正當性愈發(fā)受到挑戰(zhàn)。有學者提出，應改變我國動產抵押設定方式，采取登記生效主義解決動產抵押權的二元公示結構問題。(17)鄧琦：《論我國動產抵押制度的完善》，《學術交流》2011年第7期，第107頁。另有觀點認為，應借鑒我國臺灣地區(qū)“動產擔保交易法”以及“動產擔保交易法實施細則”有關規(guī)定，由登記機關或其授權的債權人在動產顯著位置烙印、粘貼標簽或做特殊標記，使買受人知曉動產負有抵押。但也有觀點認為，雖然占有并不完全公示動產物權的公信力。但占有是立法者在對其他制度設計比較后，選擇的最符合動產物權流轉現(xiàn)實狀況的公示手段。相較于其他公示方式，占有具有更強的證明效果。(18)紀海龍：《解構動產公示、公信原則》，《中外法學》2014年第3期。顯然，新修訂的《民法典》采納了最后一種觀點，選擇延續(xù)舊法以占有外觀推定動產真實權利人的做法，并在此基礎上構建一整套相應的利益沖突解決機制。

在動產抵押制度中，立法者通過建立、健全動產抵押登記制度使抵押權人向買受人彰顯其身份，從而平衡權利實現(xiàn)和交易安全。但對于買受人交易時是否應當主動查詢動產抵押登記情況，有觀點認為買受人不負有查詢動產抵押登記的義務。(19)黃家鎮(zhèn)：《破解動產抵押的“戈爾迪之結”——論〈物權法〉動產抵押制度的完善》，《河北學刊》2008年第6期，第179頁。只要買受人不知曉動產抵押事實，抵押權人就不能向善意買受人追及動產。但筆者認為，查詢動產抵押登記應是買受人的法定義務。若買受人不履行該義務，則恐怕難以稱其為“善意第三人”。之所以認為買受人負有查詢義務是因為，一方面隨著我國經濟社會的繁榮發(fā)展，市場交易主體的風險意識、法律意識均有所提高，買受人在交易前就標的物開展調查，符合經濟生活現(xiàn)實，具有合理性。另一方面，買受人履行查詢義務具有可行性。國家市場監(jiān)督管理總局在2019年施行《動產抵押登記辦法》后，我國動產抵押登記長期存在的“多頭管理、多頭登記、地域分割”的問題得以解決。(20)全國人大常委會法工委民法室主編：《物權立法背景與觀點全集》，北京：法律出版社，2007年，第620頁。并且，國務院在2021年頒行《關于實施動產和權利擔保統(tǒng)一登記的決定》后，中國人民銀行進一步升級、優(yōu)化了動產融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)，社會公眾可以通過抵押人名稱、身份證號碼、統(tǒng)一社會信用代碼或者登記編號在線查詢動產抵押情況。動產融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)不僅方便了動產抵押登記的辦理，而且大幅壓縮了買受人的查詢成本，提高了登記公示的效率。(21)劉德良：《民法學基本理論在網絡時代所面臨的問題》，《比較法研究》2004年第4期，第49頁。在這種情況下，要求買受人事前對動產抵押情況開展盡調、規(guī)避風險，并不會使其承受過重的交易負擔。

因此，在第403條下，查詢動產抵押登記理應是買受人法定義務。司法機關可在適用第403條時，應當要求買受人證明其盡到了注意義務，在交易時查詢了動產抵押登記情況。舉例而言，買受人可在查詢時從動產融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)中下載具有唯一編號的查詢文件，證明其已履行查詢義務。若買受人不能證明其履行了查詢義務，則司法機關不應將其歸為“善意第三人”。此時，抵押權人可依法向買受人追及動產。

