電子數據訴前保全與區(qū)塊鏈技術非全貼合性的偽應用樣態(tài)

高志明，喬栗方

(燕山大學，河北 秦皇島 066004)

引言

2018年，杭州互聯網法院由共道網絡科技有限公司研發(fā)的區(qū)塊鏈取證平臺初試運行；2019年，廣州互聯網法院由華為提供技術支持的“網通法鏈”智慧信用系統(tǒng)運行；同年，北京互聯網法院首個運用“天平鏈”證據的判決也對外公開。為規(guī)范互聯網法院電子數據認證規(guī)則，2018年9月實施生效的《最高人民法院關于互聯網法院審理案件若干問題的規(guī)定》第11條規(guī)定：“當事人提交的電子數據，通過電子簽名、可信時間戳、哈希值校驗、區(qū)塊鏈等證據收集、固定和防篡改的技術手段或者通過電子取證存證平臺認證，能夠證明其真實性的，互聯網法院應當確認”。收集取證作為證據流程的初始環(huán)節(jié)，至結案存證環(huán)節(jié)形成了證據體系的閉環(huán)路，其中取證存證環(huán)節(jié)的技術工具革新都應置于環(huán)路中做系統(tǒng)量定，不能因存在工具理性便進行技術嫁接而導致一種割裂性評價。為實現電子數據訴前保全標準的統(tǒng)一，最高人民法院開始搭建人民法院司法區(qū)塊鏈統(tǒng)一平臺，將區(qū)塊鏈技術優(yōu)勢引入證據保全環(huán)節(jié)，在路徑上可以為推進網絡空間治理中的司法審判能力電子化賦能，但也面臨著導致訴前保全與證據體系全閉路環(huán)節(jié)脫節(jié)、多流程的形式性貼合銜接及“技術-應用”過分梳離等待決問題，徒具技術客觀中立性的外觀，最終使法院取證保全聯盟鏈映現出區(qū)塊鏈技術的“偽應用”樣態(tài)。

一、法院傳統(tǒng)電子數據訴前保全運行環(huán)節(jié)所遇技術壁壘

2012年修訂的《民事訴訟法》確定了電子數據作為獨立的法定證據種類。電子數據是證據的概稱大類，具有私蔽性、跨時空性、取證技術操作要求高、真實性認證難等特點。最高人民法院于2019年修訂的《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》對電子數據真實性判斷因素及證據原件理論進行了專條規(guī)范。

從待證功能的角度，電子數據類證據可以分為源根數據證據、電文溝通證據、附屬信息證據與系統(tǒng)環(huán)境證據。電子數據質證不僅要反身自證來源信息真實，確保留存的數據內容本體未刪改，還要附加環(huán)境“元數據”(Data that describes other data)——即電子數據生成時的實施人、實施過程、實施結果等數據。源根數據主要指計算機符文、信號碼元、計算機語言指令、運行腳本、源代碼等；電文溝通證據主要用于證明法律關系及權利義務具體交流傳遞內容；附屬信息證據主要用于證明數據電文證據的客觀真實可靠；系統(tǒng)環(huán)境“元數據”則主要用于在庭審時或鑒定時顯示數據電文的取證存證環(huán)境，同時，系統(tǒng)環(huán)境證據的合法性是待采數據電文證據合法性的基礎(1)參見王笑強：“民事糾紛中電子數據保全的司法實踐探討”，中國電子銀行網https://www.cebnet.com.cn/20190529/102576487.html，最后訪問日期：2019年12月7日。。

從存儲載體和外在形式的角度，當前我國民事訴訟中常見的電子證據類型主要包括微博客、電子郵箱信件、手機應用APP信息、手機等移動終端通話及信息、網站應用及后臺信息、備忘錄表格數據文件、可歸入電子數據的視聽資料、云平臺存儲、電子簽約、后臺交易數據信息等產生或存儲于電子介質中的電子數據，復雜迭代的智能技術使電子數據呈現出繁雜多樣的具化形態(tài)。這些不同于傳統(tǒng)書證物證的屬性形態(tài)對電子證據的保全操作規(guī)制提出了數據運維時代的專業(yè)技術引致需求。

傳統(tǒng)的電子數據訴前保全技術對第三方保全或公證依賴較重，在解決證據客觀真實性、防篡改性、保全成本、及時性、存儲安全性等方面存在諸多缺陷，在認證環(huán)節(jié)存在證據可采性的通過性梗阻，使當事人不得不進行多方鑒證。

法院依當事人訴前申請采取傳統(tǒng)電子數據保全技術，主要針對差異化的證據類型通權達變，可以粗略分為以下幾類：第一類是對封閉類信息存儲的實物保全，可以查封電子數據依附的物理介質載體如U盤、筆記本電腦、機組服務器等；第二類是對手機等移動或固定終端中的錄音錄像等信息以及多數常見網絡虛擬空間信息進行保全，主要是通過拷貝復制記錄源文件，刻錄在光盤磁盤或封存在法院不聯網存儲計算機終端中，進行電子文檔存儲管理，且錄像記錄取證過程；第三類是對終端可顯示但無法復制界面的情況，借助公證機關電子信息抓取存儲功能保全，此方式的高使用率源于認證中對非經公證電子數據的低采信率間接反催生或由法院直接告知當事人在訴前尋求公證保全；第四類是對軟件網站功能需求及實際結果等需要比對的數據，使用測試軟件或手動運行測試，并同步生成操作日志；第五類是對聊天交流軟件、郵件、交易平臺等信息發(fā)散互通、信息中轉存儲平臺中的交流信息，要求服務商提供記錄檔案信息后留存，其主要繁難之處在于交流信息另一方網絡身份與現實身份的合一認定、保全信息范圍的不確定性及對個人隱私信息權利的侵犯等問題。

法院對于當事人依賴第三方取證平臺提交的證據在認定證據能力和證明力兩種能力層級上會采取審慎的態(tài)度，經公證的電子數據如果當事人、公證事項的利害關系人認為公證書有錯誤，還可以向出具該公證書的公證機構提出復查排除高成本獲取的公證電子數據。對于部分地區(qū)法院來說，法院依申請采取電子數據訴前保全所需配備的高科技設備和專業(yè)人員等硬件軟件不足，關涉電子數據化專業(yè)知識儲備短缺的現狀也無法支持法官得心應手地采取紛雜多元的保全措施。因此，實踐中不乏將電子數據“格式轉化”的應對策略，如將網站侵犯著作權作品打印轉換為書證、將截屏截圖過程刻盤變異為視聽資料等，以虛置電子數據并規(guī)避電子數據訴前保全中難以突破的技術壁壘。

