健康中國戰(zhàn)略背景下的醫(yī)務(wù)人員特殊職業(yè)權(quán)利保護新論

張 悅

(華東政法大學 法律學院，上海 200042)

習近平總書記在十九大報告中提出，要實施健康中國戰(zhàn)略，“人民健康是民族昌盛和國家富強的重要標志。要完善國民健康政策，為人民群眾提供全方位全周期健康服務(wù)”[1]。健康中國戰(zhàn)略的實施離不開以醫(yī)務(wù)人員作為重要依托的醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的有序發(fā)展，因此，充分關(guān)注和維護醫(yī)務(wù)人員的權(quán)利是健康中國戰(zhàn)略得以落實的基礎(chǔ)性工作。醫(yī)事職業(yè)具有區(qū)別于其他職業(yè)的職業(yè)特征，對于醫(yī)務(wù)人員的保護不僅應(yīng)當強調(diào)其作為勞動者所享有的勞動者權(quán)利，還應(yīng)當明確其特殊職業(yè)權(quán)利。

一、醫(yī)事職業(yè)特征與醫(yī)務(wù)人員特殊職業(yè)權(quán)利

作為較早獨立產(chǎn)生的職業(yè)，醫(yī)事職業(yè)有著與其他行業(yè)不盡相同的自身特征。對于醫(yī)事職業(yè)特征的分析，是對醫(yī)務(wù)人員特殊職業(yè)權(quán)利分析的基礎(chǔ)。一般認為，醫(yī)事職業(yè)主要有以下三方面特征。

第一，高度的倫理道德性。不論任何時代、地域，人們似乎都對醫(yī)者有著相近的期待，即他們擁有至大至善的道德品格、懸壺濟世的悲憫情懷和赴救蒼生的人文精神。如藥王孫思邈所云“大醫(yī)治病，必當安神定志，無欲無求，先發(fā)大慈惻隱之心，誓愿普救含靈之苦”。可見，醫(yī)學是仁術(shù)，是充滿榮譽感的科學，以人為本、救死扶傷是醫(yī)學從古至今恪守的倫理準則，醫(yī)事職業(yè)的道德性貫穿于醫(yī)學科學始終。第二，專業(yè)的科學技術(shù)性。醫(yī)療活動的結(jié)果依托于醫(yī)學科學的不斷完善與發(fā)展，生命的莊重性對醫(yī)務(wù)人員的培養(yǎng)與執(zhí)業(yè)提出了更高的要求，疾病的治療需要醫(yī)務(wù)人員大量的專業(yè)知識和嫻熟的醫(yī)療技藝以及豐富的臨床經(jīng)驗作為依托。因此，科學技術(shù)是診療活動得以進行的基礎(chǔ)。第三，較高的職業(yè)風險性。醫(yī)事職業(yè)關(guān)系到人的健康甚至生命，而醫(yī)療技術(shù)的發(fā)展仍具有局限性?；颊邔τ凇爸斡钡钠诖c醫(yī)療技術(shù)發(fā)展的局限產(chǎn)生沖突，使得醫(yī)事職業(yè)具有較高的風險性。

基于以上醫(yī)事職業(yè)特征，筆者認為，醫(yī)務(wù)人員特殊職業(yè)權(quán)利應(yīng)當包括職業(yè)尊嚴權(quán)、職業(yè)自主權(quán)及執(zhí)業(yè)豁免權(quán)三個方面。

1.醫(yī)務(wù)人員職業(yè)尊嚴權(quán)

“尊嚴是最能使人高尚起來，使他的活動和他的一切努力具有崇高質(zhì)量的東西。就是使他無可非議，受到眾人欽佩，并高出于眾人之上的東西。”[2]故此，職業(yè)尊嚴權(quán)理應(yīng)成為醫(yī)務(wù)人員特殊權(quán)利的一個方面，這既是對醫(yī)事職業(yè)高度倫理性、道德性的正向反饋，也是對醫(yī)務(wù)人員的正向激勵。