2.未辦理登記并非動產抵押權的消滅事由

《民法典》第406條第1款規(guī)定，抵押權不受抵押動產轉讓的影響。同時，從《民法典》第393條對擔保物權消滅事由的規(guī)定來看，轉讓行為以及未辦理抵押登記均不使動產抵押權消滅。換句話說，不論抵押動產是否辦理登記，買受人占有的動產上均附有抵押。有觀點認為，未登記抵押動產不具有對抗效力，抵押權消滅。(22)楊善長：《動產抵押物轉讓中的利益沖突及調和——基于解釋論和立法論的視角》，《晉陽學刊》2018年第6期，第135頁。但筆者認為，上述觀點否認了抵押權的追及效力，錯誤地認為登記制度直接影響抵押權的有效設立。由于動產抵押欠缺占有公示要件，致使動產抵押權的物權效力不足，成為一種游離于物權和債權之間的不完全物權。所以，抵押權的物權效力無法得以充分彰顯。(23)鄒海林：《動產擔保物權的公示原則表達——以民法典物權法分編的制度設計為樣本》，《法制研究》2017年第6期，第62頁。登記制度補強了動產抵押權的公示性，從而使其具備了物權對世性的內核。(24)魏盛禮：《一般動產抵押：一種法律理論的虛幻——兼評〈物權法〉草案關于一般動產抵押的規(guī)定》，《南昌大學學報(人文社科版)》2005年第6期，第71頁。因此，已登記的抵押動產不論流轉于何人之手，抵押權人均可追及物之所在。(25)崔建遠：《物權法(第三版)》，北京：人民大學出版社，2014年，第40頁。登記制度并非買受人無負擔取得動產所有權的依據(jù)，(26)林清汶：《對于民法第867條抵押權追及性之研究與建議》，陳榮隆、謝哲勝、吳瑾瑜、吳光陸、蔡明誠、劉宗榮、溫豐文、林清汶、陳洸岳、林洲富主編：《抵押權專題研究》，臺北：元照出版公司，2016年，第151-152頁。只因動產抵押權缺少公示要件而導致其追及效力受阻，抵押權人不能向買受人追及抵押動產。雖然抵押權消滅與抵押權追及效力受阻從法律效果上看是一致的，但其背后的理論依據(jù)卻截然不同。

另外，除登記作為動產抵押權的公示手段外，《民法典擔保制度解釋》第54條第1項還規(guī)定買受人知道或應當知道抵押權人與抵押人已經訂立抵押合同，同樣會使動產抵押權具有完整的物權屬性。在此情形下，即使動產抵押權未辦理登記，抵押權人仍有權向非善意的買受人請求行使抵押權。

3.未登記動產抵押權不適用善意取得制度

在《民法典》頒行前，我國曾長期奉行禁止或限制抵押動產轉讓的立法政策，否認動產抵押權的追及效力。有學者認為，抵押人轉讓抵押財產構成無權處分。若抵押動產未辦理登記，則買受人可依據(jù)善意取得制度取得無任何權利負擔的動產所有權，抵押權隨之消滅。(27)劉家安：《〈民法典〉抵押物轉讓規(guī)則的體系解讀——以第406條為中心》，《山東大學學報(哲學社會科學版)》2020年第6期，第73頁?！睹穹ǖ洹返?03條規(guī)定，“未經登記，不得對抗善意第三人”系動產物權的消滅事由，該條文是第311條第三人善意取得制度在動產抵押權中自然延伸。(28)王琦：《論抵押財產轉讓對抵押權的影響——以〈民法典〉第403、404、406條的協(xié)調適用為視角》，《北京航空航天大學學報(社會科學版)》2020年第9期，第3頁。上述觀點在司法實務中也有所體現(xiàn)，部分法院認為買受人善意取得動產所有權，未經登記的抵押權消滅。(29)參見：浦城縣紅光汽車發(fā)展有限公司與熊麗軍案外人執(zhí)行異議案，福建省南平市中級人民法院(2016)閩07民終1456號；長遠擔保公司與創(chuàng)潤礦石公司追償權糾紛案，湖北省襄陽市中級人民法院(2014)鄂襄陽中民三初字第00129號；虞雷軍與寧波新鑫金亞工程機械有限公司返還原物糾紛案，浙江省寧波市中級人民法院(2015)浙甬民一終字第1299號；朱曉玲、馬彐珍房屋買賣合同糾紛案，福建省福州市中級人民法院(2018)閩01民終3150號。由此，登記制度與善意取得制度在民法體系內相互關聯(lián)。(30)郭志京：《也論中國物權法上的對抗登記主義》，《比較法研究》2014年第3期，第104頁。

事實上，此種觀點的合理性有待商榷。根據(jù)民法基本理論，無權處分一般是指沒有處分權的人以自己的名義處分財產。(31)王利明：《物權法研究(第三版上卷)》，北京：中國人民大學出版社，2013年，第437頁。但設立抵押權并不改變動產歸屬，抵押人處分動產是正常行使所有權的處分權能，應屬有權處分。(32)張永利、王效賢：《抵押權新論》，北京：法律出版社，2014年，第175頁。買受人取得動產所有權系從抵押人處繼受取得，動產上仍負有抵押權。只是因抵押動產未辦理登記，抵押權人不能向買受人追及動產。因此，轉讓抵押動產不存在善意取得的適用空間。買受人并非原始取得動產所有權的觀點，也再次契合了《民法典》第393條關于擔保物權消滅事由的規(guī)定。