在證據訴前保全取證初期，申請人一方作為信息提供渠道可能使法院在證據獲取上具有模糊性，電子數據內容信息經篡改后莫辨楮葉，取證人員的操作失誤可能導致數據丟失毀損，獲取部分電子數據甚至需要進行密碼破譯，如果電子數據事前有病毒植入，更會增加法院的取證難度。保全過程中往往需要專家或技術人員參與保全流程環(huán)節(jié)，簽名認證并書寫電子保護。傳統(tǒng)的電子數據保全與存儲在流程上通常是分離的，對存儲環(huán)境也有條件束縛，高磁磁場吸附、潮濕高溫腐蝕、存儲介質擠壓、電路電板毀損遺失、存儲空間擁堵數據溢出、網絡黑客攻擊等都會造成電子數據不可逆的滅失。進行至質證環(huán)節(jié)，法院依一方當事人申請保全的證據仍屬于一方當事人提交的證據，在出示證據環(huán)節(jié)，對抗方當事人對于操作或證據失真問題提出質疑，會繼發(fā)需要申請鑒定或專家輔助人出庭進行解釋說明，程序上出現倒流。

上述電子數據訴前保全中觸碰的技術壁壘，司法機關希冀可以通過區(qū)塊鏈技術精準抓取和留存加密等功能予以沖破，令訴前保全電子數據的客觀性、真實性、次序性、關聯性、完整性和有效性得以優(yōu)化升級，并壓縮因實地取證、存證、質證到認證各個不同階段環(huán)節(jié)產生的時空和人力成本。

二、后比特幣時期區(qū)塊鏈對傳統(tǒng)電子數據訴前保全的技術重塑

早在2008年，中本聰就在關于比特幣的論文中提出，區(qū)塊鏈(blockchain)作為一種P2P式電子貨幣交易系統(tǒng)的底層技術，可以有效避免金融危機產生的兩類重要根源：金融中介信用風險和政府貨幣發(fā)行中心化監(jiān)管(2)See Satoshi Nakamoto，Bitcoin:A Peer-to-Peer Electronic Cash System，https://bitcoin.org/bitcoin.pdf，最后訪問時間：2019年11月22日。，其就深度信用需求和交易中介欠缺或失范的應用環(huán)境具備高度自適應力。區(qū)塊鏈在比特幣系統(tǒng)應用場景中搭建的是公鏈治理結構，經歷比特幣1.0及2.0時代后，目前3.0時代區(qū)塊鏈技術成為一種集分布式數據存儲、點對點傳輸、共識機制、時間戳、非對稱加解密算法和數字簽名等功能于一體的計算機新型應用模式，被稱為人類信用進化史上繼血親信用、貴金屬信用、央行紙幣信用之后的第四個里程碑(3)參見汪自潔，陳華冠，崔丘：“司法區(qū)塊鏈時代已經到來”，http://www.sohu.com/a/270692214_100117963，最后訪問時間：2020年12月10日。。

截止至2021年7月2日11:50，走在區(qū)塊鏈技術保全前端的杭州互聯網法院區(qū)塊數量已達150537946塊，每256個交易數形成一個完整區(qū)塊，其司法取證區(qū)塊鏈是治理鏈型中的聯盟鏈。杭州互聯網法院將常見的民事糾紛劃定為三種：版權鏈、合同鏈和金融鏈，不屬于《最高人民法院關于互聯網法院審理案件若干問題的規(guī)定》中法定互聯網法院審理一審案件類型(4)參見《最高人民法院關于互聯網法院審理案件若干問題的規(guī)定》第2條。的真子集。版權鏈中當事人可選擇的法企合作服務平臺有“華泰一媒”和“新華智云”，合同鏈可選為“e簽寶”和“法大大”，金融鏈執(zhí)行點擊命令后則直接進入“中鈔絡譜”合作界面。

在杭州互聯網法院審理的杭州華某傳媒訴深圳道某公司網絡文章著作權侵權一案中，區(qū)塊鏈存證是借助經行政備案且司法認可的第三方平臺浙江數秦科技有限公司開發(fā)的“保全網”。原告使用谷歌公司前端協議控制瀏覽器“puppeteer”程序對侵權網頁URL(Uniform Resource Locator)及取證過程通過BaaS(Blockchain as a Service)服務平臺的應用層API(Application Programming Interface，應用程序接口)接入錄制，并同步產生操作日志及調用時間戳，最終通過數據打包算法運算，形成目前通用的SHA256算法下的哈希函數值(HASH)符碼(5)參見袁勇，王飛躍：“區(qū)塊鏈技術發(fā)展現狀與展望”，載《自動化學報》2016年第4期，第485頁。。即將原始截屏視頻數據經復雜的哈希運算編碼為特定長度的由數字、字母等組成類似于數字身份指紋的字符串后，上傳到數據存證層(Factom Data Layer)進行數據存儲。該數據層使用了阿里云ECS虛擬云機，數據塊的元數據內容加密簽名后存儲到分布式數據庫中，存證文件至少存儲在三個不同的阿里云虛擬機節(jié)點上。通過“保全網”內帶開源文件傳輸程序工具“curl”獲得侵權網頁的源代碼，認定侵權網址所有權人，然后將技術功能進行司法鑒定后存證完整電子數據信息。存證采用隨機256bit的密鑰進行AES(Advanced Encryption Standard，高級加密標準)加密，每個塊的加密密鑰都需要對前數據塊進行運算，用戶私鑰可以解密存儲的完整文件。緣于我國區(qū)塊鏈自身底層技術缺乏自主創(chuàng)新等原因，部分數據最終再次進行簽名后錨定至區(qū)塊鏈或以太坊數據存真層公鏈中，公鏈中參與者仍使用阿里云虛擬機作為節(jié)點。至于選擇區(qū)塊鏈還是進化版以太坊作為存真公鏈，比較而言以太坊的性能較比特幣在智能合約方面有靈活腳本優(yōu)勢、可編程性更高的優(yōu)勢，是一個開源的有智能合約功能的公共區(qū)塊鏈平臺，可適用于多場景的優(yōu)勢鮮明。

