生態(tài)環(huán)境法律制度試點的作用機理、問題識別與完善路徑

劉小冰，丁 賓

(1. 南京工業(yè)大學 法政學院，江蘇 南京 211816；2. 南京工程學院 黨委組織部，江蘇 南京 211167)

從1979年頒布的《中華人民共和國環(huán)境保護法(試行)》到2020年江蘇省的“綠島”建設試點(1)“綠島”建設試點要求按照“集約建設，共享治污”的理念，建設可供多個市場主體共享的環(huán)保公共基礎設施。2020年5月，筆者曾就此進行專題調研，地方對該試點普遍持歡迎態(tài)度。，生態(tài)環(huán)境法律制度試點(以下簡稱“試點”)貫穿于我國改革開放的全過程。這種漸進主義改革路徑中生成的制度變革方法已經成為生態(tài)環(huán)境法律制度得以迅速發(fā)展的強大推力，并構成獨特的“中國經驗”。但理論界往往將試點模糊在“改革與法治”的宏大敘事之中，缺乏學術的自覺性和獨立性,沒有將試點作為完整而獨立的研究對象，存在研究的碎片化現象。有鑒于此，本文將“生態(tài)環(huán)境法律制度試點”作為整體的研究對象，其范圍可從兩個維度加以確定。一是時間維度：2007年以來。在我國，生態(tài)文明經歷了由2007年的政治概念上升為2018年的法律概念兩個階段(2)2007年黨的十七大報告首次提出“建設生態(tài)文明”后，“生態(tài)文明”成為我國的政治概念和政策指導。2018年3月，全國人大通過憲法修正案后，“生態(tài)文明”成為憲法和法律概念。但對生態(tài)文明憲法規(guī)定的淵源尚存在不同看法，比較有代表性的觀點是二層次說，認為主要有顯性憲法規(guī)范和隱性憲法規(guī)范(參見：張震.生態(tài)文明入憲及其體系性憲法功能[J].當代法學，2018(6)：50-59)。但無論何種學術觀點，對生態(tài)文明憲法規(guī)定的文本理解都需要結合“生態(tài)文明”“美麗中國”“人類命運共同體”以及憲法第二十六條“國家保護和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害”等規(guī)定進行整體性詮釋。。試點是生態(tài)文明—生態(tài)環(huán)境法律制度的三級下位概念，因而本文將在“生態(tài)文明”的宏觀背景下，突出重點地開展試點研究。二是事項維度：生態(tài)環(huán)境法律制度試點。試點又是法治—生態(tài)環(huán)境法律制度的三級下位概念，因而本文并非全方位研究試點制度，而是將研究范圍限定在政策或立法規(guī)定的26種試點方案內(3)試點方案的統(tǒng)計十分艱難，如《中國環(huán)境統(tǒng)計年鑒2018》分為12個部分和5個附錄，但對試點情況無任何說明。本文共收集到政策文件、法律法規(guī)、新聞報道等已公開的試點37種，因而其研究范圍包括但不限于26種試點。為行文方便，其試點名稱僅在正文中予以提及。，其事項必須同時具備兩個基本條件：具有改革創(chuàng)新的目的，以排除一般性的工作布局；具有涉法要素或屬于法律調整范圍，以排除僅涉及生態(tài)環(huán)境要素的、不含法律要素的試點。

一、 試點的作用機理

按照不同的標準，試點可分為以下幾種：變法試點與法律實施試點，公法試點、私法試點與公私法兼顧試點，整體制度試點與具體制度試點，中央試點、地方試點和部省共建試點，城市試點與農村試點。試點有助于降低制度創(chuàng)新成本和風險，增強制度的科學性，為尋找改革突破點、構建制度新亮點積累了可復制的經驗，兼具存量改革和增量改革的特性，其本質乃是在生態(tài)環(huán)境法律制度發(fā)展中添加了“試點要素”，并將深化改革和創(chuàng)新驅動作為制度發(fā)展的基本動力。試點所發(fā)揮的積極作用得益于其作用機理的發(fā)揮，以生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點的完整過程為分析對象，可以發(fā)現其作用機理主要有以下幾種。

1. 求解機理

試點既不是漫無目的的試錯，也不是先入為主的試對，而是中央與地方一起發(fā)力的“政策與法律求解”過程[1]。所謂求解，本質是創(chuàng)新。相較于以前的生態(tài)環(huán)境法律制度設計，試點面臨的都是“硬骨頭”。只有創(chuàng)新，才能突破思維和制度局限。創(chuàng)新既是生態(tài)環(huán)境法律制度相關要素和條件的重組過程，也是新事物出現及其應用的實踐過程[2]，這既有賴于經驗積累，也有賴于理性設計，也就是說，求解無非是經驗主義的建構路徑和理性主義的建構路徑。這兩種路徑都有其正當性，問題在于：生態(tài)環(huán)境的緊迫現實無法讓我們等待經驗積累，且無論是中國的國情還是生態(tài)環(huán)境法律制度自身的特性，都使得經驗主義的建構路徑一時難以見效；而理性主義的建構路徑依賴于對現實問題的總結、歸納以及假設性方案的創(chuàng)新設計，不當的設計及其實施有可能導向歧途。因此，最為理想的建構路徑就是理性主義與經驗主義的有機結合，試點恰恰為這兩種建構路徑提供了有效鏈接，從而發(fā)展出一種“理性—經驗主義”的建構路徑。

