附條件不起訴運作的實證考察與優(yōu)化路徑

〔摘要〕 從地方試點到基本法確立，未成年人附條件不起訴制度，不僅回應(yīng)了司法實務(wù)部門的立法訴求，而且契合了國際社會對輕微犯罪處遇的非犯罪化、非刑罰化的發(fā)展趨勢。從實證維度考察可窺見，附條件不起訴存在所附條件嚴(yán)苛、與酌定不起訴適用情形模糊不清以及附條件不起訴裁量權(quán)被濫用等問題。針對這些局限，有必要從實體與程序維度，實現(xiàn)附條件不起訴適用標(biāo)準(zhǔn)的精細(xì)化與合理化，細(xì)化附條件不起訴的考察義務(wù)，準(zhǔn)確區(qū)分附條件與酌定不起訴的適用標(biāo)準(zhǔn)，通過正當(dāng)程序限制檢察機關(guān)的起訴裁量權(quán)。

〔關(guān)鍵詞〕 未成年人，附條件不起訴，酌定不起訴，起訴裁量權(quán)

〔中圖分類號〕D925.3?? ?〔文獻標(biāo)識碼〕A〔文章編號〕1004-4175（2020）06-0111-09

一、問題意識與樣本分析

早在1992年初，上海市長寧區(qū)檢察院開始針對未成年人刑事案件試點推行附條件不起訴，隨后，該制度在全國各地逐步推廣開來，并收到了良好的法律效果和社會效果。然而，長期以來，檢察機關(guān)適用附條件不起訴一直處于“于法無據(jù)”的狀態(tài)，直到2012年《刑事訴訟法》“特別程序”第271、272、273條共3個條款規(guī)定了附條件不起訴制度，2018年《刑事訴訟法》第282、283、284條延續(xù)了這一立法范式。這不僅有效回應(yīng)了實務(wù)部門的立法訴求，而且彰顯了該制度在未成年人刑事訴訟程序中的特殊價值，一方面作為一項程序性制度，體現(xiàn)了國家監(jiān)護理念、未成年人福利理念、恢復(fù)性司法理念、訴訟效益理念以及寬嚴(yán)相濟刑事司法政策 〔1 〕;另一方面符合國際社會對輕微犯罪處遇的非犯罪化和非刑罰化的發(fā)展趨勢 〔2 〕，借由特別程序來實現(xiàn)對未成年人處遇的非犯罪化與非刑罰化。在實務(wù)中，對于附條件不起訴適用，以及與酌定不起訴如何區(qū)別適用，仍是有些司法實務(wù)部門無法厘清的，例如在河南魯山趙某強奸案中，檢察機關(guān)以“趙某與被害人雙方‘冰釋前嫌，簽訂和解協(xié)議書，并賠償8萬元”為由，作出不起訴處理。官宣一出，輿論一片嘩然，案件最終以河南省人民檢察院介入調(diào)查才得以將嫌疑人提起公訴，這也在某種程度上說明一些實務(wù)部門對不起訴適用存在疑惑。本文通過調(diào)查問卷、訪談座談等實證研究方法，系統(tǒng)考察檢察機關(guān)適用附條件不起訴制度的現(xiàn)狀與問題，并試圖找尋問題根源。

其中，在調(diào)查問卷設(shè)計方面，筆者通過文獻回顧、專家咨詢、學(xué)者論證及座談訪談等方式，對設(shè)計的問卷效度和信度進行了檢驗，并驗證問卷的可信度和有效度均較高。問卷分別針對公檢法司機關(guān)辦案人員、律師群體及社會大眾發(fā)放。共發(fā)放問卷1850份，回收問卷1348份，無效問卷62份，最后錄入有效問卷1286份。在1286份問卷中，公檢法司工作人員855份，律師群體120份，社會公眾311份。調(diào)查問卷受訪者男女比例中，男性所占比例為53.0%，女性比例為47.0%，男女比例基本保持均衡。問卷發(fā)放地區(qū)包括北京、上海、浙江、云南等省市自治區(qū)。從調(diào)查問卷分布情況來看，東部地區(qū)調(diào)查問卷樣本所占比例為49.8%，西部地區(qū)比例為46.4%，其中，東部地區(qū)樣本數(shù)以浙江、上海為主，西部地區(qū)樣本數(shù)以云南、四川為主。問卷調(diào)查樣本數(shù)也包括偏遠的少數(shù)民族聚集區(qū)，這樣的樣本采集，旨在使樣本具有真實性和可靠性，能真實反映實踐中貫徹施行的效果與問題 〔3 〕?；谡{(diào)查問卷統(tǒng)計數(shù)據(jù)分析，筆者試圖揭開附條件不起訴的真實面紗，探因?qū)す?，探究附條件與酌定不起訴之間如何選擇適用、附條件不起訴所設(shè)“條件”是否合理、檢察機關(guān)如何應(yīng)用起訴裁量權(quán)等問題，從實體與程序維度找尋附條件不起訴的優(yōu)化路徑，以期對我國不起訴制度的完善有所裨益。