“保全網”通過借助阿里云金融的虛擬云技術在一定程度達到了分布式數據存儲上的“去中心化”安全效應，生成DSL(Distributed Shared Ledger，分布式共享總賬)，同時，阿里云的成熟技術可以達致每5臺阿里云服務器每秒約20000筆存證的高速性能目標。云機算法生成哈希函數對任意長度的數據m，可以產生定長的哈希結果h=H(m)，從而成為經過共識批處理驗證確認的一系列有序交易日志序列“鏈”；一段時間內生成的數據信息打包構成塊，每一個新塊頭都與上一個區(qū)塊銜接在一起，每下一個區(qū)塊都會包含上一個區(qū)塊的索引數據，組成塊的交易形成有順序的建模聯系在一起的區(qū)塊鏈。該區(qū)塊鏈本質是分布式復合賬本，將鏈上數據到底放在哪一個塊就是分布式共識要解決的問題。保全成功后，原告在應用界面繼續(xù)操作申請與該網站合作的司法鑒定或公證，鑒定或公證機構比對查詢后符合結果一致原理(6)其過程與圖1 比特幣交易流程環(huán)節(jié)及技術原理中第九個步驟中比特幣所有參與節(jié)點可通過公鑰驗證交易的原理是相同的。，則出具鑒定意見或公證結果，達成共識后放入“區(qū)塊”，生成在線及線下證書，完成取證保全環(huán)節(jié)。法院在認證時，使用在線接口測試工具(如atool等)對在保全網上形成的著作權侵權網站錄取文件進行哈希值計算。如果與FACTOM區(qū)塊鏈存放哈希值滿足同一性要求，則該電子數據的保全內容未經過篡改，具有可追溯性，此處是利用了區(qū)塊中哈希樹(Merkle Tree)的數據驗校原理。

整個用戶與保全網之間的證據留存操作功能是一種可預先編碼自動執(zhí)行的智能合約形式。1994年提出的智能合約(smart contract)是一種旨在以信息化方式傳播、驗證或執(zhí)行合同的計算機協議。智能合約允許在沒有第三方的情況下進行可信交易，這些交易可追蹤且不可逆轉，可視為一類自動智能執(zhí)行的格式契約空間規(guī)則。智能合約中執(zhí)行的狀態(tài)信息相當于當前整個系統(tǒng)的快照，足以提供快速訪問存儲數據的能力?！皡^(qū)塊鏈可借助智能合約的可編程性封裝布式節(jié)點的復雜行為；智能合約可借助區(qū)塊鏈的去中心化基礎架構，在去信任、可執(zhí)行環(huán)境中有效實現”(7)參見歐陽麗煒，王帥，袁勇，倪曉春，王飛躍：“智能合約：架構及進展”，載《自動化學報》2019年第3期，第446頁。，因此區(qū)塊鏈是可以與智能合約結合工作形成高智能架構的。

區(qū)塊鏈是由區(qū)塊有序的鏈接形成的鏈式數據結構，其中區(qū)塊是一段時間內系統(tǒng)中全部信息交流數據的集合。法院區(qū)塊鏈搭建后，每個區(qū)塊帶有時間戳作為獨特的標記，以確保數據的縱向可追溯性(8)參見徐蕾：“基于區(qū)塊鏈的云取證系統(tǒng)研究與實現”，西南科技大學工程碩士論文，2017年，第21頁。。區(qū)塊鏈的關鍵技術可以對傳統(tǒng)電子數據訴前保全制度功能進行技術重塑。區(qū)塊鏈的關鍵技術之一是非對稱密碼學。密碼學最顯著的成果是數字簽名，使普通簽章數字化。數字簽名可以永久地與被簽署信息結合，無法自信息上擦去移除。數字簽名大致包含兩個算法：一個是簽署，使用私鑰處理信息或信息的哈希值而產生簽章(9)其操作與圖1 比特幣交易流程環(huán)節(jié)及技術原理中第七個步驟中A進行交易時使用私鑰簽名原理相同。；另一個是驗證(10)其操作與圖1 比特幣交易流程環(huán)節(jié)及技術原理中第八、九個步驟中使用公鑰驗證原理相同。，使用公鑰驗證簽章的真實性(11)參見陳曉峰，王育民：“公鑰密碼體制研究與進展”，載《通信學報》2004年第25期，第109-118頁。。杭州互聯網法院審理的網絡文章著作權侵權一案中的哈希值是使用私鑰簽名后經算法處理的信息數據，而法院、公證機關、鑒定機關等節(jié)點可以使用公鑰進行數據追溯與區(qū)塊查看驗證，其中法院掌握開放原始哈希數值對應電子數據原始樣本的授權權限。區(qū)塊鏈的關鍵技術之二是分布式對等網絡系統(tǒng)。在杭州法院互聯網法院網絡文章著作權侵權一案取證保全中，表層上沒有核心服務器，所有節(jié)點地位平等參與數據的記錄并留下寫入時間戳，系統(tǒng)中的數據信息有多個備份，即使部分節(jié)點信息遭受破壞攻擊或未授權的篡改，其他節(jié)點數據仍可完整保存且節(jié)點仍然能夠及時對外廣播信息，實現同步并發(fā)信息處理操作。上述兩項關鍵技術及整體技術架構可以重塑傳統(tǒng)電子數據保全模型，涵蓋絕大多數電子數據類型，并使傳統(tǒng)電子數據保全中存在消極按證據類型應對的逐項壁壘問題得以初步有效解除。但是區(qū)塊鏈這項自由度高的技術在納入民事訴訟的正當程序中，難免造成程序設計的繁瑣臃腫。

三、法院電子數據訴前保全與底層區(qū)塊鏈技術的點狀框貼而非全貼合性

屏幕分辨率顯示領域中存在兩種貼合技術，即全貼合和框貼技術。全貼合技術原理追求保護玻璃顯示層、觸控層和液晶層某一層或幾層的更高融合度，實現更好的透光率和厚度減重；框貼是顯示屏使用膠質將觸摸屏與顯示面板的四邊固定，顯示面板與觸摸屏之間存在空間空隙，應用于智能手機時屏幕厚且有縫隙存在，屏幕反光比較明顯，顯示效果較差。區(qū)塊鏈技術應用類似于以LCD(Liquid Crystal Display，液晶層)(12)液晶顯示屏使用極化材料中的液體水晶溶液，在電流通液體時會使水晶重新排列完成成像目標。作為底板，在拓展至不同功能的應用情景空間顯示時會著以他色。初代應用比特幣交易中，區(qū)塊鏈技術被覆蓋了相應“虛擬貨幣”流轉的色彩。而在司法區(qū)塊鏈法院電子數據保全中是以應用層新色覆蓋了多少區(qū)塊鏈技術底色？其類似顯示層、觸控層的功能建構場景與類似液晶層的區(qū)塊鏈底層技術的貼合性又如何呢？