(三)買受人可依第393條滌除動產抵押權

滌除權是指，取得抵押動產的買受人，通過向抵押權人支付與抵押物價值相當?shù)慕疱X或替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆眨ヒ栏接趧赢a的抵押權。(33)趙林青：《滌除權制度之我見》，《甘肅政法學院學報》2006年第5期，第75頁。滌除權制度是平衡抵押權人、抵押人以及買受人間利益的重要法律手段，諸如法國、日本及瑞士等國家均在立法中確立了該制度。我國曾先后在《擔保法解釋》第67條第1款、《物權法》第191條第2款對滌除權制度有所規(guī)定，允許買受人通過代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆盏姆绞剑麥鐒赢a上所負擔的抵押權。因抵押權人不能向買受人追及未登記的抵押動產，又加之買受人無須辦理抵押注銷登記，故買受人對未辦理抵押登記的動產并無行使滌除權的必要。與之相較，滌除已登記的動產抵押權，對買受人而言更有實際意義。

筆者認為，滌除動產抵押權是買受人代抵押人償還債務后，基于抵押權從屬性之必然結果。盡管《民法典》第406條未規(guī)定滌除權制度，但買受人因抵押權從屬性理所應當享有滌除權，《擔保法解釋》第67條以及《物權法》第191條有關滌除權之規(guī)定仍有適用空間。買受人向抵押權人代為清償后，可依《民法典》第393條第1項主張動產抵押權消滅，并要求辦理注銷登記。

四、“正常經營買受人規(guī)則”的理解與適用

(一)“正常經營買受人規(guī)則”的變革與突破

2007年，我國《物權法》第181條、第189條第2款首次將“正常經營買受人規(guī)則”納入動產抵押體系，但此時其僅作為動產浮動抵押效力規(guī)則的組成要件。在本次《民法典》編纂中，“正常經營買受人規(guī)則”為其繼承?！睹穹ǖ洹返?04條規(guī)定，只要正常經營活動中的買受人支付合理價款并取得動產，抵押權人就不能向買受人追及動產。新舊條文兩相比較，會發(fā)現(xiàn)第404條有兩點明顯的變化。

其一，《民法典》對“正常經營買受人規(guī)則”的調整對象不再限定。(34)謝鴻飛：《動產擔保物權的規(guī)則變革與法律適用》，《國家檢察官學院學報》2020年第4期。關于該規(guī)則的調整對象，學術理論界目前爭議較大。有觀點認為，將“正常經營買受人規(guī)則”適用于一般動產抵押，為買受人利益而阻卻抵押權的追及力，從根本上破壞了抵押擔保制度。(35)鄒海林：《論〈民法典各分編(草案)〉“擔保物權”的制度完善》，《比較法研究》2019年第2期，第37頁。因此，第404條應繼續(xù)在《物權法》的既存格局下適用，將“正常經營買受人規(guī)則”限制在動產浮動抵押中(36)湯文平：《法學實證主義：〈民法典〉物權編叢議》，《清華法學》2020年第3期。。另有觀點認為，“正常經營買受人規(guī)則”系善意取得制度邏輯延伸的必然結果。(37)紀海龍、張玉濤：《〈民法典物權編(草案)〉中的正常經營買受人規(guī)則》，《云南社會科學》2019年第5期，第110頁。免除買受人查詢抵押登記義務而賦予其對抗效力，并未逾越各方當事人合理預期，符合正常的交易效率和交易習慣。(38)龍?。骸秳赢a抵押對抗規(guī)則研究》，《法學家》2016年第3期，第49頁。而從最高人民法院所持態(tài)度來看，司法機關認為基于對第404條的文義的理解，“正常經營買受人規(guī)則”亦適用于一般抵押動產轉讓。(39)最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典物權編理解與適用》，北京：人民法院出版社，2020年，第1082頁。其二，抵押人的商人身份似乎被消解。在物權法時代，“正常經營買受人”必須從商事主體(企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產經營者)處受讓抵押動產。換句話說，“正常經營買受人規(guī)則”旨在調整以營利為目的而形成的商事關系。但《民法典》不再限定抵押人的身份，原來適用于商事領域的規(guī)則開始指引民事交易活動。

綜上，從第404條文義來看，“正常經營買受人規(guī)則”在調整對象和適用領域均得到擴張，使得第404條與第403條、第406條在適用上可能發(fā)生交叉、重疊。因此，有必要對“正常經營買受人規(guī)則”各構成要件進行分析，明確第404條的適用邊界，使動產抵押制度的體系性得以維持。

