“洗稿”現(xiàn)象的著作權(quán)法透視

■劉文杰

當(dāng)下所謂“洗稿”，是指將他人的作品改頭換面，通過改變外在的表達(dá)方式制造出一件“新作品”。常見的洗稿方式包括改變原文的結(jié)構(gòu)、調(diào)整段落次序、調(diào)整句式乃至對詞匯做同義替換等。洗稿者對原作進(jìn)行的“改造”使得“洗”出的文稿在外觀上與原作存在較為明顯的不同，因而增加了著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的難度。

今年全國兩會期間，有政協(xié)委員提交了有關(guān)對自媒體洗稿行為加強(qiáng)法律規(guī)制的提案。委員認(rèn)為，按照著作權(quán)法上的“思想與表達(dá)分離”的原則，著作權(quán)法不保護(hù)思想，只保護(hù)作者對思想的表達(dá)，而“洗稿”者正是利用了這一點，在文字表達(dá)上下功夫，力求與原創(chuàng)作品之間在文字表述上達(dá)到90%以上的差異，使得著作權(quán)法在“洗稿”行為的侵權(quán)認(rèn)定上困難重重。

那么，“思想/表達(dá)二分法”能否被洗稿者用作逃避著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的盾牌呢？“思想/表達(dá)二分法”起源于英美版權(quán)法，在一個著名案例中，美國法官漢德指出，就文學(xué)（字）作品而言，不能僅限于文本保護(hù)，否則剽竊者就可以通過稍稍變化文本而逃脫制裁。由此產(chǎn)生的問題是，對于文本所包裹的內(nèi)容，其保護(hù)的邊界又在哪里？漢德認(rèn)為，對任何作品，尤其是對戲劇作品而言，隨著從中去除越來越多的情節(jié)，余下的就會與越來越多的一般范式相對應(yīng)。這樣不斷概括下去，到最后可能只剩下關(guān)于劇情的最一般敘述，某些時候甚至只剩下標(biāo)題。這個不斷概括的過程中會出現(xiàn)一個節(jié)點，在這個節(jié)點之后的概括所得不再受到版權(quán)保護(hù)，否則作者就能阻止別人使用他的思想（ideas），不同于對思想的表達(dá)（expression），而作者的權(quán)利從不延及于思想。漢德舉例說，假如莎士比亞的《第十二夜》享有版權(quán)的話，那么他人照搬其中表現(xiàn)人物特征的細(xì)節(jié)可以構(gòu)成侵權(quán)，但是，僅僅借用劇中角色的性格特征則不然，無論是Sir Toby Belch的愛熱鬧，愛擺酒席而弄得家里雞犬不寧，還是Malvolio的懦弱、愛慕虛榮和迷戀情婦，這些性格特點都只是莎士比亞的“思想”而已，就像愛因斯坦的相對論原理或達(dá)爾文的進(jìn)化論一樣，無壟斷性。

我國司法實踐普遍采用“思想/表達(dá)二分法”來區(qū)分作品中受保護(hù)的部分與不受保護(hù)的部分。在瓊瑤訴于正侵犯著作權(quán)案一審判決中，法院指出，著作權(quán)法保護(hù)表達(dá)而不延及思想。文學(xué)作品中的情節(jié)，既可以被總結(jié)為相對抽象的情節(jié)概括，也可以從中梳理出相對具體的情節(jié)展現(xiàn)，因此，就情節(jié)本身而言仍然存在思想與表達(dá)的分界。區(qū)分思想與表達(dá)要看這些情節(jié)和情節(jié)整體僅屬于概括的、一般性的敘事模式，還是具體到了一定程度足以產(chǎn)生感知特定作品來源的特有欣賞體驗。如果具體到了這一程度，足以到達(dá)思想與表達(dá)的臨界點之下，則可以作為表達(dá)。此外，特定場景、有限表達(dá)、公知素材的使用雖不受著作權(quán)法限制，但并不意味著以其為基礎(chǔ)，經(jīng)作者獨立創(chuàng)編形成的作品內(nèi)容也會自動歸入特定場景、有限表達(dá)或公知素材。利用這些素材創(chuàng)作出一個完整的劇情，其中包含人物設(shè)置、人物之間的關(guān)系、場景、情節(jié)、基于故事發(fā)展邏輯及排布形成的情節(jié)整體等許多要素，當(dāng)然可以受著作權(quán)法的保護(hù)。創(chuàng)作者不能阻止他人使用特定情境、有限表達(dá)或公知素材，但當(dāng)然可以阻止他人使用基于其獨創(chuàng)成果產(chǎn)生的作品。