(一)區(qū)塊鏈先天不足之系統(tǒng)安全性穩(wěn)定性技術漏洞

作為一種人為虛擬構建的編碼程序，區(qū)塊鏈企圖建立編碼信任而排除人為影響，其自身附帶有技術漏洞。區(qū)塊鏈的不可篡改特性基于密碼學的散列算法，附加多方節(jié)點共同維護與記賬，具有很高的安全性。但是整個區(qū)塊鏈公鏈型和聯盟鏈網絡在隱私和安全方面仍然存在薄弱環(huán)節(jié)，其不可篡改并不是牢不可破的。區(qū)塊鏈為吸附更多節(jié)點提供挖礦算力，采用發(fā)幣、貢獻積分、榮譽度、手續(xù)費等獎勵方式，在證據存儲保全中激勵層無需設置獎勵便會有法企合作的節(jié)點加入，其中大比例云機節(jié)點在區(qū)塊生成貢獻中成為無效耗能節(jié)點。

目前以第三方機構(公司)發(fā)起的區(qū)塊鏈證據訴前取證存儲的網絡各不相同。有的公司依托國外的公有鏈底層技術平臺，甚至存在潛在跨境司法主權風險；電子數據二進制編碼可精準復制，但編程的不穩(wěn)定性也使系統(tǒng)內序面臨打散風險。2016年以太坊黑客攻擊事件中，網絡黑客在智能合約層進行重入攻擊(Re-entrancy)(13)重入攻擊發(fā)生在單線程計算環(huán)境中，當執(zhí)行堆棧跳轉或調用子例程時，再返回到原始執(zhí)行之前。，造成區(qū)塊鏈交易確認環(huán)節(jié)硬分叉，從中盜取價值約6000萬元的以太幣，并使整個區(qū)塊鏈被迫延用硬分叉的惡意節(jié)點，隨后產生不可逆的區(qū)塊疊加。因此，區(qū)塊鏈安全防火墻堅固性存在隱憂，一旦出現底端區(qū)塊鏈虛擬云機被超導量子計算機級別算力黑客入侵并攻陷DOS(Disk Operating System磁盤操作系統(tǒng))，將使修改系統(tǒng)中電子數據證據成為可能；即使不存在外部攻擊，法院區(qū)塊鏈平臺中，底層虛擬機平臺常歸屬于某一合作企業(yè)，其算力完全可高至全系統(tǒng)算力的51%以上，使底層虛擬機修改數據也存在可能性。區(qū)塊鏈技術本身在算法安全、協議安全、實現安全、使用安全和系統(tǒng)安全方面存在的隱患在貼合電子數據保全功能上也伴生延續(xù)(14)參見斯雪明，徐蜜雪，苑超：“區(qū)塊鏈安全研究綜述”，載《密碼學報》2018年第5期，第459頁。。

(二)區(qū)塊鏈技術的去中心化與電子數據訴前保全弱去中心化

區(qū)塊鏈在比特幣記賬中去中心化的實現，是參與方由多樣甚至互不相識的實體組成，并且在不同的記賬周期內，可以由不同的參與方主導發(fā)起記賬，而其他方進行共同驗證。所有參與人允許訪問比特幣區(qū)塊鏈系統(tǒng)記錄的公開賬本，可驗證區(qū)塊鏈記錄信息的有效性，參與者也有能力訪問鏈上信息內容和賬本歷史消息。

杭州互聯網法院電子數據保全區(qū)塊鏈系統(tǒng)流程則為：當事人用戶注冊→實名認證→信息修改與保存→選擇電子數據種類→是否簽字加密→上傳系統(tǒng)生成同步時間戳→接收節(jié)點自動向外播報保全消息(廣播)→云機進行哈希計算形成共識加入區(qū)塊鏈存儲→當事人用戶可隨時查看證據列表進度并下載保全證據→同一證據材料追加或申請其他節(jié)點進行公證鑒定等→申請出證。杭州互聯網法院常務副院長王江橋表示，杭州互聯網司法區(qū)塊鏈可以通過時間、地點、人物、事前、事中、事后等六個維度解決數據“生成”的認證問題，真正實現電子數據的全流程記錄，全鏈路可信。該區(qū)塊鏈由三層結構組成：一是區(qū)塊鏈程序，用戶可以直接通過程序，將操作行為全流程記錄于區(qū)塊鏈；二是區(qū)塊鏈的全鏈路能力層，主要是提供實名認證、電子簽名、時間戳、數據存證及區(qū)塊鏈全流程的可信服務；三是司法聯盟層，使用區(qū)塊鏈技術使公證處、CA(Certification Authority認證中心)/RA(Registration Authority 注冊審批機構)機構、司法鑒定中心以及法院形成連接在一起的聯盟鏈，每個單位成為鏈上節(jié)點(15)參見李寧：“杭州互聯網法院司法區(qū)塊鏈上線”，載中國法院網，https://www.chinacourt.org/article/detail/2018/10/id/3522776.shtml，最后訪問時間：2019年11月1日。。

