論立法審慎
——以文明促進(jìn)類立法策略為例

黃建武

內(nèi)容提要：在立法、特別是地方立法的數(shù)量和領(lǐng)域都迅速擴(kuò)張的背景下，堅(jiān)持審慎立法原則，重新思考法律的功能以及法律對社會關(guān)系的調(diào)整方式，是確保立法質(zhì)量的重要基礎(chǔ)。本文主要以地方文明促進(jìn)類立法策略為例，從文明的目標(biāo)和標(biāo)準(zhǔn)、法律的調(diào)整對象、調(diào)整行為的層次性及規(guī)范選擇、行為的法律后果設(shè)置的適當(dāng)性等多個(gè)方面，來闡明審慎立法的實(shí)踐內(nèi)涵。

在法治被確定為我國的基本治國方略后，相關(guān)宣傳得以廣泛開展，政府官員和國民的法治意識在整體上已得到了極大提升。同時(shí)，隨著相關(guān)制度的建立與完善，國家和社會的治理也日益走向法治。法治造就了國家和社會生活的穩(wěn)定，也保障和促進(jìn)了我們各項(xiàng)建設(shè)事業(yè)的迅速發(fā)展，這些成就又進(jìn)一步激發(fā)了人們對法治有更高的期望和追求。在此背景之下，在立法領(lǐng)域出現(xiàn)的就是立法熱情的高漲，各方面各領(lǐng)域都有立法要求，似乎用法律來規(guī)范一切活動(dòng)，便是實(shí)行法治。特別是2015年 《立法法》修改后，增設(shè)了設(shè)區(qū)的市的立法權(quán)，極大地提升和釋放出了地方立法的積極性，加之立法法對于設(shè)區(qū)的市立法權(quán)管轄的三個(gè)事項(xiàng)的法定邊界不清晰，①《立法法》第七十二條第二款規(guī)定設(shè)區(qū)的市的人大及常委會立法權(quán)所轄三個(gè)事項(xiàng)為：“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)”，因法條用語代表的事項(xiàng)與憲法、地方人大和地方政府組織法中關(guān)于地方職權(quán)事項(xiàng)分類的表述不一致，與環(huán)境保護(hù)法和城鄉(xiāng)規(guī)劃法的事項(xiàng)表達(dá)也參差錯(cuò)落，且目前關(guān)于這三事項(xiàng)的范圍尚無法定解釋，故邊界不好確定。特別是 “城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”一項(xiàng)，尤其不好確定。因?yàn)閺膹V義來說 （如果不以憲法和地方人大和地方政府組織法的職權(quán)事項(xiàng)分類為比照），國家管理的所有國內(nèi)的涉人事務(wù)，以其所依托的地域構(gòu)成來說，就是城鄉(xiāng)，所有事務(wù)不是城事就是鄉(xiāng)事，或含兩者，甚至歷史文化保護(hù)似乎都可歸于此項(xiàng)。另外就是環(huán)境，包括天然的和經(jīng)過人工改造的自然環(huán)境。以此來看，三事項(xiàng)的范圍極廣。由于邊界不清，實(shí)踐中通常采用逐級請示、詢問的辦法，這樣雖可解決一些問題，但由此，立法的固定授權(quán)體制會逐漸向行政工作體制演變。而有權(quán)答復(fù)者是誰，權(quán)力邊界又在那里，則又成了法律問題。更難免讓地方立法的積極性有時(shí)表現(xiàn)為立法的沖動(dòng)和有失審慎，因此立法難免出現(xiàn)偏頗。

實(shí)際上，法治并非意味用法律調(diào)整一切社會關(guān)系。法律作為一種社會關(guān)系的調(diào)整工具，也不意味可由我們隨意使用而毫無局限。對法治和法律的尊重，表現(xiàn)為對法治相關(guān)原則要求的貫徹，表現(xiàn)為根據(jù)法律的特點(diǎn)讓法律干其應(yīng)干和能干之事，以及選擇適當(dāng)?shù)姆烧{(diào)整方式去調(diào)整所需調(diào)整之行為。而這些，首先體現(xiàn)在對立法工作的要求上。在立法、特別是地方立法的數(shù)量和領(lǐng)域都迅速擴(kuò)張的背景下，本文欲以 “文明促進(jìn)類立法”策略為例，討論立法中應(yīng)如何審慎處理的一些問題，從而對提高立法質(zhì)量作一些探尋。

首先需要說明的是，本文所用的 “文明促進(jìn)類立法”，還不是一個(gè)通用的術(shù)語，其指代的是我國目前存在的一類立法。這類立法的法律文件如各地的 “文明行為促進(jìn)條例”、“精神文明促進(jìn)條例”、“殯葬管理辦法”、“防止餐飲浪費(fèi)條例”等，其立法內(nèi)容和特點(diǎn)在于改造社會，移風(fēng)易俗，促進(jìn)觀念更新，改變?nèi)藗兊牧?xí)慣行為方式 （如交往方式，節(jié)慶、婚嫁、喪葬等禮儀方式，餐飲方式和食品種類等），使人們向文明方向發(fā)展。這些 “促進(jìn)文明”的規(guī)定，不僅僅存在于這類題名表現(xiàn)為促進(jìn)文明的法律文件中，一些一般行為調(diào)整的法律文件也包含這方面的規(guī)定，如關(guān)于環(huán)境保護(hù)、城市垃圾管理、野生動(dòng)物保護(hù)等方面的立法文件，也包含著愛護(hù)環(huán)境、防止餐飲浪費(fèi)、禁食野生動(dòng)物等方面的要求。本文用這個(gè)詞來表達(dá)這樣一類立法，可能不夠科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)，但因目前沒有現(xiàn)成可用的專門術(shù)語，為了便于討論這一類立法現(xiàn)象，先暫用這樣一個(gè)詞。

