公共衛(wèi)生應(yīng)急中人權(quán)克減的比例原則再探：根據(jù)、重構(gòu)與適用
——以行政隔離為視角

胡安琪

(安徽建筑大學(xué) 公共管理學(xué)院，安徽 合肥 230601)

突發(fā)公共衛(wèi)生事件是對國家治理能力現(xiàn)代化的重要考驗(yàn)，而法治作為國家治理體系的核心環(huán)節(jié)，如何以法治思維和法治方式應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定，是衡量國家治理效能、社會進(jìn)步和政治文明的重要指標(biāo)。為防控疫情而對公民個人利益的克減與社會公益的維護(hù)，以及行政機(jī)關(guān)的應(yīng)急權(quán)力與公民的個人權(quán)利之間，必然存在著此消彼長的緊張關(guān)系。習(xí)近平總書記在2020年2月5日主持召開的中央全面依法治國委員會第三次會議上強(qiáng)調(diào)，要全面提高依法防控、依法治理能力，為疫情防控工作提供有力法治保障[1]。如何在疫情防控過程中平衡好社會公共利益和公民個人權(quán)利之間的關(guān)系，做到以人為本、科學(xué)防控、精準(zhǔn)防控，無疑是對國家治理能力的巨大挑戰(zhàn)。

一、突發(fā)公共衛(wèi)生事件中行政應(yīng)急權(quán)與公民權(quán)利的博弈

新冠肺炎疫情作為突發(fā)公共衛(wèi)生事件，具有緊迫性、破壞性和無序性，需要行政機(jī)關(guān)行使緊急權(quán)力，保障社會和公眾利益，使社會秩序盡快恢復(fù)到正常狀態(tài)。這種非常規(guī)狀態(tài)下的行政權(quán)力不同于一般行政權(quán)，必然具備擴(kuò)張性、集中性和高度裁量性。擴(kuò)張性指其在突發(fā)情形下能擴(kuò)大適用的范圍和對象，相應(yīng)中止、限縮公民的某些基本權(quán)利。集中性包括：在橫向上，立法機(jī)關(guān)將原本僅由法律方能規(guī)范的事項(xiàng)交由行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)或規(guī)章；在縱向上，設(shè)立集中性、綜合性的應(yīng)急機(jī)構(gòu)，將政府相關(guān)職能部門的權(quán)力集于一身，或地方行政機(jī)關(guān)的權(quán)力集中由中央機(jī)關(guān)行使。高度裁量性則指緊急情形下行政權(quán)的行使方式、程序、時(shí)間和規(guī)模靈活多變，行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)不同勢態(tài)作出不同的處理和動態(tài)的調(diào)整。具備以上法律屬性的行政緊急權(quán)力必然會相應(yīng)壓縮公民權(quán)利。例如，在疫情中為實(shí)現(xiàn)“應(yīng)收盡收”的目標(biāo)，行政機(jī)關(guān)會臨時(shí)征用體育館、學(xué)校、賓館等設(shè)施，調(diào)度物資儲備和人力資源，其中就包括對私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的處置。

基于公共利益的人權(quán)克減是正當(dāng)且必要的，因?yàn)椤皞€人對于實(shí)現(xiàn)自身自由、平等和安全的要求乃是深深的根植于人格的傾向和需要之中的，對上述三個價(jià)值的效力范圍進(jìn)行某些限制是和公共利益相符的。正義提出了這樣一個要求，即賦予人的自由、平等和安全應(yīng)當(dāng)在最大限度上和公共福利相一致”[2]。即使美國最著名的人權(quán)法學(xué)家路易斯·亨金亦認(rèn)為人權(quán)之所以是“基本”的，是因?yàn)槿藱?quán)是重要的而非“絕對的”，若與人權(quán)相對的社會利益足夠重要，則在特定條件、時(shí)間、目的和程度下，是可以犧牲人權(quán)的[3]。孟德斯鳩尖銳地指出，即使是世界上自古以來最自由的一些民族，也會需要在某些情形下拉下帳幕，把自由暫時(shí)遮蓋起來[4]。