(二)對“正常經營買受人規(guī)則”要件的分析

1.契約還是身份：對抵押人商業(yè)性的反思

美國于20世紀創(chuàng)設“正常經營買受人規(guī)則”，《美國統(tǒng)一商法典》第9章第320條(a)款規(guī)定，“依商業(yè)常規(guī)交易的買受人不受動產抵押權追及”。(40)See U.C.C.§9-320(a)：Except as otherwise provided in subsection(e)，a buyer in ordinary course of business other than a person buying farm products from a person engaged in farming operations，takes free of a security interest created by the buyer’s seller，even if the security interest is perfected and the buyer knows of its existence.因該規(guī)則有助于促進商品流轉、維護交易安全，2009年《歐洲共同框架參考草案》在第IX-6:102(2)(a)項規(guī)定，正常商業(yè)交易活動中的買受人，免受動產所附抵押權之約束。(41)See DCER IX-6：102：Loss of propriety due to good faith acquisition of ownership：(2)For the purpose of VⅢ.-3：102(Good faith acquisition of ownership free of limited proprietary rights)paragraph(Ⅰ)(d)sentence 1，a transferee is regarded as knowing that transferor has no right or authority to transfer ownership free from the security right if this is registered under Chapter 3，Section 3 unless：(a)the transferor acts in the ordinary course of its business.上述立法經驗為聯(lián)合國貿易法委員會所借鑒，并在2016年形成的《擔保交易示范法》第43條第4項亦引入了“正常經營買受人規(guī)則”。(42)See UNCITRAL Model Law on Secured Transactions 34(4)：A buyer of a tangible encumbered asset sold in the ordinary course of the seller’s business acquires its rights free of the security right，provided that，at the time of conclusion of the sale agreement，the buyer does not have knowledge that the sale violates the rights of the secured creditor under the security agreement.從上述域外立法例可以發(fā)現(xiàn)，抵押人應是“以出賣某類有體動產為業(yè)的人”，(43)美國法學會、美國統(tǒng)一州委員會主編：《美國〈統(tǒng)一商法典〉及其正式評注》，高圣平譯，北京：中國人民大學出版社，2006年，第212頁?！罢＝洜I買受人規(guī)則”僅適用于商事領域。

盡管《民法典》第404條并未將抵押人局限于企業(yè)、個體工商戶和農業(yè)生產經營者，對抵押動產種類也不再限于與上述商事主體所從事生產經營高度關聯(lián)的生產設備、原材料、半成品、產品。但從國家市場監(jiān)督管理總局2019年3月發(fā)布的《動產抵押登記辦法》以及國務院2021年1月1日頒行的《關于實施動產和權利擔保統(tǒng)一登記的決定》中，還是可以清楚地看到登記機關依然認為抵押人應具備商事屬性。最高人民法院也承認第404條中的抵押人應具有商人身份，買受人須從“以出賣某類動產為業(yè)的人”處購買動產。(44)由此可以看到，實務部門基于“民商分立”的思維邏輯，要求第404條中的抵押人須具備商業(yè)屬性。

但是，隨著近年來平臺經濟以及直播帶貨的興起，自然人商化已成趨勢。在這種背景下，商主體和商行為的判斷愈發(fā)困難。因此，通過“以出賣某類動產為業(yè)”來界定抵押人的商人身份，很難與當前社會發(fā)展相契合。實務部門對第404條適用所做的限制究竟能夠在現(xiàn)實中發(fā)揮多大的作用，這有待進一步觀察和研究。

2.潛藏于正常經營活動背后的善意買受人

正常經營活動是“正常經營買受人規(guī)則”的內在核心，統(tǒng)攝著其他諸如合理價款、取得動產構成要件。所謂正常經營活動，是指買受人取得的是與抵押人主營業(yè)務范圍相匹配的抵押動產，且轉讓價款合理、轉讓方式符合商業(yè)慣例。(45)最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典物權編理解與適用》。有觀點認為，在適用第404條時無須考慮受讓人主觀上是否善意，登記制度對其也毫無意義。(46)程瀟：《論抵押財產的轉讓》，《中外法學》2014年第5期。第404條是立法者保護買受人利益，而特別規(guī)定的一種門檻更低、更容易實現(xiàn)的抵押權消滅事由。(47)王琦：《論抵押財產轉讓對抵押權的影響——以〈民法典〉第403、404、406條的協(xié)調適用為視》，第4頁。在實務中，也有大量的司法判決對上述觀點予以認可(48)參見：中信銀行股份有限公司昆明分行訴李彥等返還原物糾紛案，云南省昆明市中級人民法院民事判決書(2017)云01民終740號；中信銀行股份有限公司石家莊分行、郝艷澤買賣合同糾紛案，河北省石家莊市中級人民法院民事判決書(2019)冀01民終11532號。。