杭州互聯網法院自建的區(qū)塊鏈系統(tǒng)是一條基于法院司法信任的聯盟鏈，而非公鏈，保留了中心化色彩。參與節(jié)點數量上不如政務類或金融類區(qū)塊鏈中節(jié)點數多，主要包括法院、司法鑒定機構、公證機關、律所、授時中心等20余處參與節(jié)點，由螞蟻金服提供底層區(qū)塊鏈技術平臺作支撐，開放性上空間有限，信息動態(tài)流轉需求也不似比特幣交易大規(guī)模的流轉量。未經法院節(jié)點授權，其他節(jié)點訪問權受限只可視塊上哈希值，無法查看及操作哈希值對應的原始電子數據資料，可以實現初級程度的隱私保護和防篡改。目前最高法統(tǒng)一區(qū)塊鏈平臺仍然是以聯盟鏈為設計藍本的，在聯盟鏈中法院仍然是潛在的中心，并非嚴格意義上所有節(jié)點尤其是申請保全人共同參與區(qū)塊鏈系統(tǒng)的數據驗證、存儲和維護，證據保全鏈上其他節(jié)點操作要法院節(jié)點授權才可參與區(qū)塊鏈上操作，且底層平臺云機的所有權同屬，分布式記賬和共識達成都是同一中心內完成再向外廣播。這樣的系統(tǒng)建構雖然可以借助如零知識證明、門限加密等保證原始數據隱私，但幾乎使區(qū)塊鏈技術去中心化的初始設計演變成為了“弱中心化”，也沒有比特幣系統(tǒng)一般利用數字信任降低交易中信任成本的功能。

(三)區(qū)塊鏈技術無法對上鏈前多變的電子數據鑒真

實踐中電子數據多變性導致系統(tǒng)不同時點上鏈直接影響案件事實判斷，而當事人雙方不同時間不同節(jié)點提交相同的證據，也就是考慮到數據的多維度特征時，系統(tǒng)是否可自動排重避免哈希碰撞也是區(qū)塊鏈技術貼合法院電子數據訴前保全必然面對的疏離點問題。從整體正義觀出發(fā)，舉證時限制度與證明責任分配制度的理想運行狀態(tài)必須有理想的、堅實的證據收集制度作為支撐(16)參見宋朝武，紀格非，韓波：《民事證據規(guī)則研究》，北京：首都經濟貿易大學出版社，2010年第1版，第149頁。。

以需要電子數據的網絡著作權侵權為例，傳統(tǒng)平臺點狀取證無法解決的證據隨時間動態(tài)線性變化難題，在區(qū)塊鏈平臺仍然無法解決。如果A憑借網絡影響力宣揚B平臺及C侵犯自己著作權，但并未采取訴訟程序；B申請確認不存在侵權，B可以選取多數時點或時段作為事實主張的電子數據。無論B此項主張屬于對特定訴訟標的陳述的事實，還是作為主張責任陳述的與客觀證明責任不一致的陳述，最終A可能無鏈上證據證實存在侵權事實而承擔客觀證明責任的不利后果。反駁觀點或許以技術中立為基點，但技術設計之初是內化設計者的主觀目的與評價的，無法完全將上述不平衡都歸責于當事人。電子數據區(qū)塊鏈保全目標就是要減少人為干預造成的過程和結果偏差，在這一點上，司法機關希冀區(qū)塊鏈技術實現的技術突破會落空。各時點存取的電子數據雖然可以證明當時的客觀事實，但時點選取造成的整體合成事實偏差無法通過區(qū)塊鏈系統(tǒng)避免。也有反駁觀點認為可以每幾秒抓取一次數據，但這樣附帶的是存儲量驟升，哈希值數據多，還要面對數據還原的問題。

關于數據真實性問題，區(qū)塊鏈可以保障區(qū)塊鏈上的數據不可篡改，但無法保障原始上鏈前物理世界數據的真實性及與輸入上鏈數據與案件的關聯性。例如將掃描合同上傳至區(qū)塊鏈，技術本身無法判斷合同是否在初始掃描時間點就已經存在虛假。所以，鏈前信任是在區(qū)塊鏈取證后法院認證環(huán)節(jié)需要關注的焦點，區(qū)塊鏈證據取證保全是無法達致“證據自證”目標定向的。

此外，相同電子數據如不排重，那么相同哈希值是否會形成新的區(qū)塊，與之前區(qū)塊中哈希值相同，甚至因算法共識認同一致性導致系統(tǒng)哈希碰撞分叉，也是技術待決問題。底層平臺或重要節(jié)點發(fā)生諸如機器宕機或網絡異常等情形時，產生異常的分布式系統(tǒng)，算法就需要解決如何敏捷且精準地在集群內部對某個數據的值達成一致。如果算法無法達成該效果，則區(qū)塊鏈可能迅速由錯誤分叉繼續(xù)疊加。因此，區(qū)塊鏈技術在法院電子數據訴前保全應用中完全做了減損，解決的可能并不是當初存在的難題。

(四)電子數據存證中半分布式存儲功能的應用樣態(tài)

電子數據在區(qū)塊鏈技術應用前，主要依靠公證確保其真實性和完整性。構建法院電子數據保全區(qū)塊鏈系統(tǒng)層級功能，可以有效應對上述難題。但在貼合性分析中，需要考慮區(qū)塊鏈取證系統(tǒng)內部的性能因素，包括：區(qū)塊鏈容量、可擴展更新性、響應速度、吞吐量、并發(fā)數及資源CPU占用率、系統(tǒng)運行穩(wěn)定性、數據實時存儲、易操作性、數據安全性、兼容性、維護成本等。同時，電子證據保全區(qū)塊鏈層構完成后，需要面對其與整個法院電子訴訟系統(tǒng)的整體對接，解決線上電子數據全生命周期的全流程順暢系統(tǒng)執(zhí)行。

在分布式存儲中算法存儲效率問題上，比特幣是采用存儲交易表格的形式，挖礦電腦即使將全部區(qū)塊下載占用的存儲也是可能承受的范圍。但在一個完全去中心化的區(qū)塊鏈系統(tǒng)中，每個節(jié)點如果想驗證歷史上某一筆交易自始至終是否正確，則必須下載完整的區(qū)塊鏈數據。隨著時間的推移，區(qū)塊鏈的數據量呈線性指數遞增。比特幣為了保持系統(tǒng)區(qū)塊的穩(wěn)定性和出塊速度，挖礦共識的時間一般為10分鐘，且為了保持比特幣總值穩(wěn)定以一個確定的但不斷衰減的機制進行獎勵減半，以至“減半年”比特幣出塊速度甚至長達40分鐘左右。每一區(qū)塊大小為1MB，每年的區(qū)塊增長速度為24*60/10*365=51.3GB，10年后，大概需要5T空間。EOS(Enterprise Operation System，商用分布式應用區(qū)塊鏈操作系統(tǒng))理論上可以達到百萬TPS(Transactions Per Second，每秒傳輸處理個數)，按照一個交易數據100字節(jié)計算，1天的區(qū)塊數據量為1000000*100*60*60*24 = 7.8TB；一年的區(qū)塊數據量為7.8*365 = 2868TB；計算至2023年，大約需要14340TB的存儲空間。而法院區(qū)塊鏈電子數據中內存耗大的圖片及視頻格式所需要的存儲空間遠超比特幣的交易表格空間占有量。杭州互聯網法院運行的區(qū)塊鏈技術，擁有20000Qps存證性能高性能共識方法，相較于比特幣只有8Qps性能，其流量速率飛速提升，但出塊速度與系統(tǒng)穩(wěn)定矛盾協調與區(qū)塊鏈中兩者的平衡設定并不一致。