例如，生態(tài)環(huán)境損害分為“對人的傷害”和“對環(huán)境的損害”[3]，前者在學科傳統(tǒng)上屬于民法的調整范圍，后者因缺失制度設計而難以追究法律責任。為此，2015年，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》(以下簡稱《試點方案》)，在吉林等7省市進行試點(以下論及各省該領域試點方案時皆簡稱為《某省方案》)。2017年，在試點基礎上，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》(以下簡稱《改革方案》)，開始在全國推廣?！对圏c方案》側重于理性建構，《改革方案》則側重于經驗建構。2020年，《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)吸收并總結了這一試點和改革成果，正式建立了生態(tài)環(huán)境損害賠償制度，從而跳出了“傳統(tǒng)民事思維的觀念”[4]，以“理性—經驗主義”相結合的方法破解了環(huán)境侵權的追責難題，完美詮釋了試點的求解機理。

2. 糾偏機理

試點既是生態(tài)環(huán)境法律制度面臨問題的求解過程，也是其實踐探索的糾偏過程。例如，《改革方案》在賠償協(xié)議的司法處理上因糾偏機理的積極作用而與《試點方案》呈現出明顯的制度差異或者說制度進化。

對比可知，經過兩年試點檢驗，《改革方案》對《試點方案》進行了制度修正：一是將“司法確認”引入生態(tài)環(huán)境損害賠償制度中，增加規(guī)定了“對經磋商達成的賠償協(xié)議，可以依照民事訴訟法向人民法院申請司法確認”；二是明確了賠償協(xié)議的法律效力，規(guī)定“經司法確認的賠償協(xié)議，賠償義務人不履行或不完全履行的，賠償權利人及其指定的部門或機構可向人民法院申請強制執(zhí)行”；三是擴大了賠償權利人的范圍，將“賠償權利人”修改為“賠償權利人及其指定的部門或機構”；四是明確將磋商作為提起生態(tài)環(huán)境損害賠償民事訴訟的前置程序，刪除了《試點方案》中的“賠償權利人也可以直接提起訴訟”內容，排除了既可以直接訴訟也可以先行磋商的規(guī)定，避免了相關的法律適用爭議(4)《試點方案》中的磋商是否是前置程序曾引起爭議。在“安徽海德化工科技有限公司與江蘇省人民政府環(huán)境污染責任糾紛案”中，江蘇省高級人民法院作出了與上訴人主張相反的認定：“試點期間磋商并非提起訴訟的前置程序，江蘇省人民政府未經磋商就提起訴訟并不違反上述規(guī)定”。參見：江蘇省高級人民法院(2018)蘇民終1316號民事判決書。。由此可見，經過兩年試點，生態(tài)環(huán)境損害賠償制度得到逐步完善，體現了試點的糾偏機理(5)但這并非該項制度的終點，因其中仍存在調解適用的妥當性、多元救濟機制的銜接等諸多有待完善的空間。參見：吳勇，扶婷.論調解在生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟中的適用[J].南京工業(yè)大學學報(社會科學版)，2021(1):43-53；呂夢醒.生態(tài)環(huán)境損害多元救濟機制之銜接研究[J].比較法研究，2021(1)：133-151.。

3. 擴散機理

擴散機理是指試點中的政策活動或法律措施從一個地區(qū)或部門擴散到全國或另一地區(qū)或部門，并被上升為政策與法律制度的能動過程。例如，《試點方案》與《改革方案》都規(guī)定了依法追究生態(tài)環(huán)境損害賠償責任的3種主要情形(6)3種主要情形為：發(fā)生較大及以上突發(fā)環(huán)境事件的；在國家和省級主體功能區(qū)規(guī)劃中劃定的重點生態(tài)功能區(qū)、禁止開發(fā)區(qū)發(fā)生環(huán)境污染、生態(tài)破壞事件的；發(fā)生其他嚴重影響生態(tài)環(huán)境事件的。。但《改革方案》在3種主要情形之外增加了兜底規(guī)定：“各地區(qū)應根據實際情況，綜合考慮造成的環(huán)境污染、生態(tài)破壞程度以及社會影響等因素，明確具體情形”。

