風險刑法視閾下妨害傳染病防治罪的司法適用與規(guī)范構(gòu)造

章誠豪，張 勇

（ 華東政法大學 刑事法學院，上海 200042）

一、風險社會視野下妨害傳染病防治罪適用的隱憂

風險社會的顯著特征在于，各種不確定的社會風險日益成為人們關(guān)注焦點，因此需要構(gòu)建合理的風險預(yù)防、管控制度，以應(yīng)對風險社會所存的現(xiàn)實隱憂。重大疫情期間，引起社會普遍恐慌和懼怕的主要就是疫情風險，也由此急需用嚴格的法律制度來強化疫情防控。對社會公共安全的重視，更凸顯對涉疫犯罪進行刑法規(guī)制的必要性與迫切性。誠如，公眾的安全訴求使刑法的犯罪化擴張具備道德倫理基礎(chǔ)，公共安全亦是全體國民所追求的基本人權(quán)[1]。實踐中，妨害傳染病防治行為不僅有損疫情防控的規(guī)則秩序，更易引起大眾的恐懼甚至仇恨心理，具有實質(zhì)的刑事可罰性。埃德加?博登海默[2]指出，安全的價值在于其是人類社會系統(tǒng)所必須增進與保障的。刑法作為法秩序共同體安全的最有力保護者，須回應(yīng)社會風險現(xiàn)實的隱憂，兼顧刑法的法益保護與自由保障的機能，以防范和化解社會風險。為此，“兩高”出臺了《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（下稱《意見》），在抗疫特殊時期為精準打擊相關(guān)犯罪提供明確具體的法律依據(jù)；最高人民檢察院相繼發(fā)布五批全國檢察機關(guān)辦理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪的典型案例；《中華人民共和國刑法修正案 （ 十一）》（下稱《刑修（十一）》）亦通過立法修正了關(guān)于妨害傳染病防治罪的罪狀表述，將按照甲類管理的其他類型傳染病納入本罪的適用范圍。這使司法實踐對該類犯罪的規(guī)制趨于完善，構(gòu)建起一個相對嚴密的刑事法網(wǎng)[3]。但在面對重大疫情的特殊時期，妨害傳染病防治罪尚存在一些爭議性問題與適用困境。

首先，刑事立法與前置性行政法規(guī)的銜接問題。妨害傳染病防治罪規(guī)定的行為方式可被簡要概括為“供水、消毒、從業(yè)、防控”四個方面[4]。然而，作為本罪的前置法《傳染病防治法》中的相關(guān)條文，則遠多于本罪，規(guī)制范圍不同，使得許多具有行政違法性質(zhì)的妨害防控行為，未必能受本罪規(guī)制；若不把握好本法與行政法間的關(guān)系，會造成刑事打擊范圍過度擴張。其次，行為方式尚存模糊之處，易導(dǎo)致司法適用層面的混亂。例如，本罪第五款便具有兜底條款性質(zhì)①第五項將此前的“拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施的”修改為“拒絕執(zhí)行縣級以上人民政府、疾病預(yù)防控制機構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施的”。。若不對本罪行為方式做規(guī)范解讀，在面對紛繁復(fù)雜的妨害疫情防控行為時，易出現(xiàn)行為定性不清、罪名適用不當?shù)睦Ь?。最后，?“引起傳染病傳播”和“具有傳播嚴重危險”兩個程度性判斷條件尚不明確。如果不能準確地把握認定標準，將難以對妨礙傳染病防治的行為性質(zhì)進行精準的界定。在采取高壓政策進行刑事打擊的疫情防控期間，易使不具有刑事可罰性的一般妨礙行為受到本罪的規(guī)制，被動地不當擴大刑事打擊面，違反刑法的謙抑性。上述本罪所涉規(guī)范構(gòu)造及司法適用問題，值得深入探討。