筆者認為，雖然第404條未采用與第403條“善意第三人”相同的表述方式，但“正常經營買受人規(guī)則”中的買受人應屬善意第三人?！睹绹y(tǒng)一商法典》《歐洲共同框架參考草案》也強調，買受人須具有善意(in good faith)。第404條看似排除了買受人的查詢義務，對買人主觀狀態(tài)在所不問。事實上，第404條只是替換了第403條判斷買受人善意與否的客觀標準。在《民法典》第403條下，買受人查詢動產抵押登記已構成其法定義務，直接影響對買受人主觀善意的判斷。同樣，第404條也是以“正常經營活動”這一客觀標準去推定買受人主觀狀態(tài)。

具體而言：其一，買受人取得的動產必須與抵押人主營業(yè)務范圍相匹配。如前文所述，抵押人應是以出賣某類動產為業(yè)的商事主體?！罢＝洜I買受人規(guī)則”之所以偏重于買受人利益，是因為抵押人出賣與其主業(yè)相關動產的活動十分頻繁，且交易數(shù)量普遍較多。若要求買受人對每件動產查詢抵押登記情況，則不僅交易成本過高，而且也影響商事效率。此外，既然抵押人以出賣該動產為業(yè)，那么抵押人一般持有大量的同類動產。若不經特別處理，則一般動產抵押標的特定性不足。即使該動產轉讓，抵押人完全有能力提供與之相同的動產作為抵押標的。因此，立法者對買受人受讓抵押人經營動產的，不要求買受人履行其查詢義務。至于抵押人主營業(yè)務范圍究竟為何，筆者認為可根據(jù)營業(yè)執(zhí)照、企業(yè)章程等加以判斷。其二，正常經營活動應當符合商業(yè)習慣。買受人受讓動產時，交易對象、場所、時間或價款等不符合交易習慣的，應當推定其主觀存在惡意。(49)劉碧波、莫晴晴：《未盡謹慎審查義務不構成善意取得》，《人民司法(案例)》2017年第17期，第42頁。當經營活動偏離交易常態(tài)，買受人作為“理性經濟人”有理由相信交易活動存在風險。若買受人未采取必要手段補強其信賴基礎，則法律不應保護欠缺信賴利益的買受人。但是，商業(yè)習慣是一個模糊的法律概念，在個案中通常由司法機關自由裁量。相較于交易場所、對象、時間等，轉讓價款是否符合商業(yè)習慣判斷起來更為容易。正常經營活動中，轉讓價款應與動產價值相當，不應過低于交易地市場價格。此外，轉讓標的既為抵押人日常經營動產，則轉讓價款不應低于同期出售給他人的價格。抵押人取得價款后，抵押權人若認為其抵押權有受損可能，則可依第406條第2款之規(guī)定就轉讓價款提前清償或提存，以消滅動產抵押權。

綜上所述，“正常經營買受人規(guī)則”并未排除買受人的善意，反而需要法院綜合抵押人主營業(yè)務范圍、動產類型、交易價款、商業(yè)慣例等多重因素推斷買受人善意與否。同時，從實務部門的現(xiàn)有態(tài)度來看，第404條被嚴格限制于商事領域，“正常經營買受人規(guī)則”不能作為一般民事案件的裁量依據(jù)。因此，我國《民法典》雖以“民商合一”體例編排而成，但“民商分立”的思維方式在抵押動產轉讓規(guī)則的理解與適用方面仍具有重大價值。

五、結語

《民法典》第403條、第406條作為抵押動產轉讓一般規(guī)則普遍適用于民商事領域，而第404條是抵押動產轉讓在商事交易中的特別規(guī)定。即使動產已經辦理抵押登記，若買受人舉證證明“正常經營買受人規(guī)則”要件完備，抵押權人也不能向善意買受人追及動產。但在“非正常經營活動”中，買受人須事前在動產融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)中查詢轉讓動產抵押情況，以證明其確有信賴動產上無抵押負擔的“善意”。若買受人在查詢后未發(fā)現(xiàn)動產設有抵押，則抵押權人可依第403條、第406條對已登記的抵押動產行使追及權。由此，第403條、第404條與第406條便在《民法典》中各得其所，實現(xiàn)了抵押權人與買受人的利益平衡。