《改革方案》的兜底規(guī)定并非憑空而來，乃是基于各地的試點實踐。各地試點對3種主要情形的規(guī)定與《試點方案》相同，其中，《吉林方案》《湖南方案》與《試點方案》完全一致，這屬于“自上而下的層級擴散模式”。《山東方案》在3種主要情形之外對《試點方案》有所突破，增加規(guī)定了“設區(qū)的市應根據實際情況，綜合考慮造成的環(huán)境污染、生態(tài)破壞程度以及社會影響等因素，明確具體情形”。這一具有地方特色的規(guī)定擴散到稍后出臺的《江蘇方案》和《云南方案》，這種擴散模式屬于“同一層級的區(qū)域或部門間擴散模式”和“不同發(fā)展水平區(qū)域間政策跟進擴散模式”?！陡母锓桨浮凡扇　白韵露系奈{輻射擴散模式”，吸收了這一地方實踐成果，由此形成擴散效應(7)關于中國公共政策擴散的4種模式，參見：王浦劬，賴先進.中國公共政策擴散的模式與機制分析[J].北京大學學報(哲學社會科學版)，2013(6)：14-23.。

試點之所以能夠通過擴散機理發(fā)揮作用，其原因在于：一是“位勢差異”。各地區(qū)經濟社會發(fā)展水平不同，生態(tài)環(huán)境面臨的問題也有差別，這就是“位勢差異”；同一地區(qū)的不同區(qū)劃之間也存在“位勢差異”，因而需要“試點先行和整體協(xié)調推進相結合”(8)參見：2016年《江蘇省生態(tài)環(huán)境保護制度綜合改革方案》。。而中央試點具有先天的高位勢，容易形成對地方乃至對國際社會的擴散效應。二是信息傳播。在信息社會，試點的信息傳播更為便捷，透明政府建設的要求又放大了擴散效應。三是地方競爭。試點是一種公共資源，其總量在一定時期和范圍內基本恒定，各個地方相爭，都希望從中獲益[5]。而中央政府相關部門也為此提供了專門機會，即中央試點時，往往要求地方申報，這在無形中進一步激發(fā)了地方競爭，從而使試點的擴散效應更為凸顯。

上述3種機理既可以單獨也可以綜合發(fā)揮作用。例如，《試點方案》和《改革方案》以及各省方案都沒有將“防止損害的發(fā)生和擴大所支出的合理費用”納入賠償范圍，僅規(guī)定了5項賠償范圍：清除污染的費用，生態(tài)環(huán)境修復費用，生態(tài)環(huán)境修復期間服務功能的損失，生態(tài)環(huán)境功能永久性損害造成的損失，生態(tài)環(huán)境損害賠償調查、鑒定、評估等合理費用?！睹穹ǖ洹吩谶@方面的主要貢獻是：在《試點方案》和《改革方案》的基礎上確認了生態(tài)環(huán)境損害賠償制度；關于生態(tài)環(huán)境損害賠償范圍前五項的內容基本吸收了《試點方案》和《改革方案》相關內容，但表述更為精準；增加了“防止損害的發(fā)生和擴大所支出的合理費用”，使賠償范圍的規(guī)定更為周延(9)《民法典》排除了《江蘇方案》增加的“應急處置費用、監(jiān)測檢測費用”和《山東方案》增加的“生態(tài)環(huán)境損害修復后評估費用；經磋商達成一致，且由賠償義務人負責進行污染清除或生態(tài)修復的，污染清除、生態(tài)修復費用不再納入賠償范圍，但需達到磋商確定的修復效果”等內容。揣摩立法本意，《江蘇方案》增加的“應急處置費用”應屬于公權力行使的結果且無法精準計算，“監(jiān)測檢測費用”容易與“鑒定評估等有關合理費用”重復，故《民法典》予以排除應屬合理。但《山東方案》增加的內容具有合理性，也有助于生態(tài)修復這一生態(tài)環(huán)境損害賠償制度根本目的的實現，建議在制定《民法典》的實施性立法或作出司法解釋時，可考慮將其細化或納入“防止損害的發(fā)生和擴大所支出的合理費用”中。。由此可見，生態(tài)環(huán)境損害賠償制度經歷了由《試點方案》到《改革方案》和各地實踐再到《民法典》的完整過程，是求解機理、糾偏機理、擴散機理綜合作用的邏輯結果，也是最為理想的試點進路。