二、風險社會中妨害傳染病防治罪適用的政策調(diào)整

面對風險社會中各類隱憂，積極預(yù)防主義刑法觀應(yīng)運而生。其認為刑法作為社會治理重要手段，需要更為積極地介入社會生活，充分考慮社會情勢和民眾意愿，適度地擴大犯罪圈和刑罰處罰范圍[5]。不同于正常時期，疫情期間涉疫類犯罪頻發(fā)，需采用風險刑法觀面對該特殊時期的刑事治理難題，是風險社會的典型表現(xiàn)形式。以疫情期間為代表的風險社會背景下，平時較普通的罪行，亦能由于公眾恐慌等情緒，從而發(fā)酵為嚴重的社會危機。例如最高院發(fā)布的懲處妨害疫情防控犯罪典型案例，田某某乘坐火車輾轉(zhuǎn)湖北等地后，返回山東家中。在面對醫(yī)護人員詢問時，其刻意隱瞞旅居史。之后被確診患有新冠肺炎，依舊抗拒隔離治療等防疫措施。因其違反疫情防控相關(guān)規(guī)定，造成密切接觸者共37人被隔離的嚴重后果。山東省成武縣人民法院以妨害傳染病防治罪，判處田某某有期徒刑十個月[6]?？梢姡谝咔樘厥獗尘跋?，民眾對嚴防嚴控措施的不理解或不重視的心理，易促使其實施抗拒疫情防控措施的犯罪。所以在風險社會背景下，當面對某類犯罪暴增的窘境及由此引發(fā)的新問題，刑法應(yīng)采取積極主義立場，發(fā)揮本罪的一般預(yù)防作用，在懲罰犯罪的同時，起到對社會公眾的教育和警示作用。

區(qū)別于傳統(tǒng)刑法，風險刑法主要有以下特點：其一，更加倡導(dǎo)對秩序的保護，將可能發(fā)生的風險扼殺在萌芽狀態(tài)之中。將對自由的保護放置在次要層面。其二，更加強調(diào)對抽象法益的保護，而對具體法益的保護力度明顯弱化。其三，刑罰權(quán)的發(fā)動更加提前，行為人制造了一定的風險即可對其予以刑事處罰。應(yīng)當注意的是，雖然風險刑法與傳統(tǒng)刑法理論之間多有不同，但不能將兩者割裂開來。風險刑法只是在新的社會背景下提出了不同于以往的保護重點。因此，應(yīng)當在風險刑法的指導(dǎo)下，結(jié)合妨害傳染病防治罪適用的司法實踐，對本罪作出適當政策性的調(diào)整。