那么，什么是醫(yī)務(wù)人員的職業(yè)尊嚴權(quán)呢？尊嚴意味著人的莊重威嚴，也是人尊貴地位的象征[3]。醫(yī)務(wù)人員的職業(yè)尊嚴是指在醫(yī)務(wù)人員依法執(zhí)業(yè)的過程中所享有的尊嚴不受侵犯的權(quán)利。它主要包括以下權(quán)能：(1)人格尊嚴與人身安全不受侵犯。包括名譽權(quán)、肖像權(quán)、生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)等不受到他人侵犯的權(quán)利。(2)獨立行使執(zhí)業(yè)權(quán)利不受侵犯。(3)工作環(huán)境以及執(zhí)業(yè)需求得到保障的權(quán)利。(4)職業(yè)聲譽和職業(yè)權(quán)威不受侵犯。不論立法者、司法者、執(zhí)法者還是患者、社會公眾亦或媒體在醫(yī)務(wù)人員執(zhí)業(yè)過程中都應(yīng)維護其職業(yè)聲譽，尊重其職業(yè)權(quán)威，這也是對患者生命健康的尊重。(5)獲得合理報酬、福利和榮譽的權(quán)利。體面的生活不僅是職業(yè)莊重尊貴的體現(xiàn)，也是對職業(yè)尊嚴的保障?？傊?，對于醫(yī)務(wù)人員職業(yè)尊嚴的維護，不僅要對他們的人身進行保護，更應(yīng)關(guān)注他們的心理和精神，同時還包括對他們的知識、技術(shù)等職業(yè)權(quán)威的尊重和代表著生命科學神圣性的職業(yè)榮譽的尊重。

2.醫(yī)務(wù)人員職業(yè)自主權(quán)。

醫(yī)務(wù)人員的職業(yè)倫理要求其在做出醫(yī)療行為時必須從患者角度出發(fā)，為挽救患者的生命健康做出醫(yī)療抉擇，而不受到其他外在因素的干擾，這也是醫(yī)務(wù)人員職業(yè)自主權(quán)的應(yīng)有之義。人的尊嚴內(nèi)化著自主性[4]。充分保障醫(yī)務(wù)人員的職業(yè)自主權(quán)亦是對其職業(yè)尊嚴權(quán)的維護。

從醫(yī)事職業(yè)高度專業(yè)性、技術(shù)性的角度來說，職業(yè)自主權(quán)是醫(yī)務(wù)人員最為重要的權(quán)利之一，也是為維護患者生命健康所不可或缺的權(quán)利。與純粹關(guān)注營利性的職業(yè)不同，醫(yī)務(wù)人員的職業(yè)恰如龐德所言，是指“一群人從事一種有學問修養(yǎng)的藝術(shù)，共同發(fā)揮替公眾服務(wù)的精神─雖然附帶地以它謀生，但仍不失其替公眾服務(wù)的原旨”[5]。醫(yī)院對社會的服務(wù)，是以醫(yī)生作為自主的個體的自主的行為方式來實現(xiàn)的。而所謂“自主”， 按照英國學者盧克斯的解釋，即“個人的思想和行為屬于自己，并不受制于他所不能控制的力量或原因。特別是，如果一個人對于他所承受的壓力和規(guī)范能夠進行自覺的批判性評價，能夠通過獨立的和理性的反思形成自己的目標并作出實際的決定，那么，一個人(在社會意義上)就是自主的”[6]。在健康中國戰(zhàn)略不斷推進的當下，為維護患者乃至公民的生命健康，醫(yī)療決策必須以醫(yī)務(wù)人員“不摻雜念”的方式做出，也就是說醫(yī)療決策對于受治者來說是必要且合適的——不浪費醫(yī)療資源和患者就醫(yī)成本即能夠治療疾病。

3.醫(yī)務(wù)人員執(zhí)業(yè)豁免權(quán)