在法治意識流行的背景下，社會改革者很自然會選擇運(yùn)用法律來推動(dòng)社會改造和發(fā)展，提高社會的文明程度，于是，就會出現(xiàn)本文所說的 “文明促進(jìn)類立法”。運(yùn)用法律來推動(dòng)社會變革和發(fā)展，這當(dāng)然是極好的事情。但是，法律作為一種工具，既然要運(yùn)用，就得因循其特點(diǎn)和法治的規(guī)律。運(yùn)用得當(dāng)，則可達(dá)致我們的目的；運(yùn)用不當(dāng)，就算法律依托強(qiáng)大的國家力量，也可能失敗。②參見黃建武：《法律調(diào)整》，第八章 “法律調(diào)整與社會變遷”，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第112-126頁。并且，還可能因舉措不當(dāng)而影響大眾對法治的期望，比如，2012年河南周口平墳沖突，就是值得注意的例子。③參見杜濤欣：《平墳之惑》，載 《民主與法制時(shí)報(bào)》2012年11月19日A04版；王傳濤：《周口平墳回潮 權(quán)力孤行失敗》，載《法制日報(bào)》2013年2月21日007版。

每種立法，都有立法策略，它是包含立法方案選擇的立法指導(dǎo)思想。立法策略既是立法者的主觀謀略，但又受制于法的結(jié)構(gòu)與功能，受制于法與社會的一般關(guān)系和特殊關(guān)系。我們欲以法律來促進(jìn)文明進(jìn)步，必須考慮到我國法律制度的本質(zhì)，考慮到法與社會關(guān)系的原理，以及實(shí)證法構(gòu)成和行為調(diào)整規(guī)律等方面的要求。根據(jù)這些基本原理的要求，本文以為，以下幾個(gè)關(guān)聯(lián)到促進(jìn)文明類立法的策略問題，是需要特別注意的。

一、謹(jǐn)慎確定文明的目標(biāo)和標(biāo)準(zhǔn)

在文明促進(jìn)類立法中，我們通常有一個(gè)普通認(rèn)同的文明的目標(biāo)或標(biāo)準(zhǔn)來判斷現(xiàn)實(shí)生活中的習(xí)慣和行為方式是否文明進(jìn)步。比如，《殯葬管理?xiàng)l例》第一條表明其立法目的：是 “為了加強(qiáng)殯葬管理，推進(jìn)殯葬改革，促進(jìn)社會主義精神文明建設(shè)?！钡诙l規(guī)定 “殯葬管理的方針是：積極地、有步驟地實(shí)行火葬，改革土葬，節(jié)約殯葬用地，革除喪葬陋俗，提倡文明節(jié)儉辦喪事?！痹谶@些規(guī)定中我們可以看出立法推行火葬、限制土葬，節(jié)儉辦喪事的意圖，其中何者為符合社會主義精神文明或文明建設(shè)的要求，何者為相反，都是非常清晰的。如日常的法制宣傳中常說的，土葬占用土地資源，“死人與活人爭地”；土葬不衛(wèi)生；喪事大操大辦浪費(fèi)。但是，如果真把火葬視為高于土葬的文明，則可能有很大問題。土葬與火葬，何者為高一層次的文明還不好判斷。但土葬對于我國人口密集的區(qū)域來說，最大問題還是占用土地這一緊缺資源。至于衛(wèi)生與否，則決定于處理方式，如果火葬方式不適當(dāng)，也同樣有衛(wèi)生問題。從國務(wù)院這部 《殯葬管理規(guī)定》來看，盡管冠以精神文明建設(shè)之立法目的，但實(shí)質(zhì)上還是可以界定為一項(xiàng)關(guān)于土地資源保護(hù)方面的立法，整個(gè)法律文件將葬地管理作為核心內(nèi)容這一特點(diǎn)，是可以支持這一判斷的。

其實(shí)，《殯葬管理?xiàng)l例》的制定者也未嘗沒看到前述文明標(biāo)準(zhǔn)的問題，所以，該法規(guī)的第六條規(guī)定，“尊重少數(shù)民族的喪葬習(xí)俗；自愿改革喪葬習(xí)俗的，他人不得干涉?！蔽覈且粋€(gè)多民族國家，不同民族即有不同的文化、文明 （它們?yōu)橹腥A文明整體之構(gòu)成部分），傳統(tǒng)上有不同的信仰和習(xí)慣，也有不同的葬俗，比如，天葬、水葬、土葬、火葬、崖葬、樹葬等 （現(xiàn)在大概主要存在土葬、火葬、天葬）。從文化人類學(xué)的角度來說，在文化和文明的比較方面，有些是可以比較出高下（進(jìn)步與落后），有些是有差別但無高下之分的。④參見鄭杭生：《社會學(xué)概論新修》，中國人民大學(xué)出版社1998年版，第93-94頁。比如，以科學(xué)的醫(yī)療方法治病或以巫術(shù)方式治病，其文化和文明程度的高下明顯可比。但是，中國不同地方的菜系，不同民族的歌曲、服飾，雖有差別，卻不存在何者更進(jìn)步、更文明的可比因素。所以，我們不能簡單地判定不同民族中的哪種葬俗更文明進(jìn)步，更不能以我們所習(xí)慣的一種習(xí)俗為標(biāo)準(zhǔn)來判定與此不同的習(xí)俗為不文明或不進(jìn)步。由此，我們可以看到 《殯葬管理?xiàng)l例》對少數(shù)民族習(xí)俗的尊重，是與我國法的本質(zhì)要求一致的，也是符合法與社會關(guān)系一般理論原理要求的。