但從另一個側(cè)面來看，公民的生命權(quán)、自由權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)共同構(gòu)成三項(xiàng)最基本的人權(quán)，是“人之所以為人的本質(zhì)所在”[5]。這種人之根本的基本權(quán)利具備防御功能。一方面，對公民基本權(quán)利進(jìn)行限制只能由法律或有法律授權(quán)的最高行政機(jī)關(guān)做出，此已成為各國認(rèn)可的通例；另一方面，諸多國際條約及國家憲法限定了“不得克減的人權(quán)”，即“人權(quán)保護(hù)的最低標(biāo)準(zhǔn)”。如1963年9月3日生效的《歐洲人權(quán)公約》第15條第2款、1976年1月3日生效的聯(lián)合國《公民及政治權(quán)利國際公約》第4條第2款、1969年11月22日制訂的《美洲人權(quán)公約》均明確列舉出不可克減的人權(quán)[6]。我國2001年批準(zhǔn)加入的《經(jīng)濟(jì)、社會及文化權(quán)利國際公約》第4條還明確規(guī)定：“國家對此等權(quán)利只能加以限制同這些權(quán)利的性質(zhì)不相違背而且只是為了促進(jìn)民主社會中的總的福利的目的的法律所確定的限制?！盵7]為了公共利益的實(shí)現(xiàn)可以適度犧牲公民權(quán)利，但即使是為了保障最迫切、最緊急、最重要的公共利益，亦不能侵犯人之為人的權(quán)利底線。并且對公民權(quán)利進(jìn)行限制只能是為了公共目的，限制的程度需與權(quán)利的性質(zhì)和限制的目的相適應(yīng)。因?yàn)椤霸谝粋€民主的社會，人們清楚地認(rèn)識到，公共秩序和普遍幸福許可對權(quán)利作少量的特殊限制；但它們不允許會吞沒權(quán)利的限制或使權(quán)利完全從屬于所設(shè)想的普遍幸?！盵8]。由此，便出現(xiàn)致力于實(shí)現(xiàn)公共利益的行政應(yīng)急權(quán)力與公民個人權(quán)利保障之間的博弈。

二、比例原則對行政應(yīng)急權(quán)限制的正當(dāng)根據(jù)

隔離治療是應(yīng)對突發(fā)傳染病事件最有效的應(yīng)急手段，但隔離限制了被隔離者的行動自由，而人身自由是憲法所保障的基本自由，公民不能根據(jù)自我意志安排自己的行動，其他的基本權(quán)利如財(cái)產(chǎn)權(quán)、勞動權(quán)、受教育權(quán)等便會受到影響。因此隔離措施是行政機(jī)關(guān)在采取應(yīng)急手段時(shí)，最容易引起社會爭議和社會矛盾的措施，也是最容易引起公共利益和公民權(quán)利對立的措施。故以隔離措施作為切入點(diǎn)進(jìn)行探究，推演出比例原則如何在突發(fā)事件中達(dá)到行政應(yīng)急和人權(quán)保障的平衡，最具說服力。

由于隔離措施可能會使被隔離者人身自由受到限制以及其他基本權(quán)利受到減損，因此決策當(dāng)局必須對隔離范圍、對象及方式作出審慎的評估，避免采取與防疫目的不成比例的過當(dāng)手段，避免對公民人身自由及其他基本權(quán)利造成過度克減。通過剝奪人身自由來達(dá)到控制傳染源、降低社會危害性而漠視人權(quán)保障的措施，是犧牲被隔離者權(quán)利來達(dá)到保障集體安全的非人道主義做法[9]52。隨著醫(yī)療技術(shù)的進(jìn)步和法治建設(shè)的推進(jìn)，隔離措施可能引發(fā)的人權(quán)克減問題，被納入法律保障視角予以考量?，F(xiàn)代法治文明下的行政強(qiáng)制隔離決定，雖然暫?；蛘邏嚎s了被隔離者基本權(quán)利的行使，但是最終目的是使公民權(quán)利恢復(fù)到圓滿的狀態(tài)。強(qiáng)制隔離僅為手段而不是目的，最終目的是通過對危害源的有效隔離與后續(xù)處理，達(dá)到既保障被隔離者個人安全，又確保集體安全之雙重目的[9]52。