二、沖突與問題：附條件不起訴運作的實證考察

從規(guī)范層面分析，根據(jù)《刑事訴訟法》第282條規(guī)定，涉罪未成年人適用附條件不起訴應(yīng)當(dāng)符合的條件為：（1）涉罪未成年人所犯罪名為侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪和侵犯財產(chǎn)罪、妨害社會管理秩序罪這三類犯罪;（2）涉罪未成年人可能判處1年以下有期徒刑的刑罰，而此處“可能判處1年以下有期徒刑”的解釋，應(yīng)為宣告刑，而不是法定刑;（3）涉罪未成年人具有悔罪表現(xiàn)，主要表現(xiàn)為積極承認(rèn)犯罪事實，向被害人賠禮道歉、積極賠償、取得被害人的諒解等;（4）涉罪未成年人必須犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實充分，符合起訴條件。司法實務(wù)中對未成年人適用附條件不起訴，是否適用“條件”過于嚴(yán)苛？如何與酌定不起訴區(qū)分適用？檢察機關(guān)是否存在濫用裁量權(quán)現(xiàn)象？

（一）附條件不起訴所附“條件”具有嚴(yán)苛性

從法條的規(guī)定可知，我們已經(jīng)對未成年人適用附條件不起訴的條件有了明確界定，而在司法實務(wù)中，公檢法司機關(guān)辦案人員、律師群體及社會大眾，對附條件不起訴所附條件的認(rèn)知怎么樣？在1286名受訪者中（調(diào)查問卷缺失值為8），選擇“比較合理”的受訪者最多，占總體比例的51.4%，而21.6%的受訪者認(rèn)為“過于嚴(yán)苛”，18.6%的受訪者認(rèn)為“一般”，而僅有1.3%的受訪者認(rèn)為“非常不合理”。從總體上而言，約70.0%的受訪者認(rèn)為“附條件不起訴所附條件比較合理或一般”，這也表明，絕大多數(shù)的受訪者對附條件不起訴所附條件的合理性是給予認(rèn)可的，但其所附的條件存在過于嚴(yán)苛的問題。

從表1可見，根據(jù)卡方分析，不同職業(yè)在這一問題上具有顯著差異，其中根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)殘差分析，公檢法司機關(guān)辦案人員（29.9%）選擇“過于嚴(yán)苛”的比例顯著高于律師群體（5.1%）和社會大眾（5.1%），律師群體（60.8%）選擇“比較合理”的比例顯著高于其他職業(yè)群體，而社會大眾選擇“一般”和“非常不合理”的比例顯著高于其他職業(yè)人群。而從地區(qū)上看，東部地區(qū)受訪者（27.9%）選擇“過于嚴(yán)苛”的比例顯著高于西部地區(qū)（16.4%），而西部地區(qū)受訪者（59.6%）選擇“比較合理”的比例顯著高于東部地區(qū)（43.5%）。這其中，我們看到，公檢法司機關(guān)辦案人員認(rèn)為所附條件過于嚴(yán)苛的比例遠高于其他職業(yè)群體，為什么會有如此大的懸殊？筆者與多位基層檢察官進行了訪談，一位西部地區(qū)的基層檢察官談到：“由于法律明確規(guī)定了附條件不起訴的適用條件，而且所附條件比較嚴(yán)苛，導(dǎo)致本該適用附條件不起訴而有利于回歸社會的未成年人，因不符合適用條件只好放棄適用?！痹谂c其他幾位檢察官訪談中，也得到相類似的答案，這也說明附條件不起訴所附條件的嚴(yán)苛性，使得部分涉罪未成年人沒有適用的空間。

（二）附條件與酌定不起訴適用情形模糊不清

酌定不起訴是“微罪不舉”意義上的起訴裁量機制，也被認(rèn)為是起訴便宜主義（The Principle of Opportunity）原則的貫徹，屬于檢察機關(guān)自由裁量權(quán)的適用范圍。在學(xué)理上，關(guān)于附條件不起訴與酌定不起訴之間的關(guān)系，存在“包含說、替代說和遞進說” 〔4 〕，本質(zhì)上，兩者在檢察自由裁量權(quán)運行狀態(tài)及程序價值上都迥然不同，而真正導(dǎo)致兩者關(guān)系含混不清的一個重要因素則是：刑訴法對附條件不起訴的設(shè)計存在缺陷，從法條層面考察，條文規(guī)定的附條件不起訴之適用范圍過于狹窄，無法充分發(fā)揮起訴裁量主義的價值 〔5 〕。一方面，附條件不起訴僅適用于未成年人，導(dǎo)致兩種不起訴難以互相配合;另一方面，將附條件不起訴的罪質(zhì)要件局限于刑法分則的特定罪名，同時把可能判處的刑罰范疇限制在1年有期徒刑以下刑罰，這不符合立法邏輯與原意。那么，當(dāng)涉罪未成年人同時符合附條件不起訴與酌定不起訴時，優(yōu)先適用何者呢？