該案二審法院同樣指出，著作權(quán)的客體是作品，但并非作品中的任何要素都受到著作權(quán)法的保護(hù)，“思想/表達(dá)二分法”是區(qū)分作品中受保護(hù)的要素和不受保護(hù)的要素的基本原則，其內(nèi)涵是著作權(quán)法保護(hù)思想的表達(dá)而不保護(hù)思想本身。若被訴侵權(quán)作品與權(quán)利人的作品構(gòu)成實質(zhì)性相似，應(yīng)當(dāng)是表達(dá)構(gòu)成實質(zhì)性相似。表達(dá)不僅指文字、色彩、線條等符號的最終形式，當(dāng)作品的內(nèi)容被用于體現(xiàn)作者的思想、情感時，內(nèi)容也屬于受著作權(quán)法保護(hù)的表達(dá)，但創(chuàng)意、素材或公有領(lǐng)域的信息、創(chuàng)作形式、必要場景和唯一或有限表達(dá)則被排除在著作權(quán)法的保護(hù)范圍之外。判斷是否構(gòu)成實質(zhì)性相似時，需首先判斷權(quán)利人主張的作品要素是否屬于著作權(quán)法保護(hù)的表達(dá)。劇本和小說均屬于文學(xué)作品，文學(xué)作品中思想與表達(dá)界限的劃分較為復(fù)雜。文學(xué)作品的表達(dá)既不能僅僅局限為對白臺詞、修辭造句，也不能將文學(xué)作品中的主題、題材、普通人物關(guān)系認(rèn)定為著作權(quán)法保護(hù)的表達(dá)。文學(xué)作品的表達(dá)，不僅表現(xiàn)為文字性的表達(dá)，也包括文字所表述的故事內(nèi)容，但人物設(shè)置及其相互的關(guān)系，以及由具體事件的發(fā)生、發(fā)展和先后順序等構(gòu)成的情節(jié)，只有具體到一定程度，即文學(xué)作品的情節(jié)選擇、結(jié)構(gòu)安排、情節(jié)推進(jìn)設(shè)計反映出作者獨特的選擇、判斷、取舍，才能成為著作權(quán)法保護(hù)的表達(dá)。確定文學(xué)作品保護(hù)的表達(dá)是不斷抽象過濾的過程。

著作權(quán)所保護(hù)的作品須為人類智力創(chuàng)作成果，包裹于表達(dá)符號之中的內(nèi)容如果非出自人的大腦創(chuàng)造，自然不在著作權(quán)保護(hù)之列。這方面的典型例子就是事實。在一篇時事報道中，作者貢獻(xiàn)的是表現(xiàn)形式以及觀點、態(tài)度方面的內(nèi)容，至于時事本身則是先于報道而存在的客觀情況，因此任何人都不得依據(jù)著作權(quán)而主張對事實信息的壟斷?？茖W(xué)上的發(fā)現(xiàn)諸如天體運行規(guī)律、萬有引力定律、能量守恒定律乃至黑洞的存在同樣屬于事實。最早向人們報告這些事實的人只是發(fā)現(xiàn)者而非創(chuàng)造者，因此不能對其發(fā)現(xiàn)享有版權(quán)。此外，簡單的觀點、論斷、構(gòu)思、情感表達(dá)等亦屬于不受保護(hù)的“思想”范疇。

實踐中引發(fā)廣泛爭議的是，新聞報道是否構(gòu)成作品從而受著作權(quán)保護(hù)，抑或?qū)儆谒^“時事新聞”而落在著作權(quán)法保護(hù)之外？我國著作權(quán)法在去年底的修改中，第五條不適用著作權(quán)法諸客體中的“時事新聞”被修改為“單純事實消息”，立法者用意何在？就語言表達(dá)而言，尤其是對某件事實的準(zhǔn)確交代存在著通常及必要的表達(dá)，例如“2月22日，北京啟動2019年首個霧霾橙色預(yù)警”這樣的報道。一方面，為簡要地傳遞北京遭受霧霾這一信息，媒體通常會這樣表達(dá)，而且基本上也只能使用這樣的表達(dá)，另一方面，讀到此報道后，若要再次傳遞同樣內(nèi)容的信息，換一種同樣言簡意賅之表達(dá)的可能性基本已不存在。換言之，就簡單凝練的語言類事實報道而言，再次傳播其中的事實信息只余復(fù)制一途。在這里，語言表達(dá)和信息發(fā)生了重合。于此，語言傳播與現(xiàn)場聲音、畫面信息的傳播存在明顯不同，后者總是可以自行拍攝、錄制，即使有相似之處也不影響各自表達(dá)的獨立性。對語言類的事實描述在其構(gòu)成關(guān)于事實的通常及必要表達(dá)限度內(nèi)，不給予著作權(quán)保護(hù)，否則處在公有領(lǐng)域的事實信息反倒私有化了。因此，“單純事實消息”的含義是，關(guān)于時事的信息任何人均可用自己的表達(dá)加以傳播，但此類信息的通常及必要語言表達(dá)則不受著作權(quán)保護(hù)，因為這里表達(dá)與信息發(fā)生了重合。