謹(jǐn)慎確定文明的目標(biāo)和標(biāo)準(zhǔn)，是促進(jìn)文明類的立法都必須注意到的。比如近期全國反響比較大的一項(xiàng)涉及央地兩級的立法，即為了切實(shí)保障人民群眾生命健康安全，全面禁止非法野生動(dòng)物交易、革除濫食野生動(dòng)物陋習(xí)的立法，其存在的爭議也值得總結(jié)分析。這項(xiàng)立法在 “革除濫食野生動(dòng)物陋習(xí)”的目標(biāo)定位上可以說非常好，但最后立法所呈現(xiàn)的則是全面禁止食用野生動(dòng)物，也就是說，規(guī)范表達(dá)出的是，食用 （而非 “濫食”）野生動(dòng)物即是一種當(dāng)革除的陋習(xí)，這就值得斟酌。從食品衛(wèi)生和生態(tài)保護(hù)方面來說，原來的 《野生動(dòng)物保護(hù)法》，確定了對珍貴、瀕危、有重要生態(tài)、科學(xué)、社會價(jià)值的野生動(dòng)物的保護(hù)，國家的 《食品安全法》《畜牧法》《傳染病防治法》等法律都有關(guān)于動(dòng)物制品和食品的防疫檢驗(yàn)制度設(shè)置，應(yīng)當(dāng)說相關(guān)的制度功能并不缺乏。現(xiàn)在全面禁止野生動(dòng)物，這在實(shí)踐上使許多正在飼養(yǎng)和馴化野生動(dòng)物的扶貧項(xiàng)目中斷流產(chǎn)，也給一些地方和民族的傳統(tǒng)食物和餐飲形式釘上了 “陋習(xí)”的標(biāo)簽。就形勢來說，新冠疫情突發(fā)，兇險(xiǎn)非常，病毒來源不明，基于疫病可能由食用野生動(dòng)物引起這一判斷，以及抗疫的急迫情勢，斷然作緊急處置是非常必要的。但我們可以比較，如果采用特別的行政措施而不用立法來處置，是不是更靈活一些？如果后來確證疫病源于食用野生動(dòng)物，行政措施則可轉(zhuǎn)為更穩(wěn)妥和穩(wěn)定的立法；如果問題不在野生動(dòng)物，行政措施可以靈活取消，停頓的產(chǎn)業(yè)和民眾的生活可較快恢復(fù)。但法律歷來給人的形象是極為嚴(yán)謹(jǐn)穩(wěn)定，是民意的穩(wěn)定表達(dá)，且反映時(shí)代的科學(xué)水平，其廢改則不能象行政措施一樣靈活多變，故兩種法律舉措在回應(yīng)社會需要方面，其功能和社會影響是不同的。

或有人說，食用野生動(dòng)物就是 “陋習(xí)”，本身即是不文明的行為，無論是否引起疾病都當(dāng)禁止。且我們已有足夠的已馴化的動(dòng)物肉類，無必要去食用野生動(dòng)物或?yàn)槭秤枚Z化野生動(dòng)物。

其實(shí)，對于食用動(dòng)物或食用野生動(dòng)物，都有人認(rèn)為是不文明的，他們認(rèn)為文明的人類不應(yīng) “殺生”。也還有人認(rèn)為食用某種動(dòng)物 （如狗、豬、牛）是不文明的，而食用別的動(dòng)物則不存在這一問題。所以，當(dāng)我們以文明之名來做某事時(shí)，特別還要以立法來推進(jìn)時(shí)，要特別慎重，應(yīng)避免以自己的認(rèn)知和習(xí)慣當(dāng)然地作為文明或正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，并強(qiáng)加于不同認(rèn)知和習(xí)慣的人群之上。以現(xiàn)在有足夠肉類作為禁止繼續(xù)馴化野生動(dòng)物的理由，在道理上也證明不足。如果沒有我們祖先通過馴化而食用野生動(dòng)物，也就沒有我們今天能文明地食用已馴化的豬、牛、羊、雞、鴨。如果為將來、為后代繼續(xù)開辟馴化野生動(dòng)物的道路，就必然是不文明嗎？這些問題，對于促進(jìn)文明類的立法來說，是值得思考和斟酌的。在這一領(lǐng)域的立法，我們可能還是應(yīng)當(dāng)采用非傷害原則作為限制的標(biāo)準(zhǔn)，以便對不同的文明、不同習(xí)慣的人群給予最大寬容。一種習(xí)俗只要對他人、對社會 （包括對環(huán)境）無傷害，我們便不要輕易以科學(xué)和進(jìn)步之名用法律去強(qiáng)制改變。

二、確定法律的調(diào)整對象

立法應(yīng)當(dāng)明確法律調(diào)整的對象是什么，這既是法與社會關(guān)系原理的要求，也是實(shí)證法理論的要求。法的理論原理告訴我們，法律的調(diào)整對象是行為，不是思想、不是觀念、不是感情。所以，思想、情感等狀況不是法律調(diào)整的對象。但是，在文明促進(jìn)類立法中，立法是極容易將文明中的思想、情感方面的內(nèi)容變成法律要求的，因?yàn)槲拿鞅旧戆芏嗑穹矫娴囊?，立法工作中不注意或隨意，就可能將精神方面的要求直接轉(zhuǎn)為法律對主體的要求。比如，《北京市文明行為促進(jìn)條例》規(guī)定：“公民應(yīng)當(dāng)牢固樹立國家觀念，愛黨愛國愛社會主義”（第十一條）；“公民應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)首都意識，維護(hù)首都文明形象”（第十二條）?！稄V州市文明行為促進(jìn)條例》規(guī)定：“公民應(yīng)當(dāng)忠于祖國，傳承中華傳統(tǒng)美德，崇尚英雄、尊重模范、學(xué)習(xí)先進(jìn)，增強(qiáng)民族自信心，自覺維護(hù)國家利益”（第八條）。各地的 “文明行為促進(jìn)條例”多有類似規(guī)定，一些地方涉及環(huán)保、衛(wèi)生等方面的立法也有類似思想觀念要求的規(guī)定。