在1286名受訪者中（問卷缺失值為11），認(rèn)為優(yōu)先適用酌定不起訴的受訪者最多，占總體比例的49.0%，25.1%的受訪者認(rèn)為適用附條件不起訴，22.0%的受訪者認(rèn)為依具體案情確定，而有3.9%的受訪者認(rèn)為不清楚。在司法實踐中，當(dāng)未成年人同時符合附條件不起訴和酌定不起訴時，超過半數(shù)以上的受訪者認(rèn)為應(yīng)該選擇“附條件不起訴”或“依具體案情確定”，這也表明實務(wù)中關(guān)于兩者的優(yōu)先適用情況處于模糊不清狀態(tài)，到底優(yōu)先適用何者仍是混沌的。

根據(jù)卡方分析，不同職業(yè)在這一問題上的看法具有顯著差異，其中根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)殘差分析，公檢法司機關(guān)辦案人員（55.6%）選擇適用“酌定不起訴”的比例顯著高于律師群體（31.7%）和社會大眾（37.8%）。選擇優(yōu)先適用“酌定不起訴”中，公法司機關(guān)辦案人員（57.1%）認(rèn)為優(yōu)先適用酌定不起訴比例高于檢察官（52.9%）、律師群體（31.7%）和社會大眾（37.8%）;很有意思的是，選擇優(yōu)先適用“附條件不起訴”的受訪者中，比例最低為檢察官，但受訪者中約占23.4%的檢察官選擇優(yōu)先適用“附條件不起訴”，這也說明，在司法實務(wù)中，仍有一些檢察官對未成年人同時符合兩者時優(yōu)先適用何者仍舊模糊不清，更別說公法司機關(guān)辦案人員、律師群體和社會大眾對其優(yōu)先適用問題的疑惑。而從地區(qū)上看，東部地區(qū)受訪者（54.2%）選擇適用“酌定不起訴”的比例顯著高于西部地區(qū)（44.7%），而中部地區(qū)受訪者（36.8%）選擇適用“附條件不起訴”的比例顯著高于其他地區(qū)，這在某種程度上說明，經(jīng)濟相對發(fā)達的東部沿海地區(qū)受訪者對于兩者界限的把握比其他地區(qū)要相對好一些。

（三）不起訴裁量權(quán)存在濫用風(fēng)險

根據(jù)《刑事訴訟法》第282條的規(guī)定，法條對未成年人適用附條件不起訴的條件具有嚴(yán)苛性，很少有起訴裁量與否的空間，但對于最終是否作出起訴決定，檢察機關(guān)卻有很大的起訴裁量權(quán)。可見，附條件不起訴拓寬了檢察機關(guān)對未成年人刑事案件起訴與否的裁量權(quán)，同時配合猶豫期間、附帶處分等機制，提供了檢察機關(guān)更多裁量形態(tài)與方式的選擇空間，然而裁量空間擴大的本身，相對地伴隨著裁量權(quán)被濫用的風(fēng)險，存在多樣的選擇，卻也可能造成不知如何選擇的窘境 〔6 〕。我們看到，刑訴法第282條從公安機關(guān)、被害人、涉罪未成年人及其法定代理人多方對檢察機關(guān)裁量權(quán)進行了一定的規(guī)制，具體而言，檢察機關(guān)在對涉罪未成年人作出附條件不起訴的決定時，應(yīng)當(dāng)聽取公安機關(guān)、被害人的意見;如果涉罪未成年人及其法定代理人對檢察機關(guān)決定附條件不起訴有異議的，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)作出起訴的決定;對檢察機關(guān)附條件不起訴的決定，公安機關(guān)可以要求復(fù)議、提請復(fù)核，被害人如果不服可以申訴或直接起訴。即便特別程序賦予被害人提出意見、申訴或直接起訴的權(quán)利，以及賦予公安機關(guān)提出意見、申請復(fù)議和提請復(fù)核的權(quán)利，附條件不起訴裁量權(quán)依然有被濫用的風(fēng)險，具體表現(xiàn)在三個方面：