醫(yī)療活動關(guān)系著人的生命、健康，容錯率極低，然而由于醫(yī)學科學的局限性，醫(yī)生并無法做到成功治愈每一位患者。美國醫(yī)生特魯多的墓志銘上寫著這樣一段話——“有時是治愈，常常是幫助，總是去安慰”，講述了醫(yī)生面對疾病的仁心與無奈[7]。從概率學上講，任何反復(fù)進行的活動都不可能完全一致或總是達到同樣的效果，即使是再熟練的人來操作也是如此。一位醫(yī)生在其職業(yè)生涯中可能會進行超過上萬臺的手術(shù)，做出的診療決策更是數(shù)不勝數(shù)，但作為一個普通人，即使擁有再高超的醫(yī)術(shù)，誰又能保證做到“零失誤”？在這個高度重視行為風險的領(lǐng)域，醫(yī)務(wù)人員執(zhí)業(yè)豁免權(quán)是給予醫(yī)務(wù)人員的重要的權(quán)利保障。

在醫(yī)療行為中，為了實現(xiàn)患者利益的最大化，醫(yī)務(wù)人員需要排除利益的牽扯和政策、制度的干擾，且往往需要采用具有探索性的或在醫(yī)療科學當中尚存爭議但不失為有效的治療方法，從這一角度來說，執(zhí)業(yè)豁免權(quán)也是對醫(yī)生職業(yè)自主權(quán)的保障。具體來說，醫(yī)務(wù)人員執(zhí)業(yè)豁免權(quán)是指：“醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)護人員在對患者實施合法診療行為時所造成的難以預(yù)防的不良后果不受追究的權(quán)利”[8]。這以權(quán)利的賦予，既是對醫(yī)療行為不可預(yù)見性的承認，更是對醫(yī)務(wù)人員執(zhí)業(yè)權(quán)利的法律保障。

二、醫(yī)務(wù)人員特殊職業(yè)權(quán)利保護的現(xiàn)實挑戰(zhàn)

職業(yè)尊嚴權(quán)是醫(yī)務(wù)人員執(zhí)業(yè)的根基，職業(yè)自主權(quán)是醫(yī)務(wù)人員執(zhí)業(yè)的前提，而執(zhí)業(yè)豁免權(quán)則是醫(yī)務(wù)人員執(zhí)業(yè)的保障。當前，對于上述醫(yī)務(wù)人員特殊職業(yè)權(quán)利的保護在法律層面及實踐層面仍存在不足。

首先，醫(yī)務(wù)人員的職業(yè)尊嚴保障不甚健全。即將于2022年3月1日施行的《中華人民共和國醫(yī)師法》第3條、第5條、第22條、第48條等對于醫(yī)務(wù)人員職業(yè)尊嚴權(quán)進行了詳細的規(guī)定，是立法工作的重大進步。但仍欠缺在何種情形下構(gòu)成對尊嚴的侵犯以及相關(guān)責任的具體規(guī)定。此外，暴力傷醫(yī)行為也成為各國亟需解決的現(xiàn)實問題。世界醫(yī)學會(World Medical Association)在2021年關(guān)于醫(yī)務(wù)人員的人權(quán)保護呼吁中就專門提及：“在新冠病毒流行的背景下，全球組織紛紛呼吁保護醫(yī)務(wù)人員免受暴力侵害：代表超過3000萬醫(yī)療保健專業(yè)人士的13個全球醫(yī)療和人道主義組織發(fā)表聲明，譴責越來越多的針對衛(wèi)生工作者和醫(yī)療設(shè)施的襲擊事件?！盵9]

其次，醫(yī)務(wù)人員的職業(yè)自主仍存干擾，主要體現(xiàn)在兩個方面。一是醫(yī)療行業(yè)過度商業(yè)化、市場化所引起的過度醫(yī)療。自公立醫(yī)院市場化改革以來，醫(yī)務(wù)人員的收入與績效掛鉤，醫(yī)療活動更多的轉(zhuǎn)化為一種商業(yè)服務(wù)，在一些普通疾病可增可減或可有可無的醫(yī)療措施中，擁有一定程度“裁量權(quán)”的醫(yī)務(wù)人員就有做出更有益于己方利益決定的可能。先在的傳統(tǒng)、固有的文化、強大的習俗，都可能使得人的自主性受到阻隔。同樣，醫(yī)生因為所處的體制、環(huán)境，也可能作出實際上并不自主的選擇?！皩I(yè)知識的應(yīng)用必然受到使用者的動機和其所處的制度和文化等背景的影響?！盵10]當醫(yī)療行業(yè)的私人利益、單位利益介入醫(yī)療決斷的進程中時，醫(yī)務(wù)人員真正意義上的自主性即不復(fù)存在。二是體現(xiàn)在醫(yī)務(wù)人員治療方式的保守傾向。高昂的醫(yī)療事故索賠和嚴苛的醫(yī)療損害責任，讓醫(yī)務(wù)人員在做出醫(yī)療決策或與患者溝通時會帶有保守傾向的引導(dǎo)。