上述法條對公民要求的 “國家觀念”、“愛黨愛國愛社會主義”、“首都意識”、“崇尚英雄”、“民族自信心”等，是人們的一種內(nèi)心的觀念或意識。從精神文明建設(shè)角度來說，一個(gè)好的公民應(yīng)當(dāng)有這樣的思想意識，文明建設(shè)中要求公民有這些正面的精神風(fēng)貌，也是應(yīng)當(dāng)?shù)模@是一個(gè)建設(shè)的方向和目標(biāo)。但是，當(dāng)我們將其變?yōu)榉蓪ζ渌牭囊磺泄竦囊髸r(shí)，情況就成了這樣：我們內(nèi)心必須有這種觀念或意識，如果沒有，我們即已違法。其實(shí)，邏輯上還有接下來的問題：誰有權(quán)判斷我們有無這些意識呢？文件沒有規(guī)定。但人們很容易按文件的邏輯往下走：哪個(gè)機(jī)構(gòu)是這部法規(guī)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，那個(gè)機(jī)構(gòu)便是判斷者。法律作為行為規(guī)范，現(xiàn)在變成了思想標(biāo)準(zhǔn)。這是立法在確定調(diào)整對象時(shí)或因大意、或因隨意而出的偏差。

馬克思曾說：“凡是不以當(dāng)事人的行為本身而以他的思想作為主要標(biāo)準(zhǔn)的法律，無非是對非法行為的實(shí)際認(rèn)可?！雹荨恶R克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1995年版，第120頁?！爸皇怯捎谖冶憩F(xiàn)自己，只是由于我踏入現(xiàn)實(shí)的領(lǐng)域，我才進(jìn)入受立法者支配的范圍。對于法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象。我的行為就是法律在處置我時(shí)所應(yīng)依據(jù)的唯一的東西，因?yàn)槲业男袨榫褪俏覟橹笊鏅?quán)利、要求現(xiàn)實(shí)權(quán)利的唯一東西，而且因此我才受到現(xiàn)行法的支配。”⑥參見前引⑤，第121頁。馬克思的言說所表達(dá)的法學(xué)原理，在法學(xué)中已是通識，我們在立法中不能不給予重視。

當(dāng)然，法律調(diào)整并非與思想、意志無關(guān)，因?yàn)槿魏畏缮系男袨槎际且庵局涞男袨椋袨槭且庵镜谋憩F(xiàn)或表達(dá)。在對行為的法律調(diào)整中，意志是一個(gè)根本的內(nèi)在要素。只有在有行為表現(xiàn)的情況下，意志才被結(jié)合進(jìn)來成為法律考慮的對象，而且，法律是以故意、過失等意志狀態(tài)作為行為的法定構(gòu)成因素的，至于 “愛”“恨”“情”“仇”等，只是作為的間接因素 （動(dòng)機(jī)）來考慮，而并非為行為的法定構(gòu)成因素。或者說，在無行為表現(xiàn)的情況下，純粹的意志、觀念、情感等不是法律考慮的對象，因?yàn)樗雅c現(xiàn)實(shí)分離。

或有人說，這樣規(guī)定也沒有什么問題，可以發(fā)揮倡導(dǎo)、引導(dǎo)作用，公民沒有這種觀念、情感也不處罰，況且憲法也規(guī)定了國家提倡 “五愛”公德。

我們有時(shí)是將文明促進(jìn)類立法，當(dāng)成了文明促進(jìn)的一般工作性文件，忽視了法律的固有特點(diǎn)和要求。憲法第二十四條規(guī)定國家提倡 “五愛”公德，其實(shí)就是對國家行為的要求，是行為調(diào)整，即要求國家做這些方面的事。憲法還規(guī)定了公民基本義務(wù)有 “應(yīng)當(dāng)尊重社會公德”，這也是行為要求，即指對公德的遵守順應(yīng)和不得有蔑視公德的行為。這些規(guī)定都沒有離開 “行為”要求。其實(shí)，憲法的規(guī)定方式是很值得我們其他立法工作學(xué)習(xí)和效法的。

如果我們將規(guī)定行為規(guī)則的法律文件，用于規(guī)定文明建設(shè)所倡導(dǎo)的思想觀念或情感，這就將有什么思想、如何想、有什么情感，變成了人們在法律上的義務(wù)。這其實(shí)是讓法律去做它做不到的事。當(dāng)然，或有人說，人們沒有這些法定思想、情感，法律也不處罰。法律不處罰這些 “違法”，這倒是值得慶幸的，它向人們展現(xiàn)了這些法不是馬克思批評的惡法。但另一方面，它也向人們展示，不遵守法律也不是什么大事，并無法律后果，人們也不必認(rèn)真對待。所以，這樣的規(guī)定及結(jié)果，無論如何都不會有利于提升人們對法律的尊重，不會有利于提升人們的法治觀念。