二、 試點的現存問題

迄今為止，試點的整體方向和方法是得當的，其作用也是巨大的。但就各種試點方案及其實施情況來看，也存在以下主要問題。

1. 合法性依據有待加強

這主要表現在兩個方面：一是法律依據不足。絕大多數試點方案都沒有將現行法律作為試點“依據”。例如，2019年生態(tài)環(huán)境部與江蘇省共同簽署的《共建生態(tài)環(huán)境治理體系和治理能力現代化試點省合作框架協(xié)議》，其建設內容包括部省“共同健全生態(tài)環(huán)境法治體系”，但其“合作的主要依據”是“全國生態(tài)環(huán)境大會精神”等。從法治角度看，還應該有法律依據。再如，2016年中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)的《關于設立統(tǒng)一規(guī)范的國家生態(tài)文明試驗區(qū)的意見》(以下簡稱《試驗區(qū)意見》)要求“設立統(tǒng)一規(guī)范的國家生態(tài)文明試驗區(qū)”。據此制定的《國家生態(tài)文明試驗區(qū)(福建)實施方案》(以下簡稱《福建試驗區(qū)方案》)和《國家生態(tài)文明試驗區(qū)(海南)實施方案》(以下簡稱《海南試驗區(qū)方案》)的依據皆非法律，但其中各有35處和34處涉及“法”。這一方面證明現行法律缺乏前瞻性的試點制度安排，另一方面也勢必產生試點方案是否有明確法律依據的疑慮。二是涉嫌侵犯保留權力?！吨腥A人民共和國立法法》將司法的“職權”和“訴訟”等明確列為保留權力，且從法理上說此系絕對保留權力，但《國家生態(tài)文明試驗區(qū)(江西)實施方案》(以下簡稱《江西試驗區(qū)方案》)提出“探索建立與生態(tài)環(huán)境賠償制度相配套的司法訴訟機制”，其中的“司法訴訟機制”并非地方事權，不可納入地方的試點范圍。

2. 流程控制不夠周全

目前，試點流程沒有任何明確且統(tǒng)一的規(guī)定，導致試點存在嚴重的各自為政現象，表明試點的流程控制不夠嚴格和規(guī)范。

第一，試點主體較為繁雜。以江蘇各試點主體為例，既有中共江蘇省委全面深化改革領導小組、江蘇省生態(tài)環(huán)境廳等單獨的試點主體，也有江蘇省生態(tài)環(huán)境廳和江蘇省社會信用體系建設領導小組辦公室等聯合的試點主體。多元主體雖能證明試點的廣泛性，且在現行體制下也有其必然性，但也帶來無法對試點情況進行全面掌握、及時監(jiān)管和整體推進等現實問題。

第二，準入機制缺失。在已發(fā)布的各種試點方案和試點信息中，幾乎所有的試點區(qū)域和項目選擇都缺乏明確的準入機制，專家論證、公眾參與、公示等缺乏明確規(guī)定，因而透明度不夠。例如，《試點方案》選擇在吉林等7個省市開展改革試點；《改革方案》則是“在總結各地區(qū)改革試點實踐經驗基礎上”制定的，其目的是“進一步在全國范圍內加快構建生態(tài)環(huán)境損害賠償制度”。但對為什么選擇這7個省市、試點取得了什么樣的可復制經驗才上升為《改革方案》并沒有任何說明。

第三，調整機制難以操作，退出機制和轉化機制缺乏規(guī)定?！罢{整”是指部分試點舉措的改變，“退出”是指整體試點的結束。《國家生態(tài)文明試驗區(qū)(貴州)實施方案》(以下簡稱《貴州試驗區(qū)方案》)規(guī)定了“調整”機制：“對試驗中發(fā)現的問題和實踐證明不成功、不可行的舉措，要及時調整，提出相關建議”?！逗Ｄ显囼瀰^(qū)方案》《江西試驗區(qū)方案》對此的規(guī)定大同小異，但沒有任何的實際操作。迄今為止，僅《試驗區(qū)意見》明確規(guī)定了“退出”機制，其他各試點方案都沒有明確規(guī)定。同時，試點也沒有明確或沒有真正落實轉化機制，表現為試點評估不透明、缺乏獨立性和可操作性，試點期限差異較大，試點成果轉化不明確等(10)如原環(huán)境保護部于2016年開展的“環(huán)境服務業(yè)試點項目”的期限為2～3年，《共建生態(tài)環(huán)境治理體系和治理能力現代化試點省合作框架協(xié)議》提出了3～5年合作目標，《海南生態(tài)省建設規(guī)劃綱要(1999)》的試點期限是“30年左右的時間”。。

第四，容錯機制缺失或難以操作。《試驗區(qū)意見》規(guī)定：“允許試錯、包容失敗、及時糾錯，注重總結經驗”?！陡＝ㄔ囼瀰^(qū)方案》《江西試驗區(qū)方案》和《貴州試驗區(qū)方案》的表述與此相仿。中央的原則規(guī)定是對地方在容錯機制方面進行積極探索的期待，但地方沒有細化、仍然為“原則規(guī)定”，《海南試驗區(qū)方案》和其他所有試點方案則根本沒有規(guī)定容錯機制。在這種情形下，容錯機制的設計實際上處于落空狀態(tài)。