首先，刑罰裁量權(quán)被濫用的風(fēng)險。例如，在對未成年人適用附條件不起訴時，附條件不起訴僅適用于可能判處1年有期徒刑以下刑罰的未成年人，這其中涉及刑罰的裁量問題，而量刑工作并不是檢察機關(guān)的專長，由檢察機關(guān)進行刑期判斷就可能會帶有有罪推定，包括預(yù)判定罪的可能性和處罰的重刑化，增加了附條件不起訴裁量權(quán)的不可控性 〔7 〕。其次，附條件不起訴程序啟動后裁量權(quán)被濫用的風(fēng)險。檢察機關(guān)作為附條件不起訴的決定主體，決定著考驗期的長短、教育和矯治方案的設(shè)定、考驗期綜合表現(xiàn)的評估等，而且檢察機關(guān)最終還決定著是否撤銷附條件不起訴決定，提起公訴，還是作出不起訴決定。再次，關(guān)于附條件不起訴的相關(guān)條文表述過于籠統(tǒng)，不具有可操作性，為檢察機關(guān)裁量權(quán)的恣意行使留下了余地。例如，刑訴法第284條第2款規(guī)定的附加義務(wù)，類似于刑法關(guān)于緩刑、假釋制度的行為約束規(guī)定，過于籠統(tǒng)、單一，未能充分彰顯未成年人的特殊性，如第1項條件為“遵守法律法規(guī)”，其乃每個公民都應(yīng)遵守的基本義務(wù)，不應(yīng)成為涉罪未成年人所應(yīng)附加的特殊義務(wù)，等等 〔8 〕。

三、實體與程序：附條件不起訴制度的釋義路徑

通過問卷調(diào)查、實地訪談，我們發(fā)現(xiàn)，附條件不起訴所附“條件”具有嚴(yán)苛性，適用范圍偏窄、可操作性不強、附加義務(wù)過于籠統(tǒng)、單一，以及附條件不起訴與酌定不起訴存在適用模糊不清等問題，如何使附條件不起訴中所附條件具有合理性？本著“它山之石，可以攻玉”之理念，借鑒德國、日本的“附條件不起訴制度”，并結(jié)合我國國情與辦案實踐的特殊性，筆者提出附條件不起訴所附“條件”合理化路徑。

（一）附條件不起訴適用標(biāo)準(zhǔn)的精細(xì)化與合理化

結(jié)合我國刑訴法、司法解釋及未檢工作運行邏輯，借鑒與對比域外立法的“附條件不起訴”的適用標(biāo)準(zhǔn)與救濟程序，如表3所示，以使我國的附條件不起訴的適用標(biāo)準(zhǔn)更加趨向于精細(xì)化和合理化，主要舉措包括：其一，合理界定“可能判處1年有期徒刑以下刑罰”的實質(zhì)內(nèi)涵。此處的“可能判處1年有期徒刑以下刑罰”，應(yīng)該認(rèn)定為宣告刑，而不是法定刑，如果解釋為法定刑，則僅有侵犯公民通信自由罪和危險駕駛罪共兩項罪名能適用于附條件不起訴，這顯然不符合立法原意和幫助未成年人回歸社會之目的。例如，根據(jù)德國《刑事訴訟法典》第153條a規(guī)定：“檢察院可以對輕罪暫時不予提起公訴?！痹诶碚撋希聡ǔ⒎ǘㄗ罡咝虨?年有期徒刑的犯罪定為輕罪，其余則為重罪。我國臺灣地區(qū)刑訴法第253-1條則規(guī)定暫緩起訴適用于被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑三年以上有期徒刑以外之罪 〔9 〕。事實上，我國學(xué)界刑訴法建議稿均將附條件不起訴的案件范圍定為“可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的”的犯罪行為或案件 〔10 〕439。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)將適用附條件不起訴的刑期擴大為“可能判處三年有期徒刑以下刑罰”，以便充分發(fā)揮附條件不起訴的教育、感化和挽救涉罪未成年人的功能。

其二，擴寬附條件不起訴適用的罪名范圍。我國刑訴法第282條規(guī)定的未成年人附條件不起訴適用范圍偏窄，不僅有刑期的限制，而且有案件類型限制，僅適用于侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪和侵犯財產(chǎn)罪、妨害社會管理秩序罪這三類犯罪。我們知道，任何犯罪均有社會危害性大小的問題，即便是侵害社會公共利益等整體危害性較大的犯罪亦存在初犯、過失犯罪等情節(jié)輕微的情形，因此，不能簡單地因某一類型的犯罪整體危害性較大，而否認(rèn)其在具體個案中存在危害性較小的情形。從表3可知，德國、日本均未設(shè)定附條件不起訴適用的案件類型。因此，可以將適用未成年人附條件不起訴的罪名適當(dāng)擴充，并逐步擴展至刑法分則規(guī)定的所有犯罪類型。

其三，科學(xué)厘定“符合起訴條件”。何謂符合起訴條件，根據(jù)《刑事訴訟法》第176條規(guī)定：“人民檢察院認(rèn)為犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實、充分，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)作出起訴決定?！笨梢?，未成年人附條件不起訴的刑事案件必須是“犯罪事實清楚、證據(jù)確實充分”的案件，而正常情況下，必須經(jīng)過控辯雙方質(zhì)證，被法庭認(rèn)定才能達到“犯罪事實清楚、證據(jù)確實充分”，這也要求檢察機關(guān)在附條件不起訴決定作出前，應(yīng)征求人民法院的意見，讓人民法院參與到未成年人附條件不起訴機制中。其實，在實踐中法院參與到附條件不起訴案件的情況并不少見，筆者曾實地考察Z省H市J區(qū)人民法院時發(fā)現(xiàn)，當(dāng)?shù)貦z察機關(guān)在對未成年人作出附條件不起訴之前，一般會與法院法官進行溝通交流，征詢是否符合起訴條件，是否適宜適用附條件不起訴，這同時有利于防止檢察機關(guān)起訴裁量權(quán)的濫用。