四、區(qū)塊鏈技術在法院電子數據保全功能層構呈現偽應用樣態(tài)

區(qū)塊鏈技術在某些功能點上能夠與構架電子數據訴前保全系統(tǒng)貼合，但其本身技術邏輯的優(yōu)缺點及與電子數據訴前保全取證功能調試間也會與平臺功能初衷存在諸多背離，最終呈現出電子數據訴前保全取證功能系統(tǒng)并沒有在真正意義上應用區(qū)塊鏈的實質技術特性的偽應用樣態(tài)。

(一)“取證”偷換“保全”概念引發(fā)理論重塑

杭州互聯網法院保全系統(tǒng)中，第三方商業(yè)平臺證據區(qū)塊鏈的操作雖然能夠最大限度存取電子數據，但難以稱為以法院為主體訴訟法學理上的“訴前證據保全”。民事訴訟中的證據訴前保全是指因情況緊急，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，利害關系人可以在提起訴訟或者申請仲裁前向證據所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請保全證據。第三方商業(yè)平臺的區(qū)塊鏈技術只是當事人的“取證”行為，難以評價為法院訴訟程序保障中的“保全”。思及如此，在我國建設智慧法院的進程中，最高人民法院搭建獨立的職權保全區(qū)塊鏈系統(tǒng)，可以一定程度削減第三方區(qū)塊鏈電子數據保全平臺非中立性、在訴訟中當事人與保全技術提供者身份混同、底層FACTOM技術源自境外技術服務平臺、需與法院互聯網系統(tǒng)對接和收費差異大等弊端。即便司法區(qū)塊鏈統(tǒng)一保全的實踐先行，證據保全理論上的程序包括裁判和實施兩個部分，前者屬于嚴格的司法行為(17)參見張衛(wèi)平：《民事證據法》，北京：法律出版社，2017年第1版，第174頁。，需要對強制性或實質性保全進行必要性審查，區(qū)塊鏈技術取證目前已經完全不需要法院進行必要性審查，而由當事人啟動后智能合約直接生成。由此一來，證據理論系統(tǒng)閉環(huán)路中訴前保全的申請、管轄、審查、擔保、保全錯誤救濟等一系列關聯理論規(guī)定都被空置，法院電子數據訴前保全成為了獨立的短鏈小環(huán)節(jié)，甚至成為與其他環(huán)節(jié)脫離的“斷鏈”。

(二)司法公信取證概念圖式嫁接價值無涉技術的排異性

民事訴訟的程序操作是基于司法公信，而區(qū)塊鏈制度是去信任化的。區(qū)塊鏈的去信任化最初是面對社會金融中介和貨幣國家管控的失信狀況而設計的。區(qū)塊鏈1.0時期可實現的最大價值是改變金融市場信用保障(18)See Riley T.Svikhart.Blockchain’s Big Hurdle.70 Stanford Law Review Online，2017，pp.101-111.，與金融領域多離散關聯方的應用場景貼合度極高。但證據在調取過程中不存在類虛擬貨幣似的流轉。我國目前社會治理中倡導的信用構建是一個復合性的涵涉，既有經濟學的角度，也有社會道德關系的范疇，民事訴訟法律關系主體間核心聚合性決定了在電子數據保全中不可能完全去信任。

比特幣作為區(qū)塊鏈最成熟的應用領域，其基本架構包括數據層、網絡層、共識層、激勵層、合約層和應用層。目前我國最高人民法院正在著力搭建的區(qū)塊鏈統(tǒng)一平臺及三家互聯網法院已經上線運行的司法區(qū)塊鏈繼續(xù)維系中都刈除或改造了無法貼合的共識層和激勵層，直接選擇電信科技企業(yè)合作，使用虛擬云機或實體大算力電腦終端進行哈希值運算，也就是棄去比特幣公鏈治理中的“挖礦”環(huán)節(jié)，因此無需對第一個成功挖礦的礦工進行生產比特幣的獎勵，也無需其他節(jié)點達成運算激勵共識，最終實現不涉token(幣)的應用。因此區(qū)塊鏈證據形成的過程對當事人和利害關系人來說都是“黑盒”操作，自身參與不高，且對于區(qū)塊鏈電子數據取證的信任仍是傳統(tǒng)的對立法或司法的信任，沒有達到去信任化的機制初衷。

對司法機構的信任是一種對聲譽信任的法律正當化。凱文·韋巴赫(Kevin Werbach)在2018年所著的《區(qū)塊鏈和信任的新體系結構》中概述了四種不同的“信任體系結構”：首先是對等信任，基本上與我們的道德和名譽體系相對應；第二個是利維坦信任，它對應于機構信任；第三個是中介信任，信用卡系統(tǒng)就是一個很好的例子；第四個信任體系結構是分布式信任，這是對特定安全系統(tǒng)(區(qū)塊鏈)的緊急信任(19)Bruce Schneier.There’s no good reason to trust blockchain technology[J].Available:https://www.wired.com/story/theres-no-good-reason-to-trust-blockchain-technology/.2019.。區(qū)塊鏈的作用是將對人和機構的某些信任轉變?yōu)閷r值無涉技術的信任，司法實踐的初衷是愿意信任人類法律體系還是某些自己無法專業(yè)監(jiān)控的計算機代碼的細節(jié)呢？

(三)法院電子數據訴前保全偽用區(qū)塊鏈技術層功能樣態(tài)