首先，在刑事政策層面，從疫情防控的需要看，應(yīng)更加強調(diào)保護公共衛(wèi)生安全、維護疫情防控秩序。強調(diào)對公共衛(wèi)生安全、疫情防控秩序這類抽象化法益的保護，不僅是回應(yīng)現(xiàn)實的社會需求，也具有一定的學理依據(jù)。妨礙傳染病防治罪具有突發(fā)性，犯罪人多是在接受治療的過程中不滿有關(guān)的治療或疾病管控措施而實施犯罪行為。極易引發(fā)社會公眾的不安感、焦慮感。而對公民不安感、焦慮感及時作出回應(yīng)正是傳統(tǒng)刑法轉(zhuǎn)型的前提，也是新型社會背景下刑法實現(xiàn)社會控制功能、維系社會公眾團結(jié)的重要途徑。在風險社會的背景下，現(xiàn)代人對于安全的需求不斷增加，安全價值的內(nèi)涵也隨之不斷擴張[7]。須指出，疫情期間要消除此類犯罪的影響往往需要消耗大量人力、物力，此時應(yīng)立足于集體法益的維護，適當擴大本罪處罰范圍及一般預(yù)防作用。避免因疫情期間社會風險的發(fā)酵，給后續(xù)的司法處置工作帶來不必要的負擔。其次，在罪名適用層面上，可倡導(dǎo)本罪介入的適當前置化。為了回應(yīng)社會治理對安全和穩(wěn)定的價值訴求，保障大眾對于“體感治安”的需要，風險社會背景下刑事活動呈現(xiàn)出“活躍化趨勢”[8]。刑事處罰措施日趨嚴厲，規(guī)制范圍日益擴張，刑法提升現(xiàn)代治理體系及能力的任務(wù)更加緊迫[9]。刑法應(yīng)在“嚴而不厲”的思想的指導(dǎo)下，更加積極地介入傳染病防治領(lǐng)域，實現(xiàn)適度的犯罪化，以應(yīng)對醫(yī)患矛盾、抗拒涉疫管控等社會風險的激增。第三，司法機關(guān)應(yīng)采取類型化的分析方法對典型類案進行整合，避免司法處置層面 “照本宣科”的亂象。鑒于實踐中，行為人的患病狀況、所接觸的人員數(shù)量及所采取防護措施的情況均有不同，具體各案例的危害后果與社會影響也不盡相同[10]。此時司法機關(guān)應(yīng)結(jié)合個案的特殊性，慎重考量刑法介入的正當性與必要性，做到罪名選擇和刑罰裁量的精準化。尤其是涉及存在醫(yī)護人員傷亡的惡性案件，要綜合考量該行為所造成的危害結(jié)果及行為自身的危險性，防控本罪在疫情期間所潛在的失范現(xiàn)象。最后，要警惕積極主義刑法觀陷入 “工具主義”的囹圄。作為最后的保障手段，刑法介入不能隨意決定，而是應(yīng)考慮疫情防控的現(xiàn)實需要、刑法自身的體系邏輯等多重因素。期待刑罰作為直接抑制反社會行為的“猛藥”，以作為維持社會秩序之機制的功利主義想法，應(yīng)屬于缺乏實證支撐的“不理性主義”表現(xiàn)[11]。在罪刑法定主義所允許的范圍內(nèi)，面對風險刑法觀提倡盡可能地擴充刑法規(guī)范供給，以滿足公眾對社會安全感的追求。此時，本罪預(yù)防功能的適度擴張具有必要性。需要注意的是，雖然本文認為應(yīng)當在風險刑法觀的指導(dǎo)下盡可能地回應(yīng)社會公眾的不安。但應(yīng)當把控好回應(yīng)的邊界，有選擇地吸收民意。否則這種“僅以提前保護是‘市民的安全或者保護的要求’或者得到了公眾的認同是不夠的。對人權(quán)的保障，是不可能由民主決定的。如果說只要公眾認同就可以處理刑法，那么就沒有人權(quán)保障可言”[12]。此外，在法條規(guī)范表述模糊，且與司法實際契合度不強時，不應(yīng)通過類推解釋的方法擴大刑法的“觸角”，避免對條文解讀的肆意擴張。

三、風險刑法觀下本罪規(guī)范構(gòu)造的教義學解讀

妨礙傳染病防治罪必須順應(yīng)疫情特殊時期的司法實際，結(jié)合風險刑法觀的理論指導(dǎo)，通過對本罪構(gòu)成要件中模糊、爭議性概念進行解讀，加強本罪適用與疫情防控法治需求之間的契合性。

