對當(dāng)前消防行政執(zhí)法的幾點思考

■ 張 杰

（浦東新區(qū)消防救援支隊，上海 201204）

行政處罰是行政機關(guān)有效實施行政管理，保障法律、法規(guī)貫徹施行的重要手段?！缎姓幜P法》頒布施行以來，對增強行政機關(guān)及其工作人員依法行政理念，依法懲處各類行政違法行為，推動解決亂處罰問題，保護公民、法人和其他組織合法權(quán)益發(fā)揮了重要作用，積累了寶貴經(jīng)驗，隨著《行政處罰法》的修訂，勢必會給消防行政執(zhí)法帶來一定的影響。本文結(jié)合《行政處罰法（修訂草案）》的相關(guān)條款，對消防行政執(zhí)法中行政處罰的目的和種類、行政處罰的適用、行政處罰的程序、執(zhí)法監(jiān)督等方面闡述一些想法。

行政執(zhí)法；行政處罰

0 引言

現(xiàn)行《行政處罰法》于1996年由第八屆全國人大第四次會議通過，2009年和2017年先后兩次作了個別條文修改，對行政處罰的種類、設(shè)定和實施作了基本規(guī)定。該法頒布施行以來，對增強行政機關(guān)及其工作人員依法行政理念，依法懲處各類行政違法行為，推動解決亂處罰問題，保護公民、法人和其他組織合法權(quán)益發(fā)揮了重要作用，積累了寶貴經(jīng)驗，同時，執(zhí)法實踐中也提出了一些新問題。2020年10月21日，第十三屆全國人大常委會第二十二次會議對《中華人民共和國行政處罰法（修訂草案二次審議稿）》進行了審議，已在中國人大網(wǎng)公布，征求社會公眾意見。目前，《行政處罰法》的修改已經(jīng)被全國人大常委會列為第一類立法項目，其中有一些爭論的問題正待研究。

此次修訂草案二次審議稿主要對行政處罰的定義和種類、地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰的權(quán)限、行政處罰實施主體、行政處罰的適用、行政處罰的程序、行政處罰的執(zhí)行、執(zhí)法監(jiān)督等方面進行了明確和修訂，勢必會給消防行政執(zhí)法帶來一定的影響和指向性。隨著《行政處罰法》的修訂，《消防法》《消防監(jiān)督檢查規(guī)定》《火災(zāi)事故調(diào)查規(guī)定》《消防產(chǎn)品監(jiān)督管理規(guī)定》等一系列法律、部門規(guī)章等也將面臨著全面修改。

1 行政處罰的目的

修訂草案增加了行政處罰的定義，修訂草案第二條明確行政處罰是指行政機關(guān)在行政管理過程中，對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以依法減損權(quán)利或者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為。

行政處罰的目的會影響行政處罰的制裁力度。行政處罰除應(yīng)以相對人違法行為為中心外，要結(jié)合社會發(fā)展中的違法總量、以及違法行為未來的發(fā)展態(tài)勢綜合加以考量，需要兼顧一定的社會影響，達到以儆效尤的法律效果。鑒于消防工作貫徹預(yù)防為主、防消結(jié)合的方針，達到保護人身、財產(chǎn)安全維護公共安全的目的，建議對單位的消防行政處罰的金額可以將企業(yè)規(guī)模、企業(yè)收益等納入綜合考量。

2 行政處罰的適用

經(jīng)過多年的執(zhí)法實踐，行政處罰的適用規(guī)則不斷發(fā)展完善，在總結(jié)實踐經(jīng)驗基礎(chǔ)上，修訂草案作了補充完善。

2.1 關(guān)于自由裁量權(quán)的行使

修訂草案第三十一條和第三十二條規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)行使，完善從輕、減輕的法定情形，增加規(guī)定當(dāng)事人有證據(jù)證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰，法律、行政法規(guī)有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定；行政機關(guān)可以依法制定行政處罰裁量基準(zhǔn)。

目前消防行政處罰還是參照《上海市公安局關(guān)于消防行政處罰的裁量基準(zhǔn)》（滬公行規(guī)〔2017〕1號），與轉(zhuǎn)制改革后的機關(guān)設(shè)置不匹配，并且對較輕、一般、較重的裁量階次適用情形表述不夠明確，給實際執(zhí)法操作帶來了一定的隨意性。

修訂草案增加了當(dāng)事人有證據(jù)證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰的條款。該條款可操作性有待商榷，沒有主觀過錯的舉證責(zé)任在于哪一方未予以明確，并且基于行政處罰在秩序維護等方面的特點，消防行政處罰均以客觀違法行為作為核心要件，無論相對人有無主觀過錯，只要客觀上違反了消防法律規(guī)范，都應(yīng)該給予行政處罰。由于相對人的主觀方面需要更多的證據(jù)加以證明，而在搜集證據(jù)過程中，如果要求消防執(zhí)法人員舉證證明行為人存在主觀過錯，有故意或者過失，這會加重執(zhí)法人員的負擔(dān)。

2.2 關(guān)于行政處罰決定無效制度

修訂草案第三十六條完善行政處罰決定無效制度，行政處罰沒有法定依據(jù)或者實施主體不具有行政主體資格的，行政處罰無效；新增了不遵守法定程序構(gòu)成重大且明顯違法的，行政處罰無效。