法院依托互聯網法院改革試點，大力探索“網上糾紛網上審理”的司法新模式，推動實現案件起訴、立案、調解、舉證、質證、庭審、宣判、執(zhí)行等訴訟環(huán)節(jié)全部在線完成(20)參見最高人民法院：“中國法院互聯網司法白皮書”第20頁，https://tech.sina.com.cn/i/2019-12-05/doc-iihnzhfz3713411.shtml，最后訪問時間：2019年12月6日。，實現全程留痕。法院自有區(qū)塊鏈平臺保全證據，只是網上全流程司法模式的一個環(huán)節(jié)。雖然上鏈電子數據可能實現不需要借助額外公證，但也并非可以直接采信，仍需要進行庭審質證與認證工作，并最后作為案卷留存至法院內部存儲系統(tǒng)之中。電子數據保全后，要與其他證據一樣按照證據順序和舉證規(guī)則提交。至于保全證據的歸檔問題，目前法院尚在進一步探索中。

法院電子數據保全系統(tǒng)由表及里的層構中，應用層作為法院、訴訟參與人、公證機關等節(jié)點可以直接操作的界面展示，電子數據區(qū)塊鏈需要考慮的是應用功能對內入口與對外訴訟程序、保全費用計算預交等技術的對接問題。杭州互聯網法院目前開放的三類案件應用層中，當事人端口與案由數量相比仍顯不足。按照當前平臺案件類型進行功能窗口設定，會導致功能窗口繁多；而如果按照電子數據的主要形式功能等進行設定，則更為簡易可選且易于證據后續(xù)環(huán)節(jié)的質證認證。

為產出統(tǒng)一的哈希值結果，合約層與共識層存在共識算法、智能合約函數的選取、防攻擊、更新、緊急修補等策略問題。

其中合約層的智能合約使用SCL(Structured Control Language 結構化控制語言)編寫，可去除案外第三方干擾，進行不可逆的可信交易，增強網絡的去中心化。智能合約是一種合約層核心涵蓋電子信息化方式傳播、驗證、共識、執(zhí)行的計算機協議(21)See Nick Szabo，Smart Contracts:Building Blocks For Digital Markets，Extropy:The Journal of Trahumanist Thought，1996(16).，可以將傳統(tǒng)協議電子化并實現事件觸發(fā)即執(zhí)行，從而降低協議協商、簽訂和履行成本。智能合約的協議響應效率高、部署后運行監(jiān)督成本低、第三方無涉的特性，使其不僅在合約層有代碼程序貼合性，更是線上訴訟中多環(huán)節(jié)流程必然適用的基礎性技術，無論是法院區(qū)塊鏈取證平臺上的虛擬云機還是其他應用情景同樣可以執(zhí)行預定腳本，所以該項技術也不是區(qū)塊鏈所特有的亮點技術。

共識層使達成一致哈希值并運轉系統(tǒng)成為可能，區(qū)塊鏈中保全的電子數據要產生哈希值并達成分布式存儲系統(tǒng)，就面臨著共識一致性問題。共識算法涉及分布式系統(tǒng)中發(fā)起節(jié)點與其他參與節(jié)點如何達成一致的運算法抉擇。目前，法院證據保全區(qū)塊鏈系統(tǒng)的共識算法多為同一合作方提供的多個可信節(jié)點間的共識算法，摒棄了比特幣中不可信節(jié)點間的共識算法。比特幣區(qū)塊鏈激勵層中的互不相識參與者(礦工)必須要加大算力，購買高價礦機解決復雜但是無實用的哈希計算難題，從而將交易轉賬區(qū)塊上鏈加入到區(qū)塊鏈上。礦工挖礦獲得獎勵是比特幣系統(tǒng)不斷成塊的內生動力引擎。礦工之間是公開競算關系進行交易記賬而不依靠類似于銀行的中心節(jié)點，在比特幣技術中各節(jié)點挖礦成功的礦工主要依靠共識算法進行判斷。幾種現有共識算法包括：首個算法POW(proof of work，工作量證明)，該算法屬于初代算法，速度拖慢并會消耗大量的能源，已逐漸面臨淘汰；此外還有POS(proof of stack堆棧證明)、PBFT(practice Byzantine fault tolerance實用型拜占庭容錯協議)、高吞吐的dBFT(Delegated Byzantine Fault Tolerant，委托拜占庭協議)和DPOS(delegate proof of stack委托堆棧證明)等算法。而法院區(qū)塊鏈電子數據訴前保全的可信節(jié)點一致性協議中Multi-Paxos(不存在拜占庭將軍問題)和Raft及其相應變種算法具有高容錯率、適合集群一致達成的特點而被廣泛應用，PBFT(Practical ByzanTIne Fault Tolerance實用拜占庭容錯算法)及其變種算法也是與聯盟鏈有天然契合性的共識算法。當前形勢下，電子數據保全只作為單獨聯盟鏈且無惡意節(jié)點或過多故障節(jié)點，選取可信節(jié)點一致性的算法才與保全應用具有更高貼合性。也就是說，目前法院電子數據訴前保全合約層與應用層的算法和運行相較于比特幣系統(tǒng)的應用都更加初級和簡略。

最后網絡層的系統(tǒng)溝通聯結驗證機能可以與底層區(qū)塊鏈技術形成融合，是區(qū)塊鏈技術應用于電子數據保全的基石部位。經過哈希運算一致得出的哈希值(hash values)是最終證據的“身份碼”，其類似符碼指紋或索引摘要，選擇某一固定哈希值運算法則具有等冪性，在初始數據預映射(pre-image)不變的前提下，無論多少次執(zhí)行運算獲取的散列哈希值都是同一的——即根據電子數據生成的哈希值固定，稍有差異或改動的電子數據生成的哈希值就會不同，根據對外公布的哈希值卻不能逆向推算出源數據無法進行逆運算。已開發(fā)的哈希算法包括：早期的MD4(Message Digest 4)輸出為128位符碼，MD5(1991年針對MD4安全性的改進版，不具備”強抗碰撞性”)輸出仍是128位符碼，后期新興的SHA(Secure Hash Algorithm)函數族，不斷更新迭代生出SHA-1(1995年版)輸出為長度160位符碼、SHA-2(后續(xù)SHA-224、SHA-256、SHA-384、SHA-512算法的統(tǒng)稱)。當前，SHA-3子算法已經提出，其中輸出256位符碼的SHA算法頗受業(yè)界認可。