至于什么樣的表達(dá)構(gòu)成或不構(gòu)成“關(guān)于事實的通常及必要語言表達(dá)”，則屬于個案認(rèn)定問題。不過，在理論上給出若干操作準(zhǔn)則還是有可能的。正如《伯爾尼公約指南》所指出的，判斷對事實的講述有無獨創(chuàng)性，要看敘述是否簡單，風(fēng)格是否單調(diào)無主觀色彩，是否反映出敘述者的思想、情感、偏好以及素材選取及遣詞用句上的特色。換言之，如果一段事實陳述雖然簡短，但凸顯作者在詞匯、語法、修辭上的獨到運用與突破，乃至其主觀態(tài)度躍然紙上，則不趨向于構(gòu)成通常及必要表達(dá)，反之，哪怕一段事實陳述較長，但屬于對事件基本要素的簡單交代，看不出遣詞用句上的特色，感覺不到寫作者的好惡，則趨向于構(gòu)成通常及必要表達(dá)，也就是著作權(quán)不保護(hù)的“單純事實消息”。

從上面的討論可知，“思想不受保護(hù)”僅僅是指諸如觀點、觀念、立場、事實、想法等落在著作權(quán)法保護(hù)范圍之外，并非指由文字所包裹的內(nèi)容也一概不受著作權(quán)保護(hù)。兩部文稿在文字表述上存在差異，并不能直接得出不存在侵權(quán)的結(jié)論。如果“洗”出的文稿僅僅是對原作表述順序上的調(diào)整、句式結(jié)構(gòu)上的更換或者詞匯的同義替換，仍然構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)行為。

根據(jù)“思想/表達(dá)二分法”，在著作權(quán)法上，事實固然落在著作權(quán)法保護(hù)范圍之外，但對事實的敘述、描繪、討論卻可以構(gòu)成受著作權(quán)法保護(hù)的作品。著作權(quán)的侵權(quán)認(rèn)定遵循“接觸+實質(zhì)性相似”標(biāo)準(zhǔn)。所謂接觸，是指被控侵權(quán)人實際接觸過原作或者擁有接觸原作的充分機(jī)會。所謂實質(zhì)性相似，是指兩部文稿在表達(dá)的層面上實質(zhì)上相似，這里的表達(dá)絕不限于外在的文字，還包括句式的安排、段落的結(jié)構(gòu)、敘述的順序等等。因此，以一篇新聞報道屬于事實陳述而加以抄襲、剽竊，同樣構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。另一方面，即便只是擷取他人辛苦調(diào)查所得的事實，再以自己獨立調(diào)查的面目加以公布，雖不涉及著作權(quán)侵權(quán)，卻可能構(gòu)成違反新聞職業(yè)倫理的行為。

觀點速遞

現(xiàn)代技術(shù)發(fā)展的前提是不得撼動人類的主體地位。現(xiàn)階段，新聞生產(chǎn)逐漸實現(xiàn)自動化，但新聞領(lǐng)域的主體仍然是新聞從業(yè)人員，在人類創(chuàng)造性勞動中人工智能只能發(fā)揮輔助作用。秉持科學(xué)的態(tài)度對智能技術(shù)和人類進(jìn)行分工，新聞從業(yè)人員負(fù)責(zé)把關(guān)新聞素材的真實性和深度挖掘新聞線索，智能技術(shù)負(fù)責(zé)基礎(chǔ)勞動，比如數(shù)據(jù)分析、數(shù)據(jù)收集等，保證社會信息環(huán)境的合理性和客觀性。

——封婉儀，《新聞世界》2021年第1期