其四，細(xì)化“有悔罪表現(xiàn)”的具體情形，使其具有可操作性?；谧锉憩F(xiàn)能夠反映未成年人的人身危險性和社會危險性程度，如果涉罪未成年人沒有悔罪表現(xiàn)，而將其放回社會，一方面不利于實現(xiàn)未成年人特殊保護之目的，另一方面不利于社會的和諧與穩(wěn)定，有可能給被害人及社會帶來再次傷害?？疾毂本?、上海、廣州等地衡量涉罪未成年人是否確有悔罪表現(xiàn)的標(biāo)準(zhǔn)，多數(shù)均按照主客觀相一致原則，不僅要有認(rèn)罪、懺悔的意思表示，還要有認(rèn)罪、懺悔的行為，可具體細(xì)化為：涉罪未成年人是否主動認(rèn)罪、是否存在自首立功情節(jié)、是否積極向被害人賠禮道歉并取得諒解、是否賠償損失或采取其他補救措施、實施犯罪后是否存在毀滅、隱藏、銷毀證據(jù)或串供等行為 〔11 〕。

（二）細(xì)化附條件不起訴的考察義務(wù)

涉罪未成年人在考驗期間是否遵守或履行考察義務(wù)，是最終能否被不起訴的要素之一。根據(jù)《刑事訴訟法》第284條第3款的規(guī)定，被附條件不起訴的涉罪未成年人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)包括：（1）遵守法律法規(guī)，服從監(jiān)督;（2）按照考察機關(guān)的規(guī)定報告自己的活動情況;（3）離開所居住的市、縣或者遷居，應(yīng)當(dāng)報經(jīng)考察機關(guān)批準(zhǔn);（4）按照考察機關(guān)的要求接受矯治和教育。以上四項規(guī)定，其中前三項類似于刑法關(guān)于緩刑、假釋制度的行為約束內(nèi)容，屬于對被附條件不起訴的涉罪未成年人一般性的最基本要求，沒有彰顯未成年人的特殊性，第四項規(guī)定雖然是針對涉罪未成年人的特別要求，但是無法確定“矯治和教育”的具體方式和內(nèi)容究竟是什么，以致于考察義務(wù)沒有發(fā)揮其應(yīng)有功效。

考察德國關(guān)于附條件不起訴的所附條件，依據(jù)其功能目標(biāo)，可以分為三種類型：第一，保護觀察型，即為預(yù)防未成年人再犯或保護被害人之目的，要求未成年人自愿完成戒癮或精神治療或遵守檢察機關(guān)指示的命令;第二，修復(fù)損害型，即基于狹義被害人立場，向被害人賠禮道歉、賠償損失或向某公益組織及國庫交付一筆款額等;第三，社區(qū)回饋型，基于廣義被害人（社會公共利益）立場，向指定公益團體或社區(qū)提供義務(wù)服務(wù)等。依據(jù)《刑事訴訟法》第283條第3款規(guī)定，在遵守這些“必要條件”和“選擇條件”基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的案情、犯罪侵犯的法益、涉罪未成年人的身心特點等問題，結(jié)合涉罪未成年人的年齡、性格、家庭成長、心理境遇和犯罪性質(zhì)等有針對性地設(shè)定考察義務(wù)，做到因人而異、因案而異。例如，為了消除涉罪未成年人的人身危險性，可以設(shè)定要求其接受心理輔導(dǎo)、觀看指定影片、閱讀指定書籍和書寫矯治報告等義務(wù)，對于有吸毒或者網(wǎng)癮的被附條件不起訴人，應(yīng)當(dāng)設(shè)定要求其到一定機構(gòu)接受毒癮或網(wǎng)癮戒除的義務(wù)，有的未成年人的不良行為主要是家庭關(guān)系不融洽，可以開展家庭課堂幫助家長正確與未成年人溝通交流，營造和諧家庭氛圍;為了修復(fù)未成年人與社區(qū)之間的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)要求涉罪未成年人對被害人進行賠禮道歉、賠償損失，要求涉罪未成年人向社區(qū)提供公益勞動等義務(wù)，增加其社區(qū)認(rèn)同感，接觸社區(qū)正能量 〔11 〕。

（三）準(zhǔn)確區(qū)分附條件與酌定不起訴的適用標(biāo)準(zhǔn)