三、確定所調(diào)整行為的層次性并做好規(guī)范選擇

法律以權(quán)利義務(wù)的規(guī)定為人們提供行為模式，一部制定得好的法律，人們在其中可以清楚地知道自己可以做什么、應(yīng)當(dāng)做什么、不得做什么，如果違反，會有怎樣的法律后果。按權(quán)利義務(wù)這一基本分類，人們的法律行為可以分為權(quán)利行為和義務(wù)行為兩類。權(quán)利行為是可為之行為，義務(wù)行為是當(dāng)為或不得為之行為。法律設(shè)定權(quán)利義務(wù)行為的最大功能在于將社會活動(dòng)納入法律的軌道，使人們按法律的要求和在法律的空間內(nèi)活動(dòng)，合法的行為即受法律保護(hù) （法律上有效或進(jìn)一步有所獎(jiǎng)勵(lì)），違法的行為即受法律否定 （法律上無效或進(jìn)一步有所制裁）。因?yàn)榉傻目隙ê头穸ǘ夹枰少Y源，并且，法律的規(guī)定都有一定剛性，因而對人們的行為自由都產(chǎn)生影響，所以法律不會調(diào)整社會所有的行為，而只調(diào)整社會中部分行為。

在社會中，法律、政策、道德、習(xí)慣、黨團(tuán)規(guī)程、鄉(xiāng)規(guī)民約等雖相互關(guān)聯(lián)，但又各據(jù)其特點(diǎn)在其域內(nèi)發(fā)揮著對人們行為的調(diào)整作用。其各自的調(diào)整特點(diǎn)和調(diào)整邊界，是由各種調(diào)整形式自身構(gòu)成及與社會的關(guān)系決定的，不宜隨意改變，如要人為調(diào)整，也當(dāng)顧及其客觀因素的制約。比如，如果將先進(jìn)的政黨對其成員的要求變?yōu)榉蓪θ竦囊?，一定會因高?biāo)準(zhǔn)要求致使大眾難以做到而出現(xiàn)大量違法現(xiàn)象，如果強(qiáng)制實(shí)施這種法律必然會引起社會抵觸；如果將法律中保證社會基本秩序的行為要求交由鄉(xiāng)規(guī)民約來約束，則必定因?yàn)橹匾男袨橐鬅o強(qiáng)力約束而引起社會秩序大亂。所以，在文明促進(jìn)類立法中，一定要注意行為分類，用法律調(diào)整應(yīng)由法律調(diào)整的行為，切忌大包大攬，不作分別地將與文明建設(shè)有關(guān)的行為都交由法律調(diào)整。

比如，以我國目前 “文明行為促進(jìn)”的地方立法文件為例，這些文件所規(guī)定的行為大致分為四個(gè)層次 （或說四類）：倡導(dǎo)的行為、鼓勵(lì)的行為、應(yīng)當(dāng)遵守的行為和重點(diǎn)整治的行為。

倡導(dǎo)的行為，從權(quán)利義務(wù)分類來說，既不是權(quán)利行為，也不是義務(wù)行為，行為構(gòu)成沒有法定權(quán)利或義務(wù)的特點(diǎn)，但屬立法期望之行為。如 《北京市文明行為促進(jìn)條例》第二十四條規(guī)定：在健康文明、綠色環(huán)保生活方面，提倡的行為包括：節(jié)約水、電、氣等公共資源；適量點(diǎn)餐、踐行 “光盤行動(dòng)”；用餐實(shí)行分餐制、使用公筷公勺；優(yōu)先選擇步行、騎車或者乘坐公共交通工具出行；文明節(jié)儉操辦婚喪祭賀等事宜；等等?！稄V州市文明行為促進(jìn)條例》第二十四條規(guī)定：崇尚健康文明、綠色環(huán)保的生產(chǎn)生活方式，倡導(dǎo)下列文明行為：推行分餐制、使用公筷公勺；減少使用一次性消費(fèi)用品，優(yōu)先使用可循環(huán)利用的產(chǎn)品，拒絕過度包裝；出行時(shí)優(yōu)先使用公共交通工具，機(jī)動(dòng)車長時(shí)間停車等候時(shí)關(guān)閉發(fā)動(dòng)機(jī)；節(jié)約水、電力、燃油、天然氣等資源，推廣綠色新能源的運(yùn)用；理性消費(fèi)，拒絕鋪張浪費(fèi)、盲目攀比，以節(jié)儉方式進(jìn)行婚喪嫁娶活動(dòng)。

鼓勵(lì)的行為，是法律文件中表達(dá)法律所鼓勵(lì)之行為。如 《北京市文明行為促進(jìn)條例》第十四條規(guī)定：本市支持和鼓勵(lì)下列體現(xiàn)社會主義核心價(jià)值觀，弘揚(yáng)社會正氣的文明行為：見義勇為，參加搶險(xiǎn)救災(zāi)救人，依法制止違法犯罪行為；無償獻(xiàn)血，捐獻(xiàn)造血干細(xì)胞、人體器官 （組織）、遺體；積極參與文化教育、生態(tài)環(huán)保、賽會服務(wù)、社會治理等志愿服務(wù)活動(dòng)；積極參與扶貧、濟(jì)困、扶老、助殘、救孤、助學(xué)、賑災(zāi)、醫(yī)療救助等公益活動(dòng)；拾金不昧，主動(dòng)歸還他人失物。《廣州市文明行為促進(jìn)條例》第二十五條規(guī)定：提倡守望相助、互相關(guān)愛，鼓勵(lì)為他人提供力所能及的幫助。鼓勵(lì)具備救護(hù)技能的公民，在他人出現(xiàn)傷病或者處于其他生命健康危險(xiǎn)時(shí)，實(shí)施現(xiàn)場救護(hù)。鼓勵(lì)為有需要幫助的人撥打120急救電話、110報(bào)警電話以及119火警電話等緊急服務(wù)類電話，幫助其尋求救助。