3. 試點存在偏離效應

在試點實踐中，有些方案的執(zhí)行與設計預期有所偏離，出現了偏離效應，主要表現在以下幾個方面。

第一，試點制度無法有效嵌入整體制度之中，鎖定現象客觀存在。固有的利益機制和產權機制、制度變遷的成本和制度沖突的影響會導致試點的有效供給不足，這時只能依賴或沿用原有制度，這就是鎖定現象。例如，2017年發(fā)布的《江蘇省環(huán)保機構監(jiān)測監(jiān)察執(zhí)法垂直管理制度改革實施方案》規(guī)定，設區(qū)市生態(tài)環(huán)境局實行以省生態(tài)環(huán)境廳為主的雙重管理體制，為設區(qū)市政府工作部門；縣(市、區(qū))生態(tài)環(huán)境局調整為設區(qū)市生態(tài)環(huán)境局的派出機構。調研發(fā)現，垂直管理后出現兩種現象：一是區(qū)縣政府仍然將生態(tài)環(huán)境局視為其組成部門，雙方在實際行政權運轉中會不自覺地沿用原有制度，這在無形之中弱化了垂直管理主要履行“監(jiān)管執(zhí)法”的功能定位(11)調研筆記，無錫市宜興市，2020年6月20-21日。。二是個別區(qū)縣政府因缺失生態(tài)環(huán)境的部門抓手而以“打好污染防治攻堅戰(zhàn)指揮部辦公室”(“攻堅辦”)代替原環(huán)保局。有的地方政府因區(qū)縣生態(tài)環(huán)境局不再是區(qū)縣政府的組成部門而在議論區(qū)縣政府是否需要設立“第二環(huán)保局”的問題(12)調研筆記，南通市通州區(qū)，2020年5月20-22日。。

第二，試點制度之間存在差異較大、制度沖突、特色不明顯等問題。一是同類試點制度之間的差異較大。單項試點方案貌似都很完整，但橫向比較后就能發(fā)現問題。以國家生態(tài)文明試驗區(qū)實施方案對環(huán)境信息公開制度的規(guī)定為例，《福建試驗區(qū)方案》規(guī)定了企業(yè)和金融機構環(huán)境信息公開披露等9項制度，《江西試驗區(qū)方案》規(guī)定了環(huán)境資源案件的信息公開機制等4項制度，《海南試驗區(qū)方案》僅規(guī)定了“重點治理水體信息公開制度”，《貴州試驗區(qū)方案》僅作出了“公開透明”的原則規(guī)定。這說明，同樣的試點制度設計在不同的試點方案中存在巨大差異。二是試點制度之間的沖突。例如，排污權交易制度與其他政策銜接不暢[6]，“環(huán)境污染強制責任保險試點”和“生態(tài)環(huán)境損害賠償制度試點”相脫節(jié)[7]。三是試點制度的特色不明顯，試點制度抄襲的現象比較嚴重。

第三，試點福利的局部堆積。據統(tǒng)計，試點項目最多的省份達18項，最少的僅4項。同一省份中也存在試點福利的局部堆積，如2016年發(fā)布的《江蘇省生態(tài)環(huán)境保護制度綜合改革方案》中，網格化環(huán)境監(jiān)管體系等試點高度集中于張家港等少數地區(qū)。同一地區(qū)存在多項高密度試點，實際上減弱了試點的權威性，造成試點無感。

三、 “政策先導、法律跟進”式的試點規(guī)制

由于試點的功能在于先行先試，其開放性特性與法律發(fā)展的穩(wěn)定性存在一定緊張關系，因而在解決上述問題時，法律并非是唯一的規(guī)制工具，采取“政策先導、法律跟進”的規(guī)制方法應該更為妥當。只有這樣，才可能既在過程中提升制度運行和制度形成的動態(tài)性效果，也在規(guī)范層面發(fā)展出試點的多元制度形態(tài)。

1. 維護法治的形式要求，確保試點“于法有據”

只要是試點，就意味著無法完全納入現有的法律制度框架。如何維護“形式法治”的基本要求，是試點主體必須重視的問題。

第一，試點方案需明確規(guī)定合法性依據。應依法最大限度地拓展試點主體的權限范圍，使試點成為試點主體依據憲法和法律行使自身職權的邏輯結果。試點的合法性依據至少有3類：一是憲法和法律依據。憲法規(guī)定，國務院“領導和管理”生態(tài)文明建設，《中華人民共和國環(huán)境保護法》(以下簡稱《環(huán)境保護法》)也規(guī)定地方政府“應當對本行政區(qū)域的環(huán)境質量負責”，試點的法律依據蘊含在“領導和管理”“負責”等憲法和法律的規(guī)定之中。二是政策依據。國務院《“十三五”生態(tài)環(huán)境保護規(guī)劃》專門規(guī)定了“推進試點示范”，地方政府也都有“典型示范”等類似規(guī)定，這些規(guī)定都可以作為試點形式意義上的合法性依據。三是符合目的性依據。對“于法有據”應從寬解釋，包含法律原理、法律原則、法律制度、立法目的等。例如，《環(huán)境保護法》規(guī)定了“保護和改善環(huán)境”等立法目的。只要符合這些目的，沒有違反法律的強制性規(guī)定，履行了相應的試點批準手續(xù)，就應該在試點方案中明確列明為法律依據。