（一）本罪中行為方式的規(guī)范解讀

博登海默[13]曾言，一旦法律中過多的規(guī)定都呈現(xiàn)模糊性、不確定性，這極易引發(fā)社會公眾對法律的不信任和危機感。不僅如此，司法實際中逃脫治療、故意隱瞞病情等妨害行為在性質(zhì)認定及罪名適用上，也會陷入疑難窘境。在重大疫情的特殊社會背景下，妨害傳染病防治犯罪高發(fā)，行為手段與犯罪方式層出不窮。本罪中妨害行為的規(guī)定顯得過于籠統(tǒng)，不夠系統(tǒng)明確，致使針對妨害行為的罪名適用時難以做到定性準確，也無法很好發(fā)揮刑法的指引和懲治犯罪的作用[14]。究其原因，是由于古典刑法思維所導(dǎo)致的類型化思維的缺乏。有學者提出，概念思維與類型化思維之間區(qū)分的基礎(chǔ)在于是否建構(gòu)了彈性標準，使規(guī)范更具有開放性[15]。本罪中，通過采用列舉加兜底的方式，來闡述罪行方式。其中第五款，有關(guān)“拒絕履行相關(guān)疫情防控措施”的規(guī)定相對來說較為模糊，屬于兜底性質(zhì)條款。這種大幅采用列舉式的立法方式，是典型的概念思維產(chǎn)物。我們應(yīng)當承認其實現(xiàn)了刑法的明確性，但如此剛性的立法模式無法應(yīng)對風險社會背景下傳染病防治的需要。在刑事法層面一旦過分關(guān)注概念思維，那么導(dǎo)致規(guī)范所描述的對象具有抽象性、概括性的同時，也會失去社會的實質(zhì)內(nèi)容[16]?！缎绦?（ 十一）》增加了拒絕執(zhí)行有關(guān)機構(gòu)依法提出的預(yù)防、控制措施，非法出售、運輸疫區(qū)被污染物品等犯罪行為，進一步清晰本罪規(guī)制的妨害行為。所以，為明確本罪處罰行為的具體形式，可采用明列和兜底相結(jié)合的方式。將諸如隔離后故意逃避治療、隱瞞自己疫病癥狀、拒絕接受醫(yī)療部門治療等典型妨害行為加以列舉。并結(jié)合對疫情的實際影響來進一步探討，為定罪量刑層面提供更精準的規(guī)制路徑。與古典刑法將對潛在犯罪人的威懾（負面預(yù)防）與對罪犯的再社會化（正面預(yù)防）不同，風險刑法強調(diào)對規(guī)范效力的信賴[17]。在司法裁判中，可結(jié)合最高人民法院發(fā)布的懲處妨害疫情防控犯罪典型案例，對社會危害性強、社會影響惡劣的典型妨害疫情防控的罪行予以及時嚴懲，凸顯本罪在疫情特殊時期一般預(yù)防功能之側(cè)重，發(fā)揮妨害傳染病防治罪的宣示作用，為提供本罪司法實踐明確的指示。

（二）“引起傳染病傳播”標準的實質(zhì)判斷

作為選擇性罪名，“引起傳染病傳播”是本罪的構(gòu)成要件之一，本罪規(guī)制的必須是具有引起甲類傳染病傳播的危險或?qū)嵑Y(jié)果的行為。但以上行為的犯罪形態(tài)也有所不同，對其認定缺乏明確的標準，容易造成本罪適用的泛化。風險刑法觀不意味過分依賴刑法來維持社會秩序，雖在具有大規(guī)模傳染病風險的大背景下，司法機關(guān)往往會受刑事政策的指引，采取強勢的打擊態(tài)度。但認定妨害疫情防控行為是否具有“有傳播嚴重危險”，應(yīng)當屬于一種經(jīng)驗性判斷，須在事實判斷的基礎(chǔ)上，進行價值評價，堅持實事求是、綜合考量的原則[18]。否則，易導(dǎo)致司法機關(guān)在認定“引起傳染病傳播”這一法律抽象術(shù)語時被社會輿論所左右。此時應(yīng)以風險刑法觀為指導(dǎo)，在注重對社會風險管控的同時，也強調(diào)刑法對民眾的教化。理性地發(fā)揮刑法的積極效用，注重公共衛(wèi)生安全維護與公民自由權(quán)力保障間的動態(tài)平衡?！耙鸺最悅魅静鞑ァ笔潜咀锶胱锏慕Y(jié)果標準，屬刑法理論中實害結(jié)果。此時若要將妨害疫情管理的行為入罪，必須對本罪所保護的客體造成實際損害。例如，逃脫治療、違反規(guī)定返崗工作等妨害行為，并有導(dǎo)致疫情進一步擴散、造成不特定多數(shù)人染上傳染性病毒的實際危害后果?！坝袀鞑乐匚ｋU”在犯罪形態(tài)上屬于危險犯，應(yīng)認定為刑法理論中的具體危險結(jié)果。行為人所實施的妨害行為若具有足以使不特定多數(shù)人具有染上傳染病的嚴重危險狀態(tài)，此時則不需要達到多人被傳染的實害結(jié)果仍可以構(gòu)成本罪的既遂。因此，即使妨害人沒有引起傳染病大規(guī)模傳播的實害結(jié)果，但對公眾造成了可能染上傳染病的實際危險，也可構(gòu)成本罪。因此，在對行為歸罪的考量上，除須判斷行為人是否實施本罪所明列的妨害行為之外，也應(yīng)從結(jié)果要件的層面，考察行為是否滿足“引起甲類傳染病傳播”或“沒有引起傳播嚴重危險”的入罪標準。值得注意的是，由于本罪的客體屬于復(fù)雜客體，所保護法益涵蓋傳染病防治管理制度、社會秩序、公共衛(wèi)生安全等領(lǐng)域。如果行為人出于報復(fù)等目的針對特定的人實施危害行為，并未造成不特定多數(shù)人間傳染病的傳播?；蛏婕叭巳弘m被感染但得到及時救治并未再向他人傳播的，不宜認定為本罪。