立法所倡導(dǎo)的行為與鼓勵(lì)的行為有些不同。倡導(dǎo)行為從法條上看是無法律權(quán)利義務(wù)特征的。鼓勵(lì)行為的鼓勵(lì)，當(dāng)然不是行為人的自激勵(lì)，而是立法要求政府機(jī)構(gòu)或其他社會組織提供對行為的鼓勵(lì)措施。鼓勵(lì)措施有些是在本法中直接作了規(guī)定，有些在其他法律文件中已有規(guī)定，有些則尚缺規(guī)定。而且，這些行為如果受到阻卻，通?？梢砸蠓删葷?jì)，如法諺所謂 “有權(quán)利必有救濟(jì)”，故鼓勵(lì)行為中的一些行為，其權(quán)利特點(diǎn)很明顯。比如，見義勇為、志愿者、捐助扶貧濟(jì)困等行為，行為有法律選擇空間，可為可不為；有鼓勵(lì)措施 （如物質(zhì)或精神獎(jiǎng)勵(lì)），如果受到不當(dāng)阻卻，可以要求并得到法律救濟(jì)。這些行為可以歸為權(quán)利行為。但是，鼓勵(lì)行為的法律后果在可預(yù)期性方面，與其他權(quán)利行為的法律后果不太一樣，它是可能性而不是必然性。比如，見義勇為、做志愿者，可能受到表彰，但不必然受到表彰，不像干一份活拿一份報(bào)酬的權(quán)利那樣，有直接的可預(yù)期性。但正是這種偶然性，法律為道德的作用留下了空間，它彰顯了行為人的高尚道德素養(yǎng)。這種行為的權(quán)利性，主要還是體現(xiàn)在行為受到阻卻而能得到法律救濟(jì)上。法律文件中的所謂鼓勵(lì)，實(shí)質(zhì)上是對政府和社會組織的行為要求，即要求政府機(jī)構(gòu)和社會組織采取積極措施去激勵(lì)這類行為。

當(dāng)然，并非現(xiàn)行法律文件所列的鼓勵(lì)性行為都屬權(quán)利范圍。比如，拾金不昧，已是民事法律上的義務(wù)，拾金不能昧，“昧”即非法占有，即侵權(quán)，嚴(yán)重的還觸犯刑法?，F(xiàn)行文件中規(guī)定的一些“鼓勵(lì)行為”，還應(yīng)在規(guī)范上精確定位。

應(yīng)當(dāng)遵守的行為，即立法規(guī)定應(yīng)為之行為，包括作為與不作為，其要求在法條中通常用 “應(yīng)當(dāng)”一詞表達(dá)，如 “公民應(yīng)當(dāng)遵守下列文明規(guī)范”?！皯?yīng)當(dāng)”為與不為的規(guī)定，從法律技術(shù)特征上說，我們都理解為是對法律義務(wù)的規(guī)定。如 《北京市文明行為促進(jìn)條例》第十七條規(guī)定：在維護(hù)公共場所秩序方面，（公民）應(yīng)當(dāng)遵守下列文明行為規(guī)范：言行舉止得體，不大聲喧嘩；著裝整潔，不在公共場所赤膊；等候服務(wù)依次排隊(duì)，有序禮讓；乘坐電梯先下后上，上下樓梯靠右側(cè)通行；娛樂、健身時(shí)合理使用場地、設(shè)施、設(shè)備，避免干擾他人；在公共場所和公共交通工具內(nèi)控制手機(jī)及其他電子設(shè)備音量；不在地鐵、輕軌等城市軌道交通的列車內(nèi)進(jìn)食；等。《廣州市文明行為促進(jìn)條例》第十三條規(guī)定：公民應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，遵循公共場所文明禮儀，自覺遵守下列規(guī)定：舉止文明，衣著得體，不得大聲喧嘩、使用粗言穢語；在室內(nèi)公共場所收看、收聽視聽資料時(shí)，應(yīng)當(dāng)佩戴耳機(jī)；在戶外公共場所進(jìn)行文娛活動(dòng)時(shí)，合理控制音量，不得影響他人的生活、工作和學(xué)習(xí)；在禁止吸煙場所或者區(qū)域內(nèi)，不得吸煙；患有傳染性疾病時(shí)，采取佩戴口罩等有效措施防止傳染他人；遵守公共場所經(jīng)營管理單位設(shè)置的 “一米線”文明引導(dǎo)標(biāo)識；遵守排隊(duì)秩序，不得插隊(duì)、相互推搡，乘坐公交車、地鐵、升降電梯時(shí)先出后進(jìn)；愛護(hù)公共設(shè)施，不得侵占、損毀或者以不恰當(dāng)方式使用公共設(shè)施；觀看電影、演出、體育比賽時(shí)，遵守相關(guān)禮儀，不得影響其他觀眾，不得向場內(nèi)拋擲物品；操控?zé)o人機(jī)等智能設(shè)備設(shè)施應(yīng)當(dāng)遵守相關(guān)規(guī)定，不得危害公共安全和損害他人的人身、財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)益；遇突發(fā)事件，服從現(xiàn)場指揮，配合應(yīng)急處置，不得盲目聚集、圍觀；等。

