自媒體時代商標惡意搶注行為淺析

摘要：近年來網(wǎng)絡(luò)市場急劇發(fā)展，但部分網(wǎng)紅姓名遭到他人惡意搶注，造成經(jīng)濟和名譽上的損失。目前我國《商標法》對于認定公眾人物姓名權(quán)惡意搶注行為有所缺失，司法實踐中遇到類似情況通常適用“在先權(quán)利”和“不良影響”兩個條款予以規(guī)制，但二者的側(cè)重點不同、又因為相關(guān)概念界定范圍不清晰，導致法官適用錯誤而當事人無法維權(quán)。對此，可以從以下幾方面進行修正：（一）在考慮認定因素上，對于惡意搶注名人姓名行為，主觀要素應當認定為惡意;（二）在法律規(guī)制方面，應當明確“在先權(quán)利”條款的界定范圍以及“不良影響”條款的含義;（三）從美國和日本兩國對該行為的立法借鑒，完善本國法律的缺失;（四）對于自媒體人而言，完善網(wǎng)絡(luò)平臺制度是必要的，以增強維權(quán)意識。

關(guān)鍵詞：惡意搶注;公眾人物;姓名權(quán)

中圖分類號：D923.43文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2021）22-0059-03

一、案情引入

2017年9月，網(wǎng)紅敬漢卿表示，某公司將其名字作為商標完成了注冊，并以郵件的形式收到了鏡湖區(qū)知橋電子產(chǎn)品銷售部的通知。此公司表示，敬漢卿目前使用其姓名運營的微信公眾號、騰訊以及頭條公眾號均已侵權(quán)，若繼續(xù)使用，則本方可以提告。而這一切并非敬漢卿本人所為，甚至在收到郵件后的第三天，當他登錄其運營的公眾號時，卻收到一條侵權(quán)投訴。此時方才知道，自己的名字被他人惡意搶注了。

隨著敬漢卿主動在網(wǎng)上曝光其遭遇，不少自媒體人紛紛站出來表示自己遭受過同樣的情況，也有部分自媒體人開始查找自己的名字是否遭到搶先注冊。不幸的是，只要稍有名氣的自媒體人的姓名幾乎都被搶注成為他人商標了。其中，我們熟知的知名網(wǎng)紅“papi醬”的名稱已被不止一家公司搶注，而至今仍有多件搶注商標存在?？梢哉f，商標搶注行為已經(jīng)在自媒體領(lǐng)域蔓延。

此前不少惡意搶注名人姓名的商標糾紛案件為我們所熟知，如“方大同胡辣湯案”“喬丹案”等。在筆者看來，“網(wǎng)紅”與此類名人的性質(zhì)是相同的，即被公眾所知并在社會中有一定影響的人，均屬于公眾人物，可以一并討論。而該類事件頻繁發(fā)生的原因，依舊在于我國現(xiàn)行法律的不足與漏洞。從數(shù)據(jù)分析可知，我國惡意搶注名人姓名的案件呈遞增趨勢[1]，而司法實踐中由于此類案件沒有一個固定的判決依據(jù)，導致判決結(jié)果因人而異，甚至因案由而異?；诠娙宋锏奶厥庑?，應當首先探討惡意搶注名人姓名的要件。

二、惡意搶注認定

（一）惡意搶注認定要件

對公眾人物姓名的惡意搶注行為的認定要件與一般搶注行為相同，即從主觀和客觀兩方面分析。其中，客觀上，搶注人真實地進行了商標搶注的行為，且此種行為對原權(quán)利人的基本權(quán)益造成了損害?？陀^層面是沒有異議的。

對于“惡意搶注”的主觀層面，學界有一定的爭議。有觀點認為，搶注行為有些并不是惡意的，惡意的商標注冊有些是不屬于搶注的，也就是說這兩者之間的關(guān)系是交叉的[2]。另有觀點認為，搶注行為中，惡意是對搶注人主觀方面的判斷，其所進行的商標的注冊行為通常會造成原權(quán)利人利益的損害。筆者更傾向第二種觀點，通過查閱資料并歸納可知，在惡意搶注他人姓名的主觀惡意表現(xiàn)在：首先是注冊他人姓名作為商標卻不實際使用，而是轉(zhuǎn)手以高價賣給他人;其次是可以通過“搭便車”方式獲利[3];再則是如敬漢卿案，注冊公眾人物姓名作為商標致使該公眾人物因未知而使用該商標導致侵權(quán)，再通過侵權(quán)訴訟獲得利潤。因此，通過歸納，惡意的是該文主觀方面的要件。若注冊人注冊的商標正是姓名權(quán)人名氣大漲之時搶先進行的，那么主觀故意是一般都具有的，相反的則沒有[4]。