通過實證考察發(fā)現(xiàn)，當(dāng)涉罪未成年人同時符合附條件不起訴和酌定不起訴時，優(yōu)先選擇何者？對于少數(shù)的公檢法司機關(guān)辦案人員、律師群體和社會大眾均處于模棱兩可的狀態(tài)，導(dǎo)致這一問題的根本原因在于未能準(zhǔn)確把握起訴裁量權(quán)。我們知道，附條件和酌定不起訴具有共同的理論基礎(chǔ)，即起訴裁量主義，起訴裁量主義是與起訴法定主義相對的理念，它的優(yōu)點在于可以利用刑事政策處理未成年人，可以考慮被害人和社會大眾的意愿，而且有利于訴訟經(jīng)濟 〔12 〕123，兩者系起訴裁量主義下檢察機關(guān)行使起訴裁量權(quán)的兩種不同模式。在上文中，已經(jīng)詳細(xì)闡述了附條件不起訴的適用條件，而酌定不起訴適用標(biāo)準(zhǔn)可分為兩個步驟：犯罪情節(jié)輕微是適用酌定不起訴的前提條件，在滿足這一條件的前提下，符合不需要判處刑罰或者免除刑罰的條件時，才能適用不起訴決定 〔13 〕?？梢?，兩種不起訴均發(fā)軔于起訴裁量主義，但各自均有不同的適用標(biāo)準(zhǔn)，主要表現(xiàn)在：

首先，兩種不起訴所呈現(xiàn)的核心價值不同。附條件不起訴關(guān)注于涉罪未成年人，其核心的價值在于實現(xiàn)“保護和矯治”未成年人，所追求的是在法律允許的范圍內(nèi)最大限度地不起訴涉罪未成年人，并幫助其回歸社會;酌定不起訴則更加關(guān)注于犯罪行為本身，核心的價值在于寬嚴(yán)相濟的刑事政策，以及訴訟經(jīng)濟的運用，采取一種“微罪不訴更加經(jīng)濟、更加實惠”的思維模式。其次，兩種不起訴的法律定位不同。附條件不起訴的適用主體局限于未成年人，適用客體僅限于三類犯罪，適用刑期限于1年有期徒刑以下刑罰，著重于未成年人防止再犯、特殊保護的預(yù)防理念，允許起訴裁量的范圍不局限于微罪案件。而酌定不起訴僅適用于犯罪情節(jié)輕微且不需要判處刑罰或免除刑罰的情形，可適用主體和客體沒有特殊限制，適用于法定刑為3年以下有期徒刑的輕罪案件 〔14 〕76，從法律意義上而言，對犯罪嫌疑人追訴并無公共利益，欠缺處罰的必要，使其盡快從刑事訴訟程序中解脫的一種刑事處遇處分，屬于微罪的起訴放棄 〔15 〕。再次，兩種不起訴的法律效果不同。附條件不起訴通過檢察機關(guān)與涉罪未成年人約定考察義務(wù)，借此實現(xiàn)矯治和幫助未成年人的目的，這屬于司法外或轉(zhuǎn)向處遇，乃與特別預(yù)防刑事政策相結(jié)合，通過去標(biāo)簽化以達到保護更生之目的，以兼顧一般預(yù)防與應(yīng)報理念 〔6 〕。酌定不起訴為檢察機關(guān)裁量后作出的一種不附加條件的不起訴，反映在追訴制度上，則僅有在行為人僅具極少的罪責(zé)且其犯罪行為對公共利益也無影響時，檢察官才放寬對此種微罪的強制起訴 〔16 〕103。綜上所述，從兩種不起訴制度的價值、法律定位與法律效果分別界分，厘清了兩種不起訴制度規(guī)定的適用對象、條件及罪刑要件等，并確定兩種不起訴的優(yōu)先適用順序，進而確立我國起訴制度的四個階層，即“法定不起訴→酌定不起訴→附條件不起訴→起訴”的適用邏輯。結(jié)合附條件與酌定不起訴適用條件區(qū)分可知，在河南魯山趙某強奸案中，趙某的行為既不符合附條件和酌定不起訴適用情形，也不符合立法的價值初衷，趙某是未成年人，并經(jīng)調(diào)解給予被害人賠償，這是從輕、減輕量刑的理由，但并不能改變定性，也不是不起訴的理由。

（四）通過正當(dāng)程序限制檢察機關(guān)的起訴裁量權(quán)