第二，地方立法應該為試點提供明確的法律依據。相對于上述間接的“隱性”法律依據，這是試點更為直接的“顯性”法律依據。目前，地方立法在這方面的規(guī)定有兩種模式：一種是綜合模式，如《青海省生態(tài)文明建設促進條例》規(guī)定，各級政府“應當組織開展生態(tài)文明建設試點、示范活動”；另外一種是具體模式，如《北京市大氣污染防治條例》規(guī)定，本市“可以進行大氣污染物排污權交易試點”。在試點量巨大、經驗尚不豐富、具體試點項目難以確定時，生態(tài)環(huán)境地方立法對試點的規(guī)定應以綜合模式為宜。

第三，確立審查機制，杜絕“違法試點”。事前堅持“誰試點，誰審查，誰擔責”的原則，由試點主體對試點方案進行合法性審查，最大限度地排除“違法試點”；事后進行第三方審查，以保證試點符合其目的和對試點的評價能夠客觀公正；訴訟時可進行司法審查，以強化試點的合法性，保證試點地區(qū)的公民權利受到侵犯時能得到有效的司法救濟。

2. 以規(guī)范化為目標進行試點的流程再造

試點流程控制是保證試點質量的重要一環(huán)，因而應以行政指導等制度性的規(guī)范約束為主要方法，進行試點的流程再造。

第一，主體機制。為解決試點主體較為繁雜的問題，應實行“統(tǒng)分結合、部門參與”的試點主體機制。所謂“統(tǒng)分結合”，是指中央試點應由國務院統(tǒng)一決定，由國務院生態(tài)環(huán)境行政主管部門或者試點地區(qū)的省級政府具體管理；地方試點應由省級政府統(tǒng)一決定，省級政府生態(tài)環(huán)境行政主管部門或者試點地區(qū)的設區(qū)市政府具體管理，并向國務院生態(tài)環(huán)境行政主管部門備案。所謂“部門參與”，是指相關行政部門應在國務院或省級政府的領導下、在其生態(tài)環(huán)境行政主管部門的協(xié)調下參與試點的規(guī)劃、實施、監(jiān)管等工作。為強化規(guī)范性，試點主體應更多地采取“決定”和規(guī)范性文件等法定方式發(fā)布試點方案(13)如原環(huán)境保護部2014年發(fā)布的《環(huán)保服務業(yè)試點工作管理辦法(試行)》全面規(guī)定了“環(huán)保服務業(yè)試點”，這種規(guī)范化的發(fā)布方式值得肯定。。

第二，準入機制。每個試點方案都應有總體要求、試點基礎、主要目標、試點范圍和時間、重點任務、成果轉化、調整和退出、容錯機制、保障措施等內容，其中，保障措施應包含“合法性審查結論、專家論證結論和社會公示結果”等內容。

第三，調整和退出機制。試點的多元化處理需要基于試點目標、過程和結果進行選擇，試點效果良好且存在制度需求的，即應上升為政策規(guī)范或法律規(guī)范；試點中的部分舉措與試點的整體目的和整體措施不相匹配、損害國家利益和公民利益、與試點后實施的法律與政策嚴重不符的，即應進行調整，這種調整實際上是一種糾錯。調整或糾錯無效或符合下列情形之一的，試點即應退出：一是試點目的已經實現或無法實現。例如，“環(huán)境污染強制責任保險試點”已經出現投保企業(yè)數量下降、保險賠付率過低、產品風險保障不強等問題[8]，加之該試點后續(xù)發(fā)展不明朗，且與2014年新修訂的《環(huán)境保護法》關于“國家鼓勵投保環(huán)境污染責任保險”的規(guī)定相沖突，因而應明確宣布該試點退出。二是試點期限屆滿。過長的或過短的試點期限，都無助于實現試點目的，建議統(tǒng)一規(guī)定試點期限為5～10年，屆滿后應一律退出。如需延長，也應進行獨立評估后再行確定。三是試點被吸收。試點實踐中，個別試點被更大的或更新的試點吸收后，即應整合試點項目，明確宣布原有試點退出。無論是調整還是退出，都應由上級行政主管部門會同有關部門組織開展評估，且皆應進行第三方評估(14)2018年發(fā)布的《“無廢城市”建設試點工作方案》要求，2021年3月底前，試點城市政府對本地區(qū)試點的總體情況等進行評估總結。相對于這種自家的內部評估，獨立的第三方評估可能更為需要。。