1989年我國第一部公共衛(wèi)生法律《傳染病防治法》，將隔離措施納入到法治軌道予以規(guī)定，明確了強(qiáng)制隔離的對象、方式和期限。應(yīng)急法制最重要的目的便在于使法治精神在應(yīng)急狀態(tài)下得以延續(xù)，為應(yīng)急權(quán)力的行使提供法律依據(jù)，同時(shí)將其控制在法律允許的限度內(nèi)。將限制人身自由的隔離措施明確納入法律范疇考量，一則可以通過國家力量賦予行政隔離以強(qiáng)制力，使強(qiáng)制隔離具有了合法性，二則行政權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)遵循“法無規(guī)定即禁止”的原則，也就是通過立法的明確規(guī)定，達(dá)到控權(quán)的效果?！秱魅静》乐畏ā穼θ惒煌闹黧w(“病人、病原攜帶者”“疑似病人”及“密切接觸者”)采取不同程度的應(yīng)急措施，便為手段與危害相當(dāng)之比例原則在立法領(lǐng)域的體現(xiàn)。2004年立法機(jī)關(guān)進(jìn)一步修訂該法，重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)對行政權(quán)的制約，對公民財(cái)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)及獲得工資報(bào)酬權(quán)的保障。雖然現(xiàn)行《傳染病防治法》第20條明確規(guī)定公民配合醫(yī)療機(jī)構(gòu)采取防控措施是其法定義務(wù)，但前提是該防控措施“依法”且“必要”[10]。也就是說，這種限制公民人身自由的強(qiáng)制措施，必須兼顧被限制主體的權(quán)益，隔離的對象、手段要適當(dāng)，不能超過合理、必要的限度。

依法防控的另一個側(cè)面即為科學(xué)防治、精準(zhǔn)施策，各種應(yīng)急措施必須與突發(fā)事件可能造成社會的危害的性質(zhì)、規(guī)模和程度相當(dāng)，這亦是《突發(fā)事件應(yīng)對法》第11條的要求[11]。而這種法律準(zhǔn)則背后體現(xiàn)的根本精神便為“合乎比例”。19世紀(jì)末，德國警察法領(lǐng)域?qū)⑦@項(xiàng)正義理念以“比例原則”的形式確立下來，并取得憲法原則的根本地位[12]。對于正常狀態(tài)下的行政權(quán)力，比例原則的法律適用強(qiáng)調(diào)三層順位的審查：第一層為妥當(dāng)性審查，要求行政行為的實(shí)施要有利于行政目標(biāo)的達(dá)成，二者呈正相關(guān)關(guān)系；第二層為必要性審查，在所有有益于目標(biāo)達(dá)成的行政措施中，應(yīng)選取損害最小的手段；最后一層為均衡性審查，在選取方法時(shí)，應(yīng)衡量所有利益，保證所造成的損害不得超過所欲實(shí)現(xiàn)的收益。通過這種層層遞進(jìn)的篩除，最終選出最妥當(dāng)和必要的均衡手段，可將行政權(quán)力控制在合理的范圍內(nèi)行使。行政應(yīng)急的特權(quán)固然在于為了緊迫的公共利益需求而暫時(shí)中止或限制公民權(quán)利，必要時(shí)甚至?xí)綉椃ê头?，但其仍限定在一般法的原則和實(shí)質(zhì)精神框架之下，并非“法外行政”。而實(shí)質(zhì)法治框架下合理限制行政應(yīng)急的裁量權(quán)，仍然應(yīng)在比例原則的支配之下。比例原則系消減公共利益與私人權(quán)利間矛盾的“潤滑劑”。不論在常規(guī)狀態(tài)下還是在應(yīng)急狀態(tài)下，均應(yīng)將公權(quán)力限制在合理、適度的范圍內(nèi)，不過度滲入社會自治，在消除危機(jī)的同時(shí)，避免動搖以民主、人權(quán)價(jià)值為基礎(chǔ)的法治根基。突發(fā)公共衛(wèi)生事件中的行政應(yīng)急權(quán)也應(yīng)當(dāng)以必要的限度出現(xiàn)在必要的場合，做到不缺位、不越位、不錯位，既不能應(yīng)急不力，也不能應(yīng)急過當(dāng)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)維護(hù)公共利益與個人權(quán)利保障間的平衡。

三、比例原則對行政應(yīng)急權(quán)限制的內(nèi)涵重構(gòu)