（二）公眾人物姓名被搶注的特殊要件

從身份上來講，公眾人物與普通民眾是有所不同的，那么對于其姓名被搶注的特殊因素是需要進行考慮的。

首先，公眾人物，顧名思義一定具有較高的知名度。如本文所述，搶注人利用名人的“知名度”而搶注其姓名作為商標從中獲利，這樣方屬于主觀的惡意。但是，如何衡量公眾人物的知名度，法律并未給出明確界定[5]。對于“知名度”的界定可以很廣，如演員、歌手或者本案所提及的具有較多粉絲的網(wǎng)紅等，都可以被定義為知名的公眾人物。對此，筆者認為“知名度”應當以一般公眾的認知作為標準，即在特定領(lǐng)域影響較大，并且被多數(shù)公眾所知曉的人為知名度較高的公眾人物。換句話說，如果該名人具有一定“顯著性”，那么大部分的公眾對他是知曉的。

其次，被搶注名與該公眾人物之間的關(guān)聯(lián)性是需要考慮的。如果搶注人直接將名人的本名注冊為商標，那無疑就是惡意搶注行為。但是現(xiàn)在許多知名人物，如網(wǎng)紅papi醬、一條小團團等，所呈現(xiàn)給大眾的名字僅僅是網(wǎng)名。盡管是網(wǎng)名，仍然需要保護，因為他們已經(jīng)在一定程度上為公眾所知，只要提到此類化名就立刻能想到這個名人，具有明顯的指向性。因此，若公眾人物使用了化名，其姓名權(quán)一樣應當受到保護。

最后，被搶注的姓名作為商標與該公眾人物的關(guān)聯(lián)程度。此公眾人物在某領(lǐng)域的知名度是搶注人所看重的，通過利用，進而放大并使用搶注的商標在該領(lǐng)域的特征，使一般公眾陷入誤區(qū)，具有“搭便車”行為。因此，應當考慮姓名商標與公眾人物之間的關(guān)聯(lián)程度。

三、法律規(guī)制

（一）《商標法》的規(guī)制

目前，有關(guān)公眾人物姓名惡意搶注行為，主要由《商標法》第十條以及第三十二條進行規(guī)制。但是，由于這兩個條款的側(cè)重點不同且不同的法官對條款理解不同，因而會造成適用不當而出現(xiàn)類似案件有不同判決的情況。因此，應當對《商標法》第十條第一款第八項“不良影響”與第三十二條的“在先權(quán)利”條款進行分析。

首先是“不良影響”條款。司法實踐中，在處理惡意搶注姓名商標時，許多法官適用不良影響條款來作出判決，筆者認為這是錯誤的。結(jié)合《商標法》第十條分析可知，該條款指的是對國家的政治、民族、宗教、社會等利益產(chǎn)生消極影響。因此，除非搶注人搶注的姓名商標有關(guān)國家領(lǐng)導人姓名，或者對民族、宗教等有不良影響的姓名，否則不會對社會公共利益造成不良影響。筆者認為，公眾利益與社會利益不能一概而論，公眾利益的范圍應當小于社會利益，因此不能達到《商標法》第十條所述“不良影響”。此處，其無關(guān)于具體的某個權(quán)利，對社會公共和國家利益的維護是其目的，而不是對個人權(quán)利的維護[6]。

其次是“在先權(quán)利條款”?！霸谙葯?quán)利”條款更側(cè)重維護個人利益，旨在保護私權(quán)。商標的注冊申請要以他人現(xiàn)有的在先權(quán)利不受到損害為基礎(chǔ)，這是《商標法》中明確規(guī)定的①，但由于目前我國《商標法》對于在先權(quán)利的范圍并沒有明確的規(guī)定[7]，因此其爭議點為被搶注人姓名權(quán)是否屬于在先權(quán)利的范疇。有觀點認為，他人已擁有的在先合法權(quán)利，以及在線注冊或受保護的商標、著作權(quán)、人身權(quán)，特別是肖像或姓名權(quán)，這些都是申請注冊的商標不可侵犯的[8]。另有觀點認為，在先的利益和權(quán)利都屬于在先權(quán)利，但其中較為重要的是在先利益[9]。在先權(quán)利的范疇中不需要將姓名加入。筆者認為被搶注的姓名權(quán)可以直接通過民法典來進行保護，不一定要將其劃進第三十二條“在先權(quán)利”的保護范疇。民事或其他應保護的合法權(quán)益都屬于在先權(quán)益，所以盡管在先權(quán)利中未包括姓名權(quán)，但仍能夠用在先權(quán)利來規(guī)制公眾人物姓名遭惡意搶注行為，只不過是對于經(jīng)濟利益的在先權(quán)利的保護。

綜上可知，“不良影響”是一個彈性條款，而“在先權(quán)利”更具有針對性。因此，在適用了“在先權(quán)利”條款之中還存在解決不了問題的情況下，再對“不良影響”條款的適用與否進行考慮。

應駁回目的不是使用的惡意商標注冊申請，這是2019年所進行了第四次修改之后，《商標法》中添加的條款，加強對不以使用為目的的惡意注冊商標的打擊力度，公眾人物甚至自媒體人在發(fā)現(xiàn)該情況時，也可以適用第四條進行保護。針對商標被惡意搶注的情況，該法律中的第三十三條、第四十四條和第四十五條中也提供了權(quán)利人的法律救濟途徑。