現(xiàn)行《行政處罰法》第三條第二款規(guī)定沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。修訂草案新增了構(gòu)成重大且明顯違法的情節(jié)，應(yīng)在后續(xù)的相關(guān)部門規(guī)章中予以明確。根據(jù)目前做法，主要有以下幾個方面。1）行政處罰的實施主體不具有行政主體資格，如行政機關(guān)的內(nèi)設(shè)機構(gòu)在不具備主體資格的條件下實施的處罰應(yīng)當(dāng)認定為無效的行政處罰。2）行政處罰沒有法定依據(jù)，當(dāng)行政機關(guān)實施的行政處罰沒有任何法律法規(guī)等依據(jù)時，處罰本身也沒有法律效力。3）行政處罰未遵守法定程序構(gòu)成重大明顯違法。在行政行為違反法定程序被撤銷重作不受限制的情況下，無效行政處罰事由的界定具有重要現(xiàn)實意義。

3 行政處罰的程序

3.1 行政執(zhí)法全過程記錄

為嚴格推進規(guī)范公正文明執(zhí)法，鞏固行政執(zhí)法公示制度、行政執(zhí)法全過程記錄制度、重大執(zhí)法決定法制審核制度“三項制度”改革成果，進一步完善行政處罰程序，修訂草案作出相應(yīng)修改。修訂草案第四十五條增加規(guī)定行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法以文字、音像等形式，對行政處罰的啟動、調(diào)查取證、審核、決定、送達、執(zhí)行等進行全過程記錄，歸檔保存。

目前消防救援機構(gòu)在行政執(zhí)法活動中文字記錄多，音像記錄少。執(zhí)法記錄儀的記錄主要在監(jiān)督檢查的執(zhí)法環(huán)節(jié)，對行政處罰的啟動、調(diào)查取證、審核、決定、送達、執(zhí)行的記錄情況有待全面加強，特別是集體議案記錄的形式和文書送達方面較流于形式，主要還是與執(zhí)法記錄儀自身笨重、電池續(xù)航時間短、數(shù)據(jù)采集以及后期查詢不方便等因素有關(guān)，未能全面實現(xiàn)執(zhí)法留痕及可回溯管理。程序合法需要一定的科學(xué)技術(shù)支撐，要創(chuàng)新運用信息化手段，而不是在導(dǎo)入和收集數(shù)據(jù)上分散執(zhí)法人員的精力。

3.2 立案程序

修訂草案第五十一條增加了立案程序，除當(dāng)場作出的行政處罰外，行政機關(guān)認為符合立案標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)立案。

這樣表述賦予了具體的行政執(zhí)法機關(guān)較大的裁量權(quán)。目前消防行政執(zhí)法的一大問題就是無法保證所有符合立案標(biāo)準(zhǔn)的違法行為都立案調(diào)查，主要是因為發(fā)現(xiàn)違法行為后受案的工作人員與后續(xù)整個處罰流程的辦案人員相同，主觀上會提高立案標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定較高的立案條件，對應(yīng)當(dāng)進行處罰的案件進行過濾，如果檢查發(fā)現(xiàn)的違法行為均進行立案勢必會增加工作量，但不立案又不符合法律規(guī)定，如何做到兼顧，筆者認為立案之后可以利用部門的整體力量進行全面有效的調(diào)查取證，發(fā)現(xiàn)違法行為受案后可由移交其他人員進行后續(xù)處罰流程，職能分工應(yīng)當(dāng)明確，有效提高工作效率，遵守處罰法定原則。

4 執(zhí)法監(jiān)督

為貫徹落實行政執(zhí)法責(zé)任制和責(zé)任追究制度，強化對行政處罰行為的監(jiān)督，修訂草案第七十二條第三款作了修改，增加了罰款、沒收違法所得或者沒收非法財物拍賣的款項，不得同作出行政處罰決定的行政機關(guān)及其工作人員的考核、考評直接或者變相掛鉤的規(guī)定。

有些消防行政執(zhí)法部門偏向，為了指標(biāo)而工作，一味追求數(shù)量，工作內(nèi)容往往以數(shù)據(jù)量以及各種排名來體現(xiàn)，與執(zhí)法人員的年終考評、執(zhí)法排名掛鉤。這樣的工作導(dǎo)向使監(jiān)督人員忽視執(zhí)法質(zhì)量，執(zhí)法質(zhì)量考評應(yīng)加大執(zhí)法案件行政復(fù)議率，具體行政行為被撤銷或變更，行政訴訟敗訴的情形的分值，這除了會帶來一系列行政復(fù)議和行政訴訟敗訴的風(fēng)險外，也與此次行政處罰法修訂草案這一條相悖。因此，提高執(zhí)法人員自身法律素質(zhì)，強化自身的責(zé)任意識和規(guī)則意識，進一步明確法治的核心是對公權(quán)力的約束與規(guī)范，以及對公民權(quán)利的保護，從而樹立正確的法治觀。正如習(xí)近平總書記要求:“各級領(lǐng)導(dǎo)干部要提高運用法治思維和法治方式深化改革、推動發(fā)展、化解矛盾、維護穩(wěn)定能力，努力推動形成辦事依法、遇事找法、解決問題用法、化解矛盾靠法的良好法治環(huán)境，在法治軌道上推動各項工作?！?/p>