但在發(fā)生突發(fā)公共衛(wèi)生事件時(shí)，比例原則適用的情景發(fā)生了變化，非同于常態(tài)。

首先，由于突發(fā)事件時(shí)間緊迫，情勢多變，對行政效率和裁量空間的需求往往超過常態(tài)化行政，因此法律賦予行政應(yīng)急權(quán)更多的裁量空間和靈活度。

其次，妥當(dāng)性、必要性和均衡性的衡量均需以充分查證和調(diào)研事實(shí)為基礎(chǔ)。但突發(fā)公共衛(wèi)生事件發(fā)生時(shí)，情勢緊急，短時(shí)間內(nèi)行政機(jī)關(guān)往往無法掌握準(zhǔn)確充分的信息，查清事實(shí)，尤其在突發(fā)新型傳染病之初，基于危機(jī)的綜合性、復(fù)雜性，對病毒的侵害能力、傳染概率、潛伏期、治愈率、防控成本、措施收效均很難即時(shí)給出答案。此時(shí)若強(qiáng)行要求政府對擬采取手段與目標(biāo)之間是否合乎比例進(jìn)行縝密的計(jì)算、權(quán)衡和取舍，尚有難度[13]，且與突發(fā)事件的行政效率價(jià)值和目標(biāo)相悖。在危機(jī)發(fā)生之初，行政應(yīng)急措施是短時(shí)間內(nèi)出臺的，往往缺乏深遠(yuǎn)的考慮，應(yīng)急措施是否能夠達(dá)到妥當(dāng)性的要求，存在高度的不確定性。

再次，就必要性而言，雖然防范行政權(quán)力的濫用是所有法治形態(tài)的不懈追求，但在應(yīng)急狀態(tài)下，一切制度設(shè)計(jì)的第一位目標(biāo)均為能夠控制危機(jī)。如果未能有效消除危機(jī)、恢復(fù)正常的社會秩序，所有的控權(quán)模式和公民權(quán)利的保障制度設(shè)計(jì)便為“空中樓閣”，失去了存在的基礎(chǔ)與前提。所以在應(yīng)急狀態(tài)下，賦予應(yīng)急主體足夠的權(quán)力以有效應(yīng)對危機(jī)為第一性要素，控權(quán)要素居于次位[14]。為了消除危機(jī)，行政機(jī)關(guān)往往會采取更加嚴(yán)苛的應(yīng)急措施，導(dǎo)致對公民最小侵害的必要性原則可能落空。

最后，對于利益均衡性來說，由于突發(fā)事件形勢緊急，情況復(fù)雜，行政機(jī)關(guān)為了盡快消除危機(jī)，采取應(yīng)急措施所造成的損失便可能會超出行政應(yīng)急行為所追求的公共利益范圍，最終給均衡性原則帶來挑戰(zhàn)。

綜上所述，如果在應(yīng)急狀態(tài)下過分精準(zhǔn)地強(qiáng)調(diào)常態(tài)下的比例原則適用，便容易導(dǎo)致應(yīng)急主體擔(dān)心超過必要的限度而放棄應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)，畏于行使應(yīng)急權(quán)力，從而造成行政不(敢)作為[15]，行政機(jī)關(guān)的裁量空間亦會被嚴(yán)格限縮。同時(shí)行政應(yīng)急權(quán)也存在擴(kuò)張的可能性，因此必須警惕其反法治的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)通過比例原則將其限定在合理行政的軌道內(nèi)，只是這種應(yīng)急狀態(tài)下的比例原則應(yīng)予以適度的重構(gòu)，以實(shí)現(xiàn)消除危機(jī)的應(yīng)急目標(biāo)。行政應(yīng)急性權(quán)的啟動應(yīng)符合一定條件：只有在窮盡常規(guī)的行政措施仍無法有效應(yīng)對危機(jī)時(shí)，方可采取應(yīng)急措施。