第四，容錯機制?！啊圏c’也即漸進式改革中的‘試錯’行為，既然是試錯，就允許犯錯”[9]，因此，試點方案應規(guī)定容錯的具體條件：對于試點中的具體行為，除違法犯罪行為外，如系出于維護生態(tài)環(huán)境公共利益且據此所采取的措施并無嚴重不當，或雖有瑕疵但不足以嚴重影響相對人的實質性權利或實質性地影響試點的推進，或已盡到合理注意義務且沒有牟取私利的，可免除試點工作人員可能存在或已經存在的所有法律和紀律責任，并不作負面評價。

3. 形成廣泛的制度聯盟，克服偏離效應

在規(guī)范主義看來，任何對試點方案的偏離都是不能容忍的背叛。而在功能主義看來，試點是能動而不是受動的，適度的偏離是正當的。筆者認為，試點或多或少都會存在偏離效應，因而規(guī)范主義與功能主義的解讀并非絕對不能兼容。試點方案的權威性不容否定，否則就無法形成統(tǒng)一的制度形態(tài)。但任何制度設計都有待于實踐的檢驗，否則會背離“實踐是檢驗真理的唯一標準”這一法則，因此，需要對試點的偏離效應具體分析。如果偏離效應符合試點方向，能使行政機關在短時間內高效率改善監(jiān)管效果、創(chuàng)造出新的執(zhí)行方式并為監(jiān)管提供創(chuàng)造性的解決方案、能暴露出試點制度的問題并為后續(xù)的制度完善提供支持[10]，那就屬于合理的偏離，反而應通過調整機制將這種偏離納入試點的后續(xù)制度完善之中。反之，就需要采取以下措施，克服不合理的偏離效應。

第一，提升試點制度與整體制度的匹配度。試點至少涉及試點制度、原有制度、整體制度這3種制度形態(tài)(15)在“變法試點”中的第一種情況即無現行法律依據、純粹為了建立新法律制度而進行的試點中，并不存在“原有制度”，但這不影響整體分析，因為這一分析框架的重點是試點制度與整體制度的匹配度。。試點制度的基本價值是能夠代替原有制度嵌入整體制度之中，并通過漸進式的制度改良，實現“良法善治”。不合理的偏離效應恰恰是這種嵌入和改良的阻卻因素，在這種情況下，建立健全試點的制度創(chuàng)新系統(tǒng)就顯得特別重要。這一系統(tǒng)包括4個方面：廣闊的需求能力，即試點制度是否具有取代原有制度的正當性；優(yōu)良的制度供給，即試點制度本身的高質量供給；兩者之間順暢的供需通道，即試點制度與整體制度的匹配度；試點制度的再創(chuàng)新能力，即對實施、推廣試點制度過程中所發(fā)現問題擁有及時矯正的能力。

以這4項指標進行衡量，就會發(fā)現上述垂直管理試點存在的問題。垂直管理雖然具有正當性，但其質量存在問題，如對垂直管理后的行政復議、行政訴訟以及執(zhí)法能力等缺乏綜合考慮，更為關鍵的是，試點制度無法滿足縣區(qū)政府通過其組成部門承擔起“對本行政區(qū)域的環(huán)境質量負責”這一最基本的法定要求。為此，有學者主張應“全面恢復設立各級人民政府環(huán)境保護委員會，負責協(xié)調本行政區(qū)域各部門的環(huán)境保護工作”[11]，這種看法貌似有理，其實不然。如果再為縣區(qū)級政府設立一個新的生態(tài)環(huán)境協(xié)調機構，那垂直管理試點就失去了意義，因此，筆者主張對該試點制度進行適當調整和矯正，明確規(guī)定縣區(qū)級生態(tài)環(huán)境局既是設區(qū)市的分局，也是縣區(qū)級政府的組成部門(至少應列席會議)，這既能吸收試點成果，使之集中于執(zhí)法監(jiān)管，也能保證縣區(qū)政府的法定職責落到實處，并有效克服試點中的制度沖突。

第二，形成試點制度的“創(chuàng)新集群”。上述制度創(chuàng)新系統(tǒng)主要針對的是試點制度與外部整體制度之間的關系調適，“創(chuàng)新集群”則是試點制度與試點制度在集群內部的關系調適?！皠?chuàng)新集群”是指創(chuàng)新具有在時間或空間上成群出現的特征[12]，其核心要求就是一組試點制度由于具有同質性、異質性和互補性而聯系在一起并形成試點制度的網絡組織。