（三）“具有傳播嚴重危險”的準確認定

諸如本罪規(guī)制的大規(guī)模傳染病傳播等社會風險，會帶來民眾新的安全需求。其期冀國家運用刑罰權(quán)來維護社會安全、穩(wěn)定。風險刑法重視刑法的適時干預(yù)，以避免風險轉(zhuǎn)變?yōu)閷嵑Y(jié)果。因此，本罪也以是否具有“傳播傳染病嚴重危險”作為結(jié)果要件。對于“引起傳染病傳播的嚴重危險”中“嚴重危險”標準的認定，不應(yīng)以“行為人所接觸的人數(shù)、次數(shù)”這樣的單一數(shù)額作為是否達到造成傳播嚴重危險的評判標準。以固定的被傳染人數(shù)與“具有傳播嚴重危險”作為判斷條件，過于僵硬，亦缺乏科學性。所接觸者被感染的人數(shù)僅僅表示該傳播者將自身攜帶病所傳播的廣度，而不是造成結(jié)果的嚴重程度。例如，一個逃脫疫情治療的患者，雖然其接觸的人數(shù)很多，但是由于其攜帶病毒的傳染性不強或影響范圍比較特定并不廣泛，未造成較為惡劣的危害影響，此時就未達到本罪中“嚴重危險”的認定標準。

運用風險刑法觀來預(yù)防、控制社會風險，不免干預(yù)、犧牲公民的基本權(quán)利，應(yīng)合理限制本罪適用。為了避免判斷條件的過度僵化，除了患者所接觸的人數(shù)外還應(yīng)考慮以下多個因素：首先，該病毒的傳染性。如若病毒傳染性不強，必須通過特定的方式才能傳播，則不應(yīng)簡單地以涉及的人數(shù)來認定其嚴重性。其次，可能受感染的范圍。若行為人雖向多人傳染了疫情病毒，但卻是針對諸如住在一個房內(nèi)的家族成員，且受染者并未向其他公眾傳播。則此時病毒受眾范圍有限，難以對社會其他公眾造成嚴重的威脅。第三，要考慮該行為人所造成的影響結(jié)果的惡劣程度及損失大小。比如，患者從醫(yī)院出逃后，但逃向空間密閉、人流量大的地鐵，造成了公眾極大的恐慌，對社會經(jīng)濟也帶來極大的損失，可以被認定為本罪中造成可能傳播的“嚴重危險”。此外，還要考慮刑法的謙抑性，謹慎地選擇刑法適用。雖然，“非典”期間《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中有多個條款提到對妨害傳染病防治行為“依法從重處罰”的規(guī)定，但并不意味著我國刑法所采取的是重刑主義[19]。切勿將突發(fā)性公共衛(wèi)生事件中刑事政策的特殊考慮，當作該階段有關(guān)犯罪處置問題的一貫原則。而且，《治安管理處罰法》也對妨害傳染病防治的行為進行了規(guī)定，并與本罪中的部分罪行有所重疊。在大多數(shù)情況下，雖然行為人實施了本罪中所包含的妨害行為，但沒有造成嚴重擾亂社會秩序的后果，未達到刑法的構(gòu)罪標準。對于只是違反傳染病防治規(guī)定的一般行為，由公安機關(guān)或縣城以上衛(wèi)生部門管理即可，不適宜由刑法來規(guī)制。