在附條件不起訴中，沒有賦予檢察機關(guān)在適用條件上的自由裁量權(quán)，卻在是否最終起訴上賦予檢察機關(guān)很大的起訴裁量空間。我們知道，賦予檢察機關(guān)一定的自由裁量權(quán)，就是為自主決定、自主行為提供一定的空間，這是充分考慮到訴訟中人的因素并為適應(yīng)社會和人的實際復(fù)雜性，作出選擇起訴裁量權(quán)的效用在于，可以使檢察機關(guān)根據(jù)案件事實、證據(jù)、訴訟參與人和社會等各方面的實際情況，采取更適于該具體案件的處理辦法，使法律所追求的某一或者某些價值得以實現(xiàn) 〔17 〕。在采判例法的美國，檢察官的起訴裁量權(quán)幾乎是不受控制的，不僅有決定起訴與否的權(quán)力，而且有降格起訴、撤回起訴和拒絕起訴的權(quán)力，甚至有向人民法院提出量刑建議的權(quán)力 〔18 〕188-199。而大陸法系國家和我國均設(shè)立了防止檢察機關(guān)濫用起訴裁量權(quán)的有效機制 〔19 〕。同理，為防止檢察機關(guān)在附條件不起訴中濫用自由裁量權(quán)，不僅需要有效的監(jiān)督與救濟程序，而且應(yīng)當(dāng)充分聽取公安機關(guān)、被害人、涉罪未成年人、法定代理人及其辯護人的意見，調(diào)整當(dāng)事人相互間的利益，積極而妥善地運用附條件不起訴裁量權(quán)，具體表現(xiàn)為：

其一，遵循行使起訴裁量權(quán)的基本原則。檢察官在行使附條件不起訴的自由裁量權(quán)時，應(yīng)當(dāng)遵循合法原則、符合情理原則、平等性原則及綜合考慮注重效果原則 〔20 〕。其中，合法原則是起訴裁量權(quán)行使的基本前提，要求檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)按照附條件不起訴建立的初衷和精神，去斟酌是否行使起訴的權(quán)力，在犯罪事實已經(jīng)查清、證據(jù)已經(jīng)充分的前提下，進行有無起訴必要的衡量，防止案件處理的不公正;符合情理原則要求檢察機關(guān)作出的附加義務(wù)，應(yīng)是有利于幫助未成年人回歸社會等具有保護和矯治功能的措施，而不能使用懲罰性機制;平等性原則要求檢察機關(guān)處遇的均衡化，避免個案之間落差太大;綜合考慮注重效果原則要求檢察機關(guān)行使附條件不起訴裁量權(quán)時，必須在法律框架內(nèi)綜合考慮案件中的相關(guān)因素，并注重處理效果，實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

其二，科學(xué)設(shè)定裁量權(quán)行使的內(nèi)外監(jiān)督程序。在法治原則下的起訴裁量權(quán)控制，應(yīng)以過程控制模式為核心，綜合運用內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督等多種舉措。根據(jù)《辦理未成年人案件規(guī)定》第10條的規(guī)定，附條件不起訴裁量權(quán)的內(nèi)部監(jiān)督，主要是通過上級檢察機關(guān)對下級檢察機關(guān)的業(yè)務(wù)指導(dǎo)和備案審查的方式進行的，當(dāng)上級檢察機關(guān)認(rèn)為附條件不起訴決定不當(dāng)時，可以撤銷該決定，并指令下級檢察機關(guān)提起公訴。深化內(nèi)部監(jiān)督程序，應(yīng)當(dāng)同時充分發(fā)揮內(nèi)部監(jiān)督機構(gòu)對未檢工作的監(jiān)督制約作用，發(fā)揮案件管理部門跟蹤預(yù)警作用，嚴(yán)格管理辦案流程，確保檢察人員的公正廉潔性，全面促進未檢工作依法規(guī)范開展。

強化外部監(jiān)督程序，應(yīng)當(dāng)接受案件偵辦部門、案件代理人及人民監(jiān)督員的監(jiān)督，實現(xiàn)多元主體復(fù)合的外部制約機制。例如，檢察機關(guān)對擬附條件不起訴的案件，在作出最終決定之前，應(yīng)召集公安機關(guān)承辦人員、社會調(diào)查員、心理專家、被害人、辯護人、法定代理人、涉罪未成年人所在學(xué)校、社區(qū)、單位或其他未成年人保護機構(gòu)的代表等，會同涉罪未成年人及其法定代理人和辯護人一起，在聽取各方意見和理由的基礎(chǔ)上，決定是否對涉罪未成年人附條件不起訴 〔21 〕。

其三，建立多元主體參與的不公開聽證程序。聽證程序可以以看得見的方式實現(xiàn)正義，也是優(yōu)化附條件不起訴裁量權(quán)的有效路徑。根據(jù)《辦理未成年人案件》第30條、第31條第1款的規(guī)定，當(dāng)公安機關(guān)或被害人對附條件不起訴有異議或爭議較大的案件，檢察機關(guān)可以舉行不公開聽證會，充分聽取各方的意見和理由。在附條件不起訴中率先規(guī)定不公開聽證程序，一方面是借助聽證程序“陳述—答辯”的方式，讓各方充分表達對附條件不起訴決定的觀點和理由，打破檢察機關(guān)暗箱操作的辦案邏輯，提升檢察機關(guān)的公信力和權(quán)威。聽證程序具備了司法的核心要素，即控辯對抗、裁判居中，在聽證程序中，矛盾雙方都享有平等機會提出自己的意見和證據(jù)，反駁對方的意見和證據(jù)等，但聽證程序的運作卻較純粹的司法程序更為簡捷，可以在冗繁的訴訟程序中迅速地為當(dāng)事人提供公正且高效的權(quán)利救濟 〔22 〕。由于未成年人刑事案件本身屬于不公開辦理的案件，采用不公開聽證程序注重保護涉罪未成年人的隱私，避免案件信息的外泄，防止損害未成年人的利益。