法律文件要求公民 “應(yīng)當(dāng)”這樣做，我們也就應(yīng)當(dāng)將這些行為歸為法律義務(wù)。從法律義務(wù)角度來說，不履行是應(yīng)當(dāng)引起法律責(zé)任的，如果法律沒有規(guī)定相關(guān)責(zé)任，那就是立法空缺 （漏洞）。如果說法律文件中規(guī)定這些 “應(yīng)當(dāng)”不是法律義務(wù)，那么這些 “應(yīng)當(dāng)”也就沒有法律意義，這也是拿法律做沒有法律意義的事。所以，在法律文件中規(guī)定 “應(yīng)當(dāng)”，一定要有法律的意義，比如 《北京市文明行為促進(jìn)條例》第十八條規(guī)定的，在維護(hù)交通安全秩序方面，人們應(yīng)當(dāng)遵守的文明行為規(guī)范第 （八）項(xiàng)：“機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)思俺塑嚾讼萝嚂r(shí)，用遠(yuǎn)離車門一側(cè)的手開門，轉(zhuǎn)頭觀察車輛側(cè)方和后方通行狀況，避免妨礙他人通行”。該項(xiàng)內(nèi)容的 “應(yīng)當(dāng)”就不好說是確定了法律義務(wù)，否則，換了另一只手開門，則成了既不文明又違法的行為。在各地的法律文件中， “應(yīng)當(dāng)遵守的”這一類行為，其具體的一些行為規(guī)定，還需要從法律角度予以斟酌。

重點(diǎn)整治的行為，指文明促進(jìn)類立法文件中所列出要特別制止和處罰的行為。以各地的相關(guān)立法文件來看，一般都有這一項(xiàng)分類和規(guī)定，內(nèi)容通常是涉及國家治安管理法和地方城市管理立法（如養(yǎng)犬管理、市容管理、衛(wèi)生管理、交通管理等方面的法規(guī)）已禁止并有罰則的、且日常生活中時(shí)有發(fā)生的行為。

比如，《北京市文明行為促進(jìn)條例》規(guī)定：在公共衛(wèi)生方面，重點(diǎn)治理的不文明行為有：隨地吐痰、便溺；亂丟煙頭、紙屑、塑料袋等廢棄物；在禁止吸煙場所或者排隊(duì)等候隊(duì)伍中吸煙；在公共建筑物、公共設(shè)施設(shè)備上亂寫亂畫、亂貼小廣告；隨意傾倒生活垃圾，不按規(guī)定進(jìn)行垃圾分類；等。在公共場所秩序方面，重點(diǎn)治理的不文明行為有：從建筑物中拋擲物品；在街道、廣場、公園等公共場所娛樂、健身時(shí)使用音響設(shè)備產(chǎn)生噪聲，干擾周圍生活環(huán)境；等。《天津文明行為促進(jìn)條例》規(guī)定不聽勸阻而要予以處罰的行為如：在公共場所赤膊的；在應(yīng)當(dāng)保持安靜的公共場所大聲喧嘩的；乘坐公共交通工具、電梯或者等候服務(wù)，隨意插隊(duì)的；在公共場所或者乘坐公共交通工具，搶占他人座位的；等。又如在機(jī)動(dòng)車駕駛方面要處罰的行為：違規(guī)鳴喇叭；違規(guī)變道、掉頭；行車過程中以手持方式使用電話；不按照規(guī)定禮讓、避讓行人；不按照規(guī)定停車；等。

各地的文明行為促進(jìn)類立法文件，對這一類行為的規(guī)定?；径际菍⑵渌晌募幸炎鞯囊?guī)定再作綜合規(guī)定，比如，高空拋物、公交車輛上霸占他人座位、駕車違規(guī)、禁煙場所吸煙、擾亂公共秩序等，立法的重復(fù)性比較大。

從立法策略上考慮，以法律來促進(jìn)文明，應(yīng)當(dāng)對需要調(diào)整和能夠用法律調(diào)整的行為作出分類，并選擇適當(dāng)?shù)臋?quán)利義務(wù)規(guī)范作出安排，讓人清楚明白地知道，該項(xiàng)行為是授權(quán)或是要求，有什么法律手段提供保證。像倡導(dǎo)類行為，從法律特點(diǎn)上看，既不能歸于權(quán)利、又不能歸于義務(wù)，這樣放在法律文件中就很值得斟酌，因?yàn)檫@與法律的特點(diǎn)和功能很不對應(yīng)。像重點(diǎn)整治類的行為，大量重復(fù)別的法律文件的規(guī)定，從 “不重復(fù)”的立法技術(shù)要求上說，這樣做也是值得斟酌的。

四、注意行為的法律后果設(shè)置的適當(dāng)性

法律規(guī)則的完整邏輯結(jié)構(gòu)是三個(gè)要素：行為條件 （假定）、行為模式 （處理）、行為后果 （肯定性或否定性后果）。雖然，對行為的法律后果是單一的制裁還是包含兩重后果，學(xué)界存在爭論，但對于法律行為具有法律后果是無爭議的。實(shí)證法理論有關(guān)規(guī)范構(gòu)成的這一原理告訴我們，我們的立法要注意規(guī)范的完整性，必須注意對行為的法律后果的設(shè)計(jì)。

無論是肯定性后果的獎(jiǎng)勵(lì)或是否定性后果的懲罰，其設(shè)置的適當(dāng)性、妥當(dāng)性一定要注意到兩個(gè)方面：一方面是法律后果在法律體系內(nèi)的平衡，另一方面是法律后果的社會適宜性。前者涉及類似的行為其獎(jiǎng)懲大體相當(dāng)，這涉及法律體系內(nèi)部的公平問題；后者則涉及行為的獎(jiǎng)懲在社會看來的適當(dāng)性和公正性，涉及法在社會正義方面的評價(jià)。