四、風險刑法觀指導(dǎo)下本罪的規(guī)范完善

當今國內(nèi)疫情逐漸穩(wěn)定，但“后疫情”轉(zhuǎn)型時期社會風險的增加及其復(fù)雜性格局，呈現(xiàn)刑法犯罪化擴張的態(tài)勢。在風險刑法視野下，立法預(yù)防與控制社會風險的意圖明顯[20]。若僅依據(jù)刑法教義學、刑事政策對本罪進行解讀，不免過于宏觀。因此，有必要對本罪中尚存問題予以規(guī)范完善。

（一）法秩序?qū)用妫呵爸梅ㄅc刑法之間的合理協(xié)調(diào)

風險刑法觀強調(diào)刑法在面對社會風險集聚時，可展現(xiàn)積極干預(yù)姿態(tài)，但這并不表示刑法的肆意。應(yīng)當妥善處理其與有關(guān)前置法間關(guān)系，既要避免司法適用的“排異反應(yīng)”，又要明晰、界分二者的規(guī)制范疇。本罪具有行政違法和刑事違法的“雙重屬性”，屬于典型的行政犯。司法適用應(yīng)銜接刑、行二法，并遵循行政違法的前置性原則。《傳染病防治法》的處罰范圍規(guī)定為，“造成傳染病傳播、流行以及其他嚴重后果”的行為。而本罪則有抽象危險性質(zhì)的規(guī)定，要求行為具備“引起傳播的嚴重危險”?？梢?，相較于《傳染病防治法》，本法的處罰范圍更小，入罪門檻更高。在與社會風險做斗爭時，刑法必須以保護法益與其他法治國的歸責原則為目標，否則應(yīng)停止其對社會事務(wù)的干涉[21]，即使該事物存在風險、隱憂。因此，妨害疫情防控的行政違法行為，并不必然受本罪規(guī)制。應(yīng)在行為具有行政違法性的形式基礎(chǔ)上，做“引起傳染病傳播、具有傳播嚴重危險”的實質(zhì)判斷。例如，可組織相關(guān)專家組對“傳染病傳播風險”進行程度判斷，綜合考慮入罪必要。此外，本罪法條中“違反傳染病防治法的規(guī)定”應(yīng)做廣義的理解。此類前置性行政法規(guī)，還應(yīng)包括 《傳染病防治法實施辦法》《生活飲用水衛(wèi)生標準》《重大動物疫情應(yīng)急條例》等有關(guān)傳染病防治監(jiān)督管理的法律法規(guī)。當面臨“衛(wèi)生標準”“禁止從事的易擴散工作”“病原攜帶者”等，需釋明的具體內(nèi)容及專業(yè)詞匯的意義都要從相應(yīng)行政法規(guī)中尋找。綜上，面對妨害傳染病防控行為時，需充分界分行政違法與刑事違法間差異。前置的行政規(guī)范決定了行為的行政違法及刑事犯罪性質(zhì)，而后置的刑事規(guī)范依據(jù)行為社會危害的程度劃定罪與非罪的界限。可借鑒西方漏斗式的法治篩選機制，相當程度的嚴重社會危害性是犯罪的本質(zhì)屬性，只有具備值得處罰的法益侵害的妨害防治行為，才能判斷為刑事違法。

（二）刑罰層面：罰金刑增設(shè)的倡導(dǎo)