（二）《反不正當競爭法》的規(guī)制

惡意搶注名人姓名作為商標并實際投入某領(lǐng)域進行使用的行為很容易使公眾產(chǎn)生混淆、損害當事人合法權(quán)益，從而破壞市場競爭秩序。那么，《反不正當競爭法》第六條第二款也是此行為所適用的，該項直接列舉了姓名的范圍，即姓名包括筆名、藝名、譯名等②。但《反不正當競爭法》畢竟調(diào)整的是有競爭關(guān)系的經(jīng)營者間的關(guān)系，實踐中證明不正當競爭行為比較困難，因此對于姓名惡意搶注行為，實踐中主要依據(jù)商標法進行規(guī)制。

四、借鑒域外立法來完善本國法律缺陷

在美國，事前審查和事后救濟制度是針對惡意搶注名人姓名商標行為所制定的兩種制度。前者即進行商標的申請注冊過程中，通過對意圖使用說明程序的使用以確保申請注冊的商標不會損害他人的在先權(quán)利，從而在注冊申請階段制止那些明顯的惡意注冊行為;事后救濟制度是指，當公眾人物姓名被惡意搶注后的侵權(quán)救濟方法，只要確定了他人的公開權(quán)受到了此搶注行為的侵犯，法院就會對侵權(quán)人發(fā)出立即停止商標侵權(quán)的行為，并且要將此商標撤銷，之后被侵權(quán)的損失以其所提供的證據(jù)來進行確認[10]。

日本在公眾人物姓名惡意搶注方面同美國一樣，也是使用意圖說明制度。在申請注冊商標時應當證明該商標的真實使用目的，甚至需要證明該商標是否用于正常經(jīng)營以及如何利用;日本還有姓名授權(quán)許可制度，國內(nèi)全部擁有此姓名的人表示同意之后，申請人才能夠?qū)Υ诵彰M行商標的注冊申請[11]。

我國現(xiàn)行法律可以適當參考以上的域外立法，創(chuàng)立意圖使用說明程序，以此在申請注冊商標階段及時遏制明顯的惡意搶注行為，完善現(xiàn)有的商標體系。

五、完善保護建議

自媒體時代，為了市場需求而惡意搶注公眾人物姓名的“搭便車”行為應當被禁止，由敬漢卿案所引申的一系列問題值得人們思考，而且讓更多自媒體人以及名人正視惡意搶注姓名商標這一情況。由于自媒體人的知名度以及其自身所擁有的名譽，搶注者的惡意搶注行為不僅奪取被搶注者的商業(yè)機會，使其造成經(jīng)濟損失，更可能因被搶注者對商標的使用不當而給被搶注者帶來負面影響，造成其名譽的損害。

從2019年《商標法》第四次修改中新增第四條第一款內(nèi)容可看出，我國對于惡意注冊這一行為的重視以及正在不斷加強打擊惡意搶注行為的力度。除了在相關(guān)法律法規(guī)上進行完善之外，還可以從以下幾方面進行修正。

首先，在考慮認定因素上，對于惡意搶注名人姓名行為，主觀要素應當認定為惡意，且在司法實踐中可以適當將部分惡意搶注姓名行為列舉出來。為了更好地規(guī)制該情況，應當明確將上文所述的特殊考慮因素納入立法。因為公眾人物身份特殊，在實際中應當多將公眾人物知名度、姓名與其關(guān)聯(lián)程度等方面考慮進去。

其次，在法律規(guī)制方面，應當明確“在先權(quán)利”條款的界定范圍以及“不良影響”條款的含義。因為這兩個條款的側(cè)重點不同，在適用方面不應該有交叉，若未能明確二者界限，則會經(jīng)常出現(xiàn)適用錯誤的情況，造成司法實踐混淆。因此，建議法律對兩個概念作出明確的判定標準。

再次，我國由于在商標注冊申請前的審查不嚴格，導致?lián)屪⒚诵彰虡诵袨轭l繁出現(xiàn)，因此可以從美國和日本兩國對該行為進行立法借鑒，以完善我國相關(guān)法律。

最后，對于自媒體人而言，完善網(wǎng)絡(luò)平臺制度是必要的。部分自媒體人因為維權(quán)意識較薄弱，加上自身姓名因素以及自媒體平臺維權(quán)程序冗長復雜，導致自媒體人維權(quán)困難。這種情況下，建議相關(guān)平臺尤其是網(wǎng)紅所屬平臺，應當建立完善的平臺網(wǎng)紅商業(yè)價值開發(fā)管理制度，并且增強平臺網(wǎng)紅的知識產(chǎn)權(quán)布局規(guī)劃，增強網(wǎng)紅名人以及相關(guān)公關(guān)團隊的維權(quán)意識，及時制止惡意搶注事件的發(fā)生。

注釋：

①《商標法》第三十二條：申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標。

②《反不正當競爭法》第六條第二款：擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱（包括簡稱、字號等）、社會組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）。

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作者簡介：李佳怡（1996—），女，漢族，中國臺灣人，單位為華東政法大學，研究方向為知識產(chǎn)權(quán)。

（責任編輯：御夫）