在此，需要重點解決兩個問題才能克服偏離效應：①對創(chuàng)新集群中的試點確定不同的定位。同類試點(如“生態(tài)省建設試點”)雖然其戰(zhàn)略目標有所不同，但整體上都具有同質性，因而這種試點應大致保持制度衡平，即應對不同主體、不同類型的試點利益進行大致相同的動態(tài)平衡與合理配置，在具體試點制度上更應如此；異類試點(如“環(huán)境污染強制責任保險試點”和“生態(tài)環(huán)境損害賠償制度試點”)雖然其目標功能具有異質性，但也具有高度的制度互補性或實現互補的可能性，因而應充分考慮到相互之間的具體制度銜接；單一試點(如“生態(tài)環(huán)境治理體系和治理能力現代化試點省”建設)是在特定地區(qū)或特定行業(yè)針對局部問題、出于特定目的開展的，與其他試點沒有可比性，因而應體現制度特色。②促使形成試點制度的網絡組織。首先，用足用好法律“工具箱”中的現有資源。應通過事先審查，促使各種試點集成為有機整體；試點實施中應強化行政指導的作用，加強試點方案在實踐中的必要修正；人大常委會可采取聽取并審議專項工作匯報等形式對試點進行監(jiān)督檢查，促進政府及其職能部門適時推進或調整試點方案(16)全國人大常委會對最高人民檢察院關于公益訴訟試點進行的審議就是一個很好的例證。。其次，注重頂層設計和實踐探索相結合。共性問題應通過“打包修法”等方式統(tǒng)一規(guī)范，確保能夠充分而快捷地滿足制度供給的需求；地方也應積極探索，通過借鑒、吸收、移植，解決同類試點制度差異較大的問題，確保試點制度的相容性；各地一定要結合其生態(tài)環(huán)境面臨的特殊問題，有針對性地安排試點，保持根本制度一致基礎上的非根本制度落差，形成梯次推進生態(tài)環(huán)境法律制度發(fā)展的新格局。最后，對于制度沖突嚴重的試點，應堅決實行退出機制。

第三，實現試點制度的范式轉換。試點的偏離效應是個“復雜環(huán)境問題”[13]，在我國，試點被視為行政管理權限的單一體現，僅在行政機關的自我體系內封閉運行，缺少利益相關者的參與，這是造成試點福利局部堆積這一偏離效應的重要原因。因此，我國試點的確定和實施也應該進行“范式轉換”，即由單一的政府主導轉換為政府主導與利益相關者參與在主從意義上的二元結構。試點是一種資源再分配和制度再組織過程，試點政策影響機關對試點地區(qū)的投資[5]。試點福利的局部堆積會導致試點地區(qū)憑借這一制度落差在一定階段內獲得高額“制度租”[9]，為此，政府應加強試點項目的規(guī)劃，適度增加私法領域試點、農村試點和區(qū)域試點，解決試點選定的福利局部堆積和導向偏移問題。同時，社區(qū)代表、企業(yè)、公民個人等利益相關者應在試點政策制定和執(zhí)行的整個過程中都有實質性參與。應通過聽證等方式，把握試點的平衡性和合理性；通過政府信息公開等方式，確保公民的知情權；通過將試點納入司法審查等方式，確保公民的司法救濟權?？傊瑢⒃圏c落實到政府與利益相關者的有效互動中，是防止“偏離效應”的關鍵。

綜上所述，對試點的偏離效應應科學分析。一方面，效能遞減是政策、法律和試點方案在執(zhí)行中的普遍現象[14]；另一方面，試點的偏離效應有時是試點處于“渾序”狀態(tài)的正當反應和對試點制度局部的實踐糾錯(17)Daniel A. Farber認為，偏離是法律執(zhí)行的“消極滑坡”與“積極滑坡”。參見：FARBER D A. Taking slippage seriously: noncompliance and creative compliance in environmental law[J].Harvard Environmental Law Review,1999，23：297-325。筆者認為，這種劃分仍然過于絕對，狄伊·哈克曾造出“渾序”(Chaord)一詞，用以描述在混沌與秩序間交換的窄縫中出現的狀態(tài)，或者說混沌邊緣的有序形態(tài)，偏離效應有時就是一種“渾序”。參見：金吾倫.渾序組織：一種建立在復雜性基礎上的新型組織[J].自然辯證法通訊，2002(4)：73-78.。因此，對試點中的偏離效應需要從一個更長的時間節(jié)點和更理性的觀察視角進行分析，而不是簡單加以否定，否則，很可能無法正確描述試點制度的實踐樣態(tài)。在這一認識論基礎上，輔之以形成試點制度與整體制度、試點制度與試點制度、管理制度與參與制度的廣泛制度聯盟，才能從根本上克服偏離效應。