從風險刑法所倡導(dǎo)的系統(tǒng)論立場看，刑法應(yīng)當保持其內(nèi)部和諧。風險刑法的科學適用，應(yīng)當重視立法的實證效果，評估社會現(xiàn)實風險，進而選擇所應(yīng)采納的刑罰方式。罰金刑常見于危害公共衛(wèi)生類犯罪中，現(xiàn)行刑法對非法行醫(yī)罪等帶有非法營利目的的危害公共衛(wèi)生安全犯罪設(shè)置了罰金刑。雖妨害傳染病防治罪所規(guī)制的妨害防治行為—般不具營利性質(zhì)，但仍有增設(shè)該類刑罰的必要。首先，作為本罪前置性法規(guī)的《傳染病防治法》，已設(shè)定罰金刑（罰款）作為行政處罰措施。若本罪有相應(yīng)的財產(chǎn)刑，能加強本法與有關(guān)行政法的進一步銜接。其次，罰金刑的采納，可以減少自由刑的不當適用，完善本罪的量刑幅度。司法實踐中，諸如隱瞞旅居史等行為，犯罪人并無惡意傳播疫病的故意，主觀惡性與社會危險性較低。此時，若并未造成甲類傳染病傳播的實害結(jié)果，只是具有傳播危險，則應(yīng)考慮適用較輕緩的罰金刑，以符合罪責刑相適應(yīng)的基本原則。依據(jù)胡薩克的“過度犯罪化理論”，若刑法采取嚴苛的刑罰措施以追求短期的刑罰預(yù)防效果，易使過多人被不當貼上犯罪標簽[22]。社會過多“犯罪人”的潛在風險，會造成此類群體的報復(fù)情緒，與風險刑法的預(yù)防觀相悖，不利社會治理與控制犯罪。此外，本罪的犯罪人往往也是傳染病的受害者，對其施以封閉隔離的自由刑，不僅增加不必要的司法成本，且會耽誤患病犯罪人的治療，甚至造成監(jiān)獄系統(tǒng)內(nèi)部二次感染的風險，難以實現(xiàn)刑罰懲罰犯罪的目的。此時，靈活利用罰金刑可以妥善處理主觀惡性較輕，尚無嚴重現(xiàn)實危害后果的妨害防治行為。

（三）罪狀層面：空白罪狀的采納

當面對社會形勢危急時刻，風險刑法強調(diào)刑法的適時、適當?shù)恼{(diào)整，但我們應(yīng)該注意不當適用風險刑法觀可能帶來的弊端，即易造成刑法體系的功能紊亂?！秱魅静》乐畏ā纷鳛閷ｉT法律對于妨害疫情防治行為的規(guī)定十分詳實，而本罪所列舉的五種行為類型略顯粗略、模糊，難以涵蓋司法實踐中的各類違法行為。即使有諸如第五款兜底性質(zhì)的規(guī)定，但縣級以上人民政府、疾病預(yù)防控制機構(gòu)的主體限定，亦會造成諸多涉疫罪行逃避本罪規(guī)制?？煽紤]以空白罪狀的方式規(guī)定本罪，保證刑法條文的相對簡練，進一步加強疫情特殊時期刑、行兩法間的協(xié)調(diào)與銜接，避免立法滯后性導(dǎo)致司法適用領(lǐng)域的空檔、缺位。且基于疫情防控的特殊需求，相關(guān)部門修改、發(fā)布了眾多涉疫防控的法律法規(guī)及多批妨害疫情防控的典型案例。然而，倉促且頻繁地更新、修改，使得公眾難以有充分地認識。例如，瞞報旅居史或接觸史的行為，在社會公眾的認知里未必能被上升到犯罪這么嚴重的程度[23]。伴隨傳染病防治法律體系的不斷完善，有關(guān)傳染病防治的規(guī)范性文件越來越多，因此在具體的空白規(guī)范適用中，應(yīng)該結(jié)合相應(yīng)的司法實踐作出判斷。同時裁判者需謹遵本罪法益（公共衛(wèi)生安全與傳染病防控秩序），即遵循“法益同一”原理[24]。且在刑法社會不斷出現(xiàn)的社會風險與矛盾的大背景下，空白罪狀所具有的包容性和開放性特點，可避免本罪迫于社會現(xiàn)實變化所作的頻繁修改，保證刑法體系的穩(wěn)定性、維護刑法權(quán)威。