對于必要性原則來說，《突發(fā)事件應(yīng)對法》著眼于及時(shí)有效處置緊急事態(tài)，控制、減輕和消除嚴(yán)重社會危害的考慮，將第11條強(qiáng)調(diào)的“比例原則”，從常態(tài)化行政中兩害相權(quán)取其輕的最小侵害原則，轉(zhuǎn)變?yōu)榫o急行政下兩利相較取其大的最大保護(hù)原則——“有多種措施可供選擇的，應(yīng)當(dāng)選擇有利于最大程度地保護(hù)公民、法人和其他組織權(quán)益的措施?！盵11]由于損害最小的措施并非效益最大，而在突發(fā)事件應(yīng)對的立法目的中，保護(hù)人民的生命財(cái)產(chǎn)安全被擺在了最重要地位，因此，獲得公共利益的更大保護(hù)而非更小侵害，才是對行政機(jī)關(guān)應(yīng)急行為的限制目標(biāo)。但是，強(qiáng)調(diào)利益的最大化保護(hù)并非允許拋棄比例原則中妥當(dāng)性、必要性和均衡性的要求。因?yàn)閷娴淖畲蠡Ｗo(hù)可能造成損害隨之加大，其中即包括人權(quán)的克減。正如世界衛(wèi)生學(xué)家們的呼吁：“時(shí)至今日，任何公共衛(wèi)生手段都無法擺脫人權(quán)的考量，某種防疫措施的正當(dāng)性，不僅僅取決于其是否能夠有效防疫，亦取決于該措施在各種有效的措施選項(xiàng)中，是否確實(shí)是人權(quán)負(fù)擔(dān)最輕的一種。”[16]基于對人權(quán)的保障與尊重，決策者有必要進(jìn)行審慎的評估，以盡可能降低對基本自由及權(quán)利的傷害。因此，為了達(dá)到政府應(yīng)急權(quán)力的擴(kuò)張性要求與公民人權(quán)保障間的平衡，可以將最小侵害的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)調(diào)高到相對小的侵害標(biāo)準(zhǔn)，以損害相當(dāng)為損害程度的上限。也即，行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)最大保護(hù)目的，采取與危害相適應(yīng)的人權(quán)克減手段即可，而非追求絕對小的侵害。但在獲取更大利益的同時(shí)，要保證損失時(shí)刻維持在最小限度范圍所允許的最高界限內(nèi)。對于妥當(dāng)性和均衡性要求，根據(jù)當(dāng)時(shí)已有的信息、知識和經(jīng)驗(yàn)，決策機(jī)關(guān)可以合理懷疑疫情存在嚴(yán)重威脅，采取的措施在當(dāng)時(shí)條件下有助于控制、減輕或消除風(fēng)險(xiǎn)，造成的損害沒有與欲達(dá)目的之利益顯失均衡，即為合乎比例。

四、比例原則在公共衛(wèi)生應(yīng)急中的具體適用

疫情防控應(yīng)科學(xué)、適度、精準(zhǔn)。這不僅可以在必要的限度內(nèi)中止一部分的公民個體權(quán)利來最大化地保障公共利益，同時(shí)又可保證不給公民的人身自由和其他權(quán)利造成額外的損害。精準(zhǔn)、科學(xué)地防控便為比例原則在突發(fā)公共衛(wèi)生事件中的具體運(yùn)用。如果說《突發(fā)事件應(yīng)對法》第39條是對于比例原則的原則性規(guī)定，那么第4條所規(guī)定的“分類管理、分級負(fù)責(zé)”，實(shí)質(zhì)即為比例原則的具體落實(shí)[10]。依據(jù)危機(jī)的社會危害程度、影響范圍、政府應(yīng)急能力等因素的不同，突發(fā)事件可以分為不同的種類。在同一種類的危機(jī)中，可再根據(jù)危害程度的不同，區(qū)分為特別重大、重大、較大和一般等不同等級；根據(jù)危機(jī)生命周期的發(fā)展順序，還可將同一種類的危機(jī)劃分成不同階段。比例原則的妥當(dāng)性即要求行政機(jī)關(guān)的應(yīng)急措施應(yīng)針對不同種類、不同級別以及不同階段的危機(jī)，采取針對性的應(yīng)急措施。也就是說，應(yīng)急措施的嚴(yán)苛程度應(yīng)當(dāng)與危機(jī)的種類、等級和階段相匹配，隨著緊急情勢的嚴(yán)重程度而隨時(shí)調(diào)整，根據(jù)危機(jī)發(fā)展階段的不同而適時(shí)變化，并適時(shí)結(jié)束。