最后，對于醫(yī)務(wù)人員執(zhí)業(yè)豁免權(quán)的規(guī)定不夠細化。我國法律中目前并沒有對于醫(yī)務(wù)人員醫(yī)療行為豁免權(quán)的具體規(guī)定，但基于《民法典》第1224條和《醫(yī)療事故處理條例》第33條相關(guān)的免責事由，也可推定立法上對醫(yī)務(wù)人員責任豁免權(quán)的間接承認。當然，目前兩個規(guī)范性法律文件中的九種免責情形難以周全地涵蓋現(xiàn)實中復(fù)雜的診療行為。例如，“現(xiàn)有醫(yī)學科學技術(shù)條件下”這一界定就非常模糊。由于各地經(jīng)濟社會發(fā)展水平不同，醫(yī)療水平往往差異較大，甚至同一地區(qū)不同醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)療水平也參差不齊，那么，究竟是以當?shù)蒯t(yī)療技術(shù)為標準還是社會上一般的醫(yī)療水準來作出判斷呢[11]？又如，在醫(yī)療服務(wù)合同即患方簽署的醫(yī)療知情同意書中，醫(yī)方的免責條款通常被法官基于原《合同法》第41和第53條甚或違反公序良俗原則而認定為無效。然而在醫(yī)療機構(gòu)無權(quán)選擇患者的情況下，通過合理的診療行為而造成患者損害時，醫(yī)方仍然要承擔責任，這無疑會加劇醫(yī)務(wù)人員工作中的遲疑。

三、醫(yī)務(wù)人員特殊職業(yè)權(quán)利保護的學理構(gòu)建

1.以新《醫(yī)師法》施行為契機，保障醫(yī)務(wù)人員職業(yè)尊嚴權(quán)

首先，加強對即將施行的《醫(yī)師法》的宣傳，通過制定相關(guān)司法解釋、條例、實施細則等加強對侵害醫(yī)務(wù)人員職業(yè)尊嚴權(quán)利行為的懲治力度。如前所述，《醫(yī)師法》多項法條均對醫(yī)務(wù)人員職業(yè)尊嚴權(quán)利進行了規(guī)定，改變了以往對醫(yī)務(wù)人員課以更多義務(wù)的立法傾向，一定程度上實現(xiàn)了醫(yī)患權(quán)利義務(wù)的平衡，這種立法觀念的轉(zhuǎn)變系從賦予相應(yīng)權(quán)利、明確職業(yè)社會地位的角度去維護其職業(yè)權(quán)威，有助于維護醫(yī)務(wù)人員的職業(yè)榮譽感，更加符合醫(yī)學職業(yè)倫理要求。這一立法層面的轉(zhuǎn)變應(yīng)當在推進《醫(yī)師法》實施的過程中同步宣傳，以取得更大的社會效果。同時，《醫(yī)師法》對于醫(yī)務(wù)人員職業(yè)尊嚴的規(guī)定更多的是以宣示性的規(guī)定來體現(xiàn)，職業(yè)尊嚴保護的落地尚需“配套”規(guī)定予以完善。

其次，加強社會氛圍引導(dǎo)，為醫(yī)務(wù)人員提供更多的“安全感”。職業(yè)尊嚴權(quán)是一個行業(yè)職業(yè)認同感的體現(xiàn)，職業(yè)尊嚴權(quán)的保護更多地來自于社會整體氛圍、輿論導(dǎo)向和醫(yī)務(wù)人員的自身感知。而道德性貫穿醫(yī)學活動始終，它是人本醫(yī)學的起點，是醫(yī)務(wù)人員執(zhí)業(yè)的倫理根基。若醫(yī)務(wù)人員的職業(yè)尊嚴得不到保障，其最終損害的將是患者的利益。對于醫(yī)務(wù)人員來說，社會理念的普遍尊重，法律制度的有力保障和醫(yī)療政策的合理支持，能夠讓他們感受到作為一名醫(yī)務(wù)工作者的榮譽和體面，是保障其職業(yè)尊嚴權(quán)的實質(zhì)舉措。