（四）刑事政策層面：寬嚴相濟政策的指導(dǎo)

從國家治理角度看，風險刑法會面臨安全性擔憂，刑法無法不惜一切代價保障秩序。特別面對本罪規(guī)制的妨害傳染病行為，不僅需要發(fā)揮科學的作用，還要在治理能力現(xiàn)代化語境下發(fā)揮現(xiàn)行刑事司法體系的作用[25]。值得一提的是，本罪法條并未將分屬于“實害犯”與“危險犯”的“引起甲類傳播”和 “有傳播危險”兩行為分開規(guī)定。由于實害犯與危險犯所造成的危害影響、成立所認定的標準均不盡相同，應(yīng)將二者加以區(qū)分，在不同的幅度和標準內(nèi)進行量刑工作。既是罪責刑相適應(yīng)原則的體現(xiàn)，亦是類型化分析方法處置不同犯罪形態(tài)的妨害行為的科學運用。面對惡意抗拒疫情防控的行為，有必要啟動相關(guān)刑事程序，但并不必然意味著該行為最終會受刑事制裁。從專業(yè)角度看，犯罪事實需要用理性的專業(yè)判斷加以確定[26]。應(yīng)當注意《刑修（十一）》新增妨礙防治的行為類型，明確其規(guī)制罪行的含射范圍，警惕其淪為“口袋罪”的傾向。還要把握好《刑法》與《治安管理處罰法》對于妨害傳染病防治行為的界分，本罪屬于典型的行政犯，刑法的適用必須要依賴行政法規(guī)，而隨著行政法規(guī)越來越深入細致，刑法條文無法窮盡列舉遵從刑法謙抑性的特點，理清那些非刑法處置的寬緩情形。

風險社會背景下，犯罪手段復(fù)雜多變，應(yīng)辯證地理解“風險刑法”與“刑法風險”間關(guān)系。根據(jù)罪因分析，本罪行為人的主觀惡意輕重有別，犯罪動機多種多樣，平日輕微的沖突亦能引發(fā)激烈的矛盾。司法工作者應(yīng)采用類型化的分析方法處理此類案件，切勿“一刀切”?！帮L險刑法倚重預(yù)防性立法策略，具有提前干預(yù)的特點。由人權(quán)保障的思維出發(fā)，必須防止純粹以預(yù)防為導(dǎo)向，從而導(dǎo)致模糊刑法界限和口袋化犯罪的危險?！盵27]具體分析犯罪人的主觀惡性，考量妨害行為所造成的危害后果，使得判決能罰當其罪。對緊急時期的自私自利行為也要予以一定的理解和寬容，需要在刑法或者刑法司法解釋中設(shè)置相應(yīng)的從輕處罰或者免除處罰的條款[28]。應(yīng)嚴格區(qū)分妨害疫情防控行為罪與非罪的界限，切忌受刑事政策的導(dǎo)向，而“無限上綱”強行按犯罪處理[29]。只有當出于惡意報復(fù)、發(fā)泄不滿等目的，并造成傳染病大規(guī)模傳播的嚴重后果，確實侵犯公共安全法益的妨害防治行為，才能認定為危害公共衛(wèi)生安全。

結(jié)語

為應(yīng)對風險社會刑事治理在疫情防治領(lǐng)域的隱憂，立法者、司法者應(yīng)在風險刑法觀指引下，充分發(fā)揮刑法在控制社會風險的現(xiàn)實化作用。雖妨害傳染病防治罪具有維護疫情防控秩序、打擊涉疫犯罪的作用，但本罪在理論層面和司法實踐中仍存在許多問題。因此，須對本罪構(gòu)成要件進行規(guī)范重塑，以保持刑法的適應(yīng)性。在認定本罪時應(yīng)體現(xiàn)刑法謙抑性，明晰本法與前置性法規(guī)間的關(guān)系，強調(diào)對法益的實質(zhì)保護，謹防刑法適用的便宜主義與工具化。避免因疫情防控期間刑事打擊面的不當擴張，導(dǎo)致妨害傳染病防治罪認定的泛化。