從突發(fā)事件的分類上看，對于不同類型、不同性質(zhì)的突發(fā)事件的應(yīng)急方式是不同的。對突發(fā)公共事件的分類只是概括性地將總體上趨于一致和共性的問題予以統(tǒng)一規(guī)制，但即使屬于同一類別的突發(fā)公共衛(wèi)生事件，仍可以在下一位階再次細(xì)分。例如《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第2條就明確規(guī)定突發(fā)公共衛(wèi)生事件除“重大傳染病疫情”之外，還包括“重大食物和職業(yè)中毒”事件[17]。此二者的共同點(diǎn)在于應(yīng)及時(shí)診斷治療，以保障性措施為主，區(qū)別在于疫情具有傳染性，為防止擴(kuò)大感染還應(yīng)在治療的同時(shí)加以隔離，此種就包含了限制人身自由的負(fù)面效應(yīng)。食物中毒只需治療病患、遏制中毒源頭即可，并且，食物中毒類公共衛(wèi)生事件的處置對象僅包括確診病患，但傳染病的傳播速度快，覆蓋面廣，受害主體并非單一，除了顯性的病患外還有隱形的密切接觸者以及從疫區(qū)來的病原體攜帶者，因此疫情應(yīng)急措施的適用對象范圍便更為廣泛，因而對公民權(quán)利的干預(yù)范圍也更加寬廣。故而，對突發(fā)公共衛(wèi)生事件，應(yīng)進(jìn)一步細(xì)化事件的具體類型和性質(zhì)，并采取與此相適應(yīng)的應(yīng)急手段，應(yīng)急措施應(yīng)當(dāng)與危機(jī)的種類和性質(zhì)緊密關(guān)聯(lián)，禁止采取沒有聯(lián)系的限制性措施。例如，對公民言論自由和結(jié)社自由的限制一般僅可適用于對抗性質(zhì)的群體矛盾，不適用于突發(fā)公共衛(wèi)生事件。對突發(fā)公共衛(wèi)生事件，應(yīng)審慎考量限制人身自由的隔離措施是否具有適用的正當(dāng)性和必要性。

從突發(fā)公共衛(wèi)生事件的分級來看，疫情嚴(yán)重程度不同，政府的處置方式應(yīng)有所不同。不同地區(qū)的疫情的嚴(yán)重程度是不同的，應(yīng)根據(jù)國家總體預(yù)案和當(dāng)?shù)卣A(yù)案中的疫情分級標(biāo)準(zhǔn)，作出相應(yīng)的防控措施。行政強(qiáng)制性措施必須嚴(yán)格限定在實(shí)際受影響的地區(qū)使用，不能出于預(yù)防目的而在該地區(qū)以外擴(kuò)大采取應(yīng)急措施。在疫情嚴(yán)重的高風(fēng)險(xiǎn)地區(qū)，除對確診患者、疑似患者和密切接觸者按照法律規(guī)定進(jìn)行強(qiáng)制隔離治療和醫(yī)學(xué)觀察外，對于其他公眾可以強(qiáng)制要求自我居家隔離，采取封閉式管理，或集中在規(guī)定地點(diǎn)醫(yī)學(xué)觀察。這種隔離是由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的行政強(qiáng)制措施，若不配合，則可由公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)力協(xié)助執(zhí)行。而在疫情風(fēng)險(xiǎn)級別較低的地區(qū)，應(yīng)在保證公眾人身自由的前提下，進(jìn)行預(yù)防和排查。如果經(jīng)審慎考量后認(rèn)為采取隔離措施可以在更大程度上保護(hù)更多公眾的生命健康利益，則可以先審慎評估采取居家隔離措施的可行性和預(yù)期效果，若不能達(dá)到控制疫情的目的，再考慮運(yùn)用集中隔離手段。