哈希算法本身就是密碼學中的一種加密形式。電子數據訴前保全區(qū)塊鏈能夠保障當事人的數據安全，主要是依靠密碼學技術，其中牽涉hash算法、非對稱加密算法、數字簽名、PKI(Public Key Infrastructure，公開密鑰基礎架構)體系、Merkle樹、同態(tài)加密等。這些密碼技術可以實現電子信息的流程完整性、內容機密性、環(huán)節(jié)認證性和不可抵賴性。因此，只要有電子加密的需求，該技術作為底層搭建工具便具有貼合性，只是不同應用場景運用形式與選擇存在間性差異(22)分別指人工智能AI、區(qū)塊鏈Blockchain、云計算Cloud Computing、大數據Big Data。。區(qū)塊鏈密碼學技術上，當事人掌握的私鑰由RA(Registration Authority)進行注冊登記，并經系統(tǒng)審核通過，當事人必須牢記自己的私鑰。在杭州互聯網法院查看取證結果時，當事人輸入的查詢碼為32位字符的存證編碼，RA獲取當事人的身份信息并確認用戶的信息，CA(Certificate Authority)將用戶的個人信息跟公開密鑰鏈接。在比特幣的非對稱加密中，比特幣錢包地址中包含一對解密鑰匙：公鑰與私鑰(23)見圖1 比特幣交易流程環(huán)節(jié)及技術原理中第二、三、四、五、六個步驟中比特幣私鑰、公鑰和錢包地址的產生。。比特幣地址直接通過公鑰單向哈希生成，而公鑰則是通過私鑰使用橢圓曲線算法生成，私鑰通過操作系統(tǒng)底層生成256位的隨機熵；比特幣系統(tǒng)的私鑰、公鑰和地址生成通過OpenSSL(安全套接字層密碼)庫實現(24)See gocgocgo，The private key，public key and address of Bitcoin source code interpretation，https://blog.csdn.net/Tostick/article/details/80099395，最后訪問時間：2020年10月11日。從杭州互聯網法院2018年8月開放區(qū)塊鏈取證平臺至2021年7月生成的塊數看，數量龐大的區(qū)塊鏈取證存證系統(tǒng)對應使用的非對稱加密形成電子數據對應的唯一哈希值過程，非對稱加密的特征沒有采用；時間戳的應用也完全不是區(qū)塊鏈技術特有的，網絡安裝時間戳功能便可以對電子數據進行實時簽章。 在比特幣區(qū)塊鏈技術應用中，最終交易信息的哈希值被收錄在區(qū)塊中，同一塊中所有的交易生成一棵逐級哈希二叉樹，稱作Merkle Tree(默克爾樹)。默克爾樹是一種數據結構，數據存儲于樹狀結構的葉子節(jié)點中，分叉節(jié)點兩兩哈希，生成上一層節(jié)點；上層節(jié)點再進行哈希運算，生成上一層，直至最后生成樹根，稱作默克爾樹根。只有默克爾樹根會保留在區(qū)塊頭中，以簡約區(qū)塊頭的空間并便于交易多方驗證。區(qū)塊頭中總體上包含父區(qū)塊的哈希值、版本號、時間戳、難度值N、隨機數nonces和默克爾樹根。杭州互聯網法院區(qū)塊鏈取證平臺每塊區(qū)塊(除原始塊)都在包含上一區(qū)塊的哈希和數據信息的基礎上，形成新的塊頭和區(qū)塊內容，并全程附有智能鏈條流程時間戳，以此形成鏈狀區(qū)塊連接，最終整體區(qū)塊鏈技術體系得以建成并不斷加入新的證據區(qū)塊(25)效果與圖1 比特幣交易流程環(huán)節(jié)及技術原理中第十六個步驟中比特幣區(qū)塊的最終形成一致。。比特幣系統(tǒng)的多節(jié)點記賬能夠記錄每一個比特幣的貿易流轉，而電子數據生成后不會產生任何流轉，每一份都是單獨存證，所謂的區(qū)塊鏈可追溯的特點也完全被摒棄了。

區(qū)塊鏈電子數據取證平臺整體上底層保留運行的區(qū)塊鏈技術與表層取證存證只是框架上某些功能聯結點有一定貼合，區(qū)塊鏈技術中真正的核心價值功能已經被法院區(qū)塊鏈電子數據保全取證平臺摒棄，難以實現似比特幣系統(tǒng)般的全方位技術貼合，導致司法保全取證平臺難以顯示分辯出區(qū)塊鏈技術的底色，出現了變色。當然，與屏幕顯示底色目標不同，法院證據保全區(qū)塊鏈需要的是自身本色的顯現，然而，其與底層區(qū)塊鏈技術一旦跳色過多，也會出現上述功能初衷與技術架構過度脫離的問題。

五、結 語

科學技術對于訴訟程序的塑造比立法和司法的人為塑造速度更快。在高速趨步中，是否司法制度已被另一種純粹的形式性理性裹挾而喪失自身的實質性理性選擇？杭州互聯網法院在該領域的大膽探索，已經為法院電子數據保全制度的創(chuàng)新提供了先例。在不斷的技術加持下，法院整體智能化的構建，將引發(fā)一場技術革命和法律領域的范式轉換。但將這種埃米爾·拉斯克所稱價值意義無涉的自然科學應用于社會科學中，價值意義評價就成為需要跨越的界限屏障，使區(qū)塊鏈技術留置于無涉地帶而證據采信問題完全框架于法的空間是過于理想化的狀態(tài)，技術與程序本身的貼合與背離，是搭建藍圖中整體設計思路必然貫穿的結構性布局問題。司法系統(tǒng)本身是一種社會系統(tǒng)，在這樣的系統(tǒng)中民事訴訟是一個次級系統(tǒng)，系統(tǒng)內再分化出保全制度，而電子化時代環(huán)境的變化促進系統(tǒng)復雜度提升，再分化出電子數據取證。盧曼的系統(tǒng)理論主張，沒有任何一種系統(tǒng)能使用或了解另一系統(tǒng)的符碼，因為系統(tǒng)是封閉的，雖然系統(tǒng)閉鎖的理論有待商榷，但科學的符碼元素，與司法的符碼元素跨系統(tǒng)的融合產生的排異性還是十分明顯的。當前，法院電子數據區(qū)塊鏈系統(tǒng)將一種通過高成本多節(jié)點建立信任的技術引入司法信任度極高的環(huán)境，同時對區(qū)塊鏈核心技術進行大刀闊斧的調整，稱其為區(qū)塊鏈技術的偽應用并不為過。忽視技術與應用之間的非貼合點，將成為徹底解決技術聚合融通問題的路徑上的認知性障礙。