2.完善收入制度、倡導(dǎo)職業(yè)倫理，保障醫(yī)務(wù)人員職業(yè)自主權(quán)

實現(xiàn)醫(yī)務(wù)人員的職業(yè)自主權(quán)不僅需要有職業(yè)倫理的規(guī)范，同時也要有合理的收入制度作為保障。制度設(shè)計的初衷并不在于被動應(yīng)對醫(yī)療糾紛、打擊患者醫(yī)鬧行為或醫(yī)務(wù)人員的灰色收入，而在于提前預(yù)防與合理布局，從這一角度來說，應(yīng)當保障患者對于醫(yī)療資源的可接近性，即基本的醫(yī)療保障，同時也要體現(xiàn)醫(yī)務(wù)人員的專業(yè)勞動價值。

對此，一是要構(gòu)建合理的醫(yī)務(wù)人員收入分配制度，適當控制藥品價格，提高醫(yī)務(wù)人員勞動收入，避免營利性考量下的決策失當。通過政府合理控制市場競爭，讓藥物價格回歸平穩(wěn)，避免出現(xiàn)“以藥養(yǎng)醫(yī)”。同時，提高醫(yī)務(wù)人員的勞動性收入，讓診療費用體現(xiàn)醫(yī)務(wù)人員的勞動價值，實現(xiàn)醫(yī)師收入與醫(yī)藥費用脫鉤，從制度層面保證醫(yī)務(wù)人員診療決策的自主性[12]。對此，可參考“三明醫(yī)改”模式，采取如下措施：(1)大幅提升醫(yī)務(wù)人員的診療費及服務(wù)費，提高醫(yī)務(wù)人員勞動收入占比；(2)大力推動藥品及醫(yī)療器械的集中招標采購，這也是當前正在進行的工作，但應(yīng)當注意的是，要防止藥企通過改變藥品非主要配方等方式規(guī)避集中招標采購，同時，減少對非集中招標采購藥品或醫(yī)療器械的使用額度。二是要提升醫(yī)務(wù)人員的職業(yè)倫理素養(yǎng)，充分發(fā)揮職業(yè)共同體對醫(yī)務(wù)人員的道德約束。當今社會，在極其強調(diào)職業(yè)道德與職業(yè)倫理的醫(yī)療事業(yè)領(lǐng)域，僅僅依靠制度規(guī)范和法律規(guī)制是不夠的，行業(yè)監(jiān)管與行業(yè)自律也非常必要。要培育醫(yī)生的職業(yè)道德倫理素養(yǎng)，倡導(dǎo)醫(yī)務(wù)人員認真對待患者利益，強調(diào)醫(yī)生職業(yè)的自立性與規(guī)范性，激發(fā)醫(yī)務(wù)人員的職業(yè)榮譽感與尊嚴感，從內(nèi)部規(guī)范層面保障醫(yī)務(wù)人員的職業(yè)自主性。

需要注意的是，權(quán)利皆有邊界。在保障醫(yī)務(wù)人員的職業(yè)自主權(quán)的同時，還應(yīng)當強調(diào)對患者自主權(quán)的尊重，避免空談醫(yī)務(wù)人員的職業(yè)自主權(quán)所帶來的對患者權(quán)利的侵蝕。若要使職業(yè)自主權(quán)充分發(fā)揮保障醫(yī)務(wù)人員權(quán)利和患者生命健康的作用，就必然要對其進行謹慎甚至嚴格的限制，以免其被濫用從而損害醫(yī)療秩序。就職業(yè)自主權(quán)利來說，其更多地是面向醫(yī)療政策、法律、醫(yī)療機構(gòu)管理者等對醫(yī)務(wù)人員診療活動的干預(yù)。在面對職業(yè)自主權(quán)與患者知情同意權(quán)的邊界上，醫(yī)務(wù)人員仍要以尊重患者意愿為前提。只有在法律規(guī)定的特殊情況下如緊急救治、強制醫(yī)療中才能適當限制患者的權(quán)利，但即便在此情形下，也應(yīng)當以患者生命健康的角度為出發(fā)點?？傊?，醫(yī)療主體權(quán)利的邊界問題應(yīng)當在學理、法律中予以審慎考量，才能保障權(quán)利的公平實現(xiàn)，促進醫(yī)療秩序的和諧發(fā)展。