從突發(fā)公共衛(wèi)生事件的分期來看，每一個公共事件的發(fā)展都有其生命周期，大致可以劃分為潛伏期、爆發(fā)期、緩解期和恢復(fù)期。在不同周期，由于疫情危險(xiǎn)程度不同，行政機(jī)關(guān)采取的應(yīng)急措施也應(yīng)適時(shí)調(diào)整，并非在每一階段均采用同樣嚴(yán)厲的行政應(yīng)急措施[18]。在疫情的潛伏期，主要以預(yù)防、預(yù)警和監(jiān)測為主；在爆發(fā)期則以快速控制事態(tài)發(fā)展和疫情蔓延為主；緩解期則以減輕限制性措施、漸進(jìn)有序地恢復(fù)社會生活生產(chǎn)為主；而恢復(fù)期則以總結(jié)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)和撫恤、撫慰、獎勵、補(bǔ)償、賠償?shù)壬坪蟠胧橹?。從疫情發(fā)展的周期來看，只有在爆發(fā)期內(nèi)，才可以大量運(yùn)用限制人身自由的強(qiáng)制隔離措施來控制疫情的大面積蔓延，而在潛伏期，應(yīng)慎重運(yùn)用限制性強(qiáng)制措施，在緩解和恢復(fù)期內(nèi)，則更多以保障性、授益性手段為主，輔之以部分高風(fēng)險(xiǎn)地區(qū)的強(qiáng)制隔離措施。

但是需要注意的是，突發(fā)公共事件的周期不是固定而僵化的，可能因疫情發(fā)展的不確定性而出現(xiàn)反復(fù)。目前全國國內(nèi)新增確診病例已基本控制，總體進(jìn)入了緩解期，部分地區(qū)進(jìn)入了恢復(fù)期，但疫情已經(jīng)在全世界蔓延開來，我國疫情發(fā)展的生命周期便又出現(xiàn)了反復(fù)，部分地區(qū)(如北京、上海、廣州)又復(fù)始到潛伏期，隨時(shí)可能再次進(jìn)入爆發(fā)期。目前國內(nèi)的確診病例大部分屬于境外輸入病例，本土疫情基本得到控制，此時(shí)疫情防控的著力點(diǎn)便轉(zhuǎn)為“外防輸入”，重點(diǎn)加強(qiáng)邊境的檢疫工作。對進(jìn)入國境的人員進(jìn)行嚴(yán)格檢查，從國外疫區(qū)返回的人員應(yīng)居家隔離或集中隔離觀察14天，如實(shí)填報(bào)個人健康信息，追蹤國外返回人員的行動軌跡。全國常態(tài)和非常態(tài)行政交叉并存，極大考驗(yàn)著社會、政府、法律的治理能力。此時(shí)應(yīng)更加針對性、精準(zhǔn)性地處理，盡量降低疫情防控給社會整體和公民個人產(chǎn)生帶來的外部成本，使損失保持在“最小原則”的上限。風(fēng)險(xiǎn)社會下的決策思路往往是隨著信息和知識的不斷獲取而日漸清晰的。隨著時(shí)間的推移、勢態(tài)的發(fā)展，政府應(yīng)當(dāng)積極并持續(xù)地搜集信息，隨時(shí)對疫情的嚴(yán)重程度進(jìn)行動態(tài)的評估，審慎研判已釆取防控措施的成本與效益是否相當(dāng)，并根據(jù)新的評估結(jié)果不斷調(diào)整應(yīng)急措施。

五、比例原則下多元治理方式的協(xié)調(diào)聯(lián)動

突發(fā)公共衛(wèi)生事件的治理是一個龐大的系統(tǒng)工程，需要多元主體、多種方式的協(xié)同響應(yīng)，僅通過單一主體、單一手段無法從根本上化解危機(jī)。法律作為社會規(guī)則中的一種，較其他行為規(guī)范具有剛性和普適性的特質(zhì)，缺少柔性和變通性。在應(yīng)急治理的過程中，即使動用法律調(diào)整社會關(guān)系也應(yīng)在充分會商研判的基礎(chǔ)上審慎而行，不能將法律視作為應(yīng)急管理服務(wù)的唯一工具。同時(shí)，應(yīng)在采取法律手段之前，充分考慮是否有其他替代手段，以更低的成本達(dá)到應(yīng)急管理的同樣效果。這是比例原則中較小損害原則和利益均衡原則的具體要求，也是化解法律剛性的“潤滑劑”。即使經(jīng)過審慎評估和動態(tài)研判，應(yīng)急主體決定對社區(qū)采取封閉化管理，亦應(yīng)保障公民基本的行動自由。市場和社會自治能力的增強(qiáng)，使得公權(quán)力規(guī)制手段更多強(qiáng)調(diào)“助推”而非“強(qiáng)制”[19]。全國人大常委會法工委于2020年3月6日針對“硬隔離”措施產(chǎn)生的問題答復(fù)道：“這些措施超出了必要的限度，影響公民的合法權(quán)益和經(jīng)濟(jì)社會的正常運(yùn)行。任何單位和個人未經(jīng)所在地縣級以上人民政府批準(zhǔn)，不得擅自采取勸返、封門、堵路、設(shè)卡等硬性隔離?！盵20]同時(shí)，如果存在多種行政應(yīng)急措施，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)努力尋找對公民合法權(quán)利限制最少的解決機(jī)制。相較于行政強(qiáng)制性措施來說，行政指導(dǎo)性手段更加溫和，以政府宣傳、教育、建議等方式，鼓勵公眾自愿“居家隔離”，可以提高公眾的社會責(zé)任感和對隔離措施的社會認(rèn)同感，從而減輕實(shí)施防控的社會心理成本。