不公開聽證程序的參與主體是多元性的，不僅應(yīng)當(dāng)包括檢察機關(guān)辦案人員、偵查人員、被害人、涉罪未成年人及其法定代理人、辯護人，而且還可以包括社會調(diào)查員、心理專家及涉罪未成年人所在學(xué)校、社區(qū)、單位或其他未成年人保護機構(gòu)的代表等。當(dāng)然，對附條件不起訴案件開展不公開聽證程序，應(yīng)當(dāng)注意一些細(xì)節(jié)：合理設(shè)定聽證程序的主體、完善聽證程序各主體之間的權(quán)利義務(wù)、為聽證的公開性與對未成年人隱私的保護設(shè)置一個平衡點?？梢哉f，不公開聽證程序不僅是一項附條件不起訴的救濟程序，而且滿足了附條件不起訴裁量權(quán)規(guī)制的運作需求。目前，有些地區(qū)的檢察機關(guān)已經(jīng)開始在辦案中試行不公開聽證程序，例如，上海市青浦區(qū)檢察機關(guān)在未成年人附條件不起訴案件中試行不公開聽證程序等 〔23 〕，為我國進一步探索附條件不起訴裁量權(quán)的規(guī)制路徑提供了有益經(jīng)驗。

四、余論：擴大附條件不起訴之適用

附條件不起訴作為起訴便宜主義的一種具體表現(xiàn)形式，從地方試點到中央通過基本法予以確立，其產(chǎn)生具有“中國式”背景，秉持了“恤幼”的傳統(tǒng)人文思想，貫徹了寬嚴(yán)相濟的刑事政策，體現(xiàn)了保護未成年人利益最大化的政策傾向 〔24 〕。眾所周知，它有助于降低未成年人的羈押率與犯罪率，通過賦予檢察機關(guān)靈活的起訴裁量權(quán)，采取社會觀護方式矯正未成年人不當(dāng)行為，促使其盡快回歸社會，維護家庭和睦與社會穩(wěn)定，同時有助于遏制和預(yù)防未成年人再犯，節(jié)約司法資源、修復(fù)未成年人與被害人之間的關(guān)系，以及補償社會公共利益等。然而，通過問卷調(diào)查與實地調(diào)研，我們發(fā)現(xiàn)，在司法實踐中，附條件不起訴運行并未所預(yù)期的那么理想：一方面，由于附條件不起訴所附條件具有嚴(yán)苛性與缺乏操作性，加之與酌定不起訴區(qū)分模糊不清，導(dǎo)致其適用率并不高;另一方面，由于檢察機關(guān)對于起訴與否擁有較大的裁量權(quán)，容易導(dǎo)致附條件不起訴的裁量權(quán)被濫用，而喪失制度之初衷。此外，由于社會觀護體系的不健全，檢察機關(guān)適用附條件不起訴的積極性和主動性減弱，導(dǎo)致附條件不起訴“能用而不想用”。

針對這一司法頑疾，需從實體與程序?qū)用嫣岢鰞?yōu)化附條件不起訴制度的路徑：首先，合理地細(xì)化附條件不起訴適用標(biāo)準(zhǔn)，界定“可能判處1年有期徒刑以下刑罰、有悔罪表現(xiàn)”內(nèi)涵，使其具有可操作性;其次，明確附條件不起訴的考察義務(wù)，依據(jù)其功能目標(biāo)，區(qū)分保護觀察型、修復(fù)損害型、社區(qū)回饋型等不同類型的義務(wù);再次，通過正當(dāng)程序限制檢察機關(guān)的起訴裁量權(quán)，為防止起訴裁量權(quán)被濫用，不僅需要有效的內(nèi)外監(jiān)督與救濟程序，而且需要建立不公開的聽證程序，聽取多方意見。然而，由于我國尚處于法治的初創(chuàng)階段，支撐現(xiàn)代法治的某些基本條件尚不具備，附條件不起訴制度改革不能企求盡善盡美、一步到位，只能采取“過程性”和“漸進性”路徑，從“技術(shù)性改良”走向“制度性變革”。制度近景是優(yōu)化附條件不起訴制度，進而擴大附條件不起訴的適用率，有效幫助涉罪未成年人重新回歸社會;制度遠景是由特別程序拓展至普通程序，以期有效降低整體犯罪的監(jiān)禁率，契合國際社會對犯罪治理的非刑罰化與非監(jiān)禁化的傾向。

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責(zé)任編輯 楊在平