3.健全法律規(guī)定，明確醫(yī)務(wù)人員執(zhí)業(yè)豁免權(quán)

目前，我國醫(yī)療損害責任適用過錯責任原則，也就是說醫(yī)方在醫(yī)療活動中出現(xiàn)過錯才承擔責任。但我國法律中關(guān)于醫(yī)療損害的法定免責事由并不能涵蓋復(fù)雜醫(yī)療活動中的“無過錯”情形。因此，一方面要對法定免責事由進行細化完善，另一方面則要適當提倡意定免責，以實現(xiàn)醫(yī)療損害責任分配中醫(yī)患利益的平衡。

必須承認，醫(yī)療活動具有個案性，醫(yī)務(wù)人員的注意程度常常因時、因地以及患者個體的特殊性而有所不同，在全國人大常委會發(fā)布的《社會公眾和有關(guān)單位對侵權(quán)責任法草案的意見》中曾提及：有意見提出草案第五十七條“判斷醫(yī)務(wù)人員注意義務(wù)時，應(yīng)當適當考慮地區(qū)、醫(yī)療機構(gòu)資質(zhì)、醫(yī)務(wù)人員資質(zhì)等因素”的規(guī)定，但因有區(qū)別對待個體生命健康權(quán)的嫌疑，且無法具體衡量，而且也可能成為“學藝不精的醫(yī)師推脫責任的理由”[13]，因此最后刪去了這項內(nèi)容。但是面對錯綜復(fù)雜的醫(yī)療過程，面對醫(yī)療資源分配尚不均衡的國情，對于醫(yī)務(wù)人員注意義務(wù)的尺度上的爭論仍未停歇。若醫(yī)療責任豁免情形不完善，在醫(yī)務(wù)人員合法診療的情況下面對難以預(yù)防的不良后果，醫(yī)務(wù)人員將面臨著無法抉擇的窘境。筆者認為，責任豁免應(yīng)當主要體現(xiàn)在醫(yī)療行為無過錯的這一前提之下，且對于過錯的判斷也應(yīng)當符合“當時當?shù)亍钡尼t(yī)療水平的現(xiàn)實狀況。同時，由于醫(yī)療活動或多或少會存在一定程度的人身傷害性，因此一定范圍內(nèi)的意定免責，例如“允許醫(yī)方在提供醫(yī)療服務(wù)的同時與患者進行意外人身傷害的約定，也允許患者有權(quán)對自身的一些輕傷害進行自治”[14]是對風險的合理分配，也是符合醫(yī)療職業(yè)特點的可行舉措。

結(jié)語

健康中國戰(zhàn)略的實現(xiàn)不僅需要全民提升健康意識水平，更需要以醫(yī)務(wù)人員作為主要依托的基本醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的健康發(fā)展作為保障，因此每個人都有義務(wù)尊重救死扶傷的醫(yī)者，我們的社會也應(yīng)認真對待基于職業(yè)特征而產(chǎn)生的醫(yī)務(wù)人員的特殊權(quán)利訴求。一個文明的社會，應(yīng)該讓一次次的“逆行”不再以“犧牲”的方式進行，避免讓“奉獻”成為醫(yī)療關(guān)系中的常態(tài)，要使“天使”回歸為社會大眾眼中的普通人——為人的生命健康而奮斗的普通人?！盀楸娙吮秸?，不可使其凍斃于風雪”就是公平正義觀念的真實寫照，盡管這是一種樸素的公平觀，但也同樣提醒我們，正因為這種樸實無華的正義感，真正的公平才能得以實現(xiàn)，我們的法律才能夠真正為人所信仰、尊敬。