黨的十九大報(bào)告明確提出要“打造共建共治共享的社會治理格局”，除法治指導(dǎo)下的政府治理外，還需要有社會自治、公民自治的共同參與方能達(dá)到更好的社會治理效果。通過“軟法”而不是“硬法”來實(shí)現(xiàn)治理目標(biāo)，可以以更低的社會成本實(shí)現(xiàn)更高的社會效益，實(shí)現(xiàn)廣義法律的“剛?cè)岵?jì)”?！败浄ā钡膶?shí)施主體不再是公權(quán)力的代表——國家機(jī)器，而是相關(guān)社會組織。社區(qū)是社會治理的最基本單位，這就需要社區(qū)和志愿者相互配合，依法、依理、依情地參與到疫情防控當(dāng)中。社區(qū)及物業(yè)管理單位制定的社區(qū)群眾和業(yè)主行為規(guī)范、章程、疫情防控通知等，其法律性質(zhì)便為社會規(guī)則中的“軟法”。這種自治規(guī)范化解了政府科層式治理結(jié)構(gòu)的剛性，補(bǔ)充了有限政府提供公共服務(wù)的能力，同時(shí)也消解了法律的“硬性”弊端，通過非國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的自治規(guī)則來規(guī)范管轄范圍內(nèi)群眾的行動。雖然社會自治規(guī)則的強(qiáng)制力保障主體不再是國家，但其本質(zhì)上仍亦具有強(qiáng)制性，亦能達(dá)到約束公眾行為界限的隔離效果。這種強(qiáng)制力根源于社會契約、道德評價(jià)和輿論力量。公眾基于社會同理心會對隔離措施表示認(rèn)同和支持，若欲違反隔離規(guī)則會受到社會道德和輿論上的譴責(zé)，從而主動或被動、自覺或非自覺地遵守政府對于隔離措施的相關(guān)規(guī)定。加上社區(qū)的輿論宣傳，使每個個體能夠理解自己在疫情防控中承擔(dān)的重要角色和職責(zé)，樹立參與到疫情防控中的使命感和責(zé)任感。這種強(qiáng)制力更為柔性和溫和，更易被社會公眾所接受。社區(qū)作為社會治理的“末梢神經(jīng)”，每一個社區(qū)單位如果均能夠開展軟性的社會自治，便會在整體上形成“網(wǎng)格化”的社會治理結(jié)構(gòu)，將政府權(quán)力的“無形之手”滲透到政策落實(shí)的實(shí)際過程當(dāng)中，“潤物細(xì)無聲”，達(dá)到良好的應(yīng)急治理效果。

隔離措施還應(yīng)當(dāng)與社會關(guān)懷相結(jié)合，對被隔離者的基本物質(zhì)生活和精神生活予以充足的保障，包括工資報(bào)酬的正常發(fā)放、物資采購渠道的建立、心理援助、老幼家屬的照料等等。對人身自由的減損通過其他權(quán)利的擴(kuò)張來互補(bǔ)，可以使“權(quán)利群”與“義務(wù)群”總體上保持在一個平衡穩(wěn)定的狀態(tài)之下，從而使防疫手段與目標(biāo)之間更加合乎比例原則。