關(guān)于前者，可以舉一個(gè)當(dāng)前許多地方正在籌劃或正在進(jìn)行的反餐飲浪費(fèi)立法為例來討論。餐飲浪費(fèi)的確是一種惡習(xí)，反餐飲浪費(fèi)是非常必要的。但在設(shè)置罰則時(shí)就要注意與各種浪費(fèi)處罰的平衡，比如，一桌酒席浪費(fèi)幾百元、上千元，有公開的有不公開的，有社會影響大的有社會影響不大的，同時(shí)，餐飲浪費(fèi)是浪費(fèi)，房地產(chǎn)積壓、公共設(shè)施當(dāng)開放不開放，也是浪費(fèi)，此外還有其他浪費(fèi)，如何比較設(shè)置處罰，使重者重罰，輕者輕罰，這就是法律體系內(nèi)部的平衡問題。比如，房屋所有者據(jù)物權(quán)的處分權(quán)空置房屋或任由房屋損壞，食物所有者亦據(jù)物權(quán)之處分權(quán)拋棄可食用之食物，如果處罰后者而寬宥前者，就顯得不平衡。還有，餐飲浪費(fèi)處罰誰，比如，餐飲制作者 （食堂、飯店，包括打飯點(diǎn)餐服務(wù)員），購買者及食用者 （有時(shí)購買者和食用者不是同一主體，如婚嫁生喪的禮聚餐飲，主辦者是購買者，賓客是食用者），誰在什么方面負(fù)有什么責(zé)任，確定的原則也須在法律系統(tǒng)內(nèi)協(xié)調(diào)。有些法規(guī)草案可能注意到了消費(fèi)者在民法上的財(cái)產(chǎn)處分權(quán)，故將責(zé)任分配在餐館的提示和禁止最低消費(fèi)上。但同是理性人，如果浪費(fèi)的不罰而沒有提示的則重罰，就有失偏頗。最低消費(fèi)的禁止也需要視情況而定，一些高級飯店的包間本來有場所的整體性和更好的服務(wù)，所以有以基本價(jià)格來 “承包”這一包間的合同意味，消費(fèi)者可以自由選擇到大堂而不到包間。如果不作區(qū)別地實(shí)行禁止最低消費(fèi)，其結(jié)果可能引起一個(gè)消費(fèi)者占一個(gè)包間，這又出現(xiàn)另一浪費(fèi)，最終可能會引起 “包間”這一中國餐飲的傳統(tǒng)服務(wù)形式消失。所以，在這些可比較的方面，如何辨別這些相似行為的異同以確定責(zé)任，是非常重要的。

另一方面，在設(shè)置法律后果時(shí)，其社會適應(yīng)性也是必須注意的。比如，2012年以前的 《殯葬管理?xiàng)l例》第二十條規(guī)定：“將應(yīng)當(dāng)火化的遺體土葬，或者在公墓和農(nóng)村的公益性墓地以外的其他地方埋葬遺體、建造墳?zāi)沟?，由民政部門責(zé)令限期改正；拒不改正的，可以強(qiáng)制執(zhí)行?！边@個(gè) “強(qiáng)制執(zhí)行”就是一法律后果，依這一規(guī)定，許多農(nóng)村地區(qū)出現(xiàn)政府部門對違法土葬強(qiáng)制平墳倒碑、起棺火化，弄得民心受傷，還引起許多官民沖突的事情。該 《條例》第二十條在2012年修改為：“將應(yīng)當(dāng)火化的遺體土葬，或者在公墓和農(nóng)村的公益性墓地以外的其他地方埋葬遺體、建造墳?zāi)沟?，由民政部門責(zé)令限期改正?！毙乱?guī)刪除了 “拒不改正的，可以強(qiáng)制執(zhí)行”的法律后果?？梢哉f，這個(gè)修改是在看到了原法律后果設(shè)置在社會適應(yīng)性方面的問題后作出的。與社會不相適應(yīng)的法律后果，有時(shí)帶來的問題可能比其解決的問題還多，這是需要注意的。但是，這一修改又使法規(guī)禁止土葬的要求沒有了 “法律的牙齒”，地方對于違法土葬沒有了法律處置手段。這一結(jié)果又提示我們當(dāng)從立法策略的整體上檢討這一立法，考慮該選擇怎樣的立法、或考慮是不是必須用立法來解決這樣的問題。

簡要結(jié)論

用法律促進(jìn)社會文明，有必要也有可能。但必須注意法治的原則要求和法律的結(jié)構(gòu)功能特點(diǎn)要求。前面基于地方現(xiàn)行立法材料對文明促進(jìn)類立法的策略所作的一些討論，意在通過這些材料分析說明：法治并不意味將社會一切活動(dòng)都法律化，法律也不可能將一切社會活動(dòng)都納入自己的規(guī)范體系。法治意味在法治諸原則的支配下運(yùn)用法律來調(diào)整國家、公民及社會組織的關(guān)系，以保證人們的最大自由與相互和諧，法律也只能因其結(jié)構(gòu)功能特點(diǎn)對行為發(fā)生作用。因此，我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)法治和法律的特點(diǎn)，讓法律干它應(yīng)當(dāng)干和能干的事，選擇適當(dāng)?shù)姆烧{(diào)整方式來調(diào)整當(dāng)由其調(diào)整的行為，不要讓法律去干它不應(yīng)當(dāng)干和干不了的事，這才是對法治和法律的尊重。如果將法律當(dāng)成萬應(yīng)靈藥，什么病都拿它去治，既用于治腳氣皮癬，又用于心腦血管病治療，還用于精神疾病康復(fù)，這其實(shí)是不尊重法治和法律，最后會淡化法律、消解法治。這一點(diǎn)，可能是立法工作尤其要注意的。

國家和社會治理，需要多種措施并舉，有些領(lǐng)域可能主要靠法律，有些領(lǐng)域可能主要是靠其他規(guī)范系統(tǒng) （如政策、黨團(tuán)規(guī)程、道德、行業(yè)規(guī)則、各種公約等）的作用，我們應(yīng)當(dāng)有所分辨和選擇，讓其各自發(fā)揮其應(yīng)有的作用。由此，我們的立法工作是應(yīng)當(dāng)審慎的。