電子商務中刷單行為的法律規(guī)制問題

范若婷

（江南大學，江蘇 無錫 214122）

一、刷單行為的原因及類型

（一）刷單行為出現(xiàn)原因

據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心2021 年2 月《第47 次中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》統(tǒng)計，截至2020 年12 月，我國網(wǎng)絡購物用戶規(guī)模達7.82 億，網(wǎng)民使用率為79.1%[1]。在經(jīng)歷多年高速發(fā)展后，互聯(lián)網(wǎng)消費市場逐步進入提質升級的發(fā)展階段。

刷單行為就是電子商務行業(yè)蓬勃發(fā)展衍生出的特殊行為模式，它是指在電商平臺上，經(jīng)行虛假交易，做出虛假評價，以此來達到自己目的的行為。

電商平臺有其信用評價機制流程。每一個在平臺上購買商品的消費者都有評價的資格，該評價可以被其他瀏覽該商品界面的消費者看到，從而成為他們是否購買該商品的參考。一個店鋪的好評率越高，銷量越好，就代表著信用越好，其他潛在的消費者就越有可能下單，帶來更大的銷量。

無論何種形式的電商平臺，都是在虛擬的網(wǎng)絡上進行交易，網(wǎng)上購物的消費者無法經(jīng)由身體感官直接體驗產(chǎn)品的質量，信用和評價對網(wǎng)絡店鋪的生存至關重要。同時，電商平臺的一些其他規(guī)則加劇了對信用評價的依賴性。搜索排名規(guī)則以信用評價機制為基礎，信用高的店鋪，會在搜索結果中排在前列。根據(jù)消費習慣，消費者往往傾向于購買這類信用好的、“前排”的商品。

因此，操作易行、成本較低、見效又快的刷單成為不少商家提升信用與銷量的選擇。由于其中蘊含著的巨大利潤，刷單這個灰色產(chǎn)業(yè)逐漸發(fā)展壯大，已經(jīng)成為電商行業(yè)公開的潛規(guī)則，甚至規(guī)模化、產(chǎn)業(yè)化。

（二）刷單行為結構類型

根據(jù)行為目的，刷單行為可分為正向刷單行為和反向刷單行為。正向刷單行為是指通過虛假的刷單來提升店鋪的銷量與好評數(shù)，以此在電商平臺搜索機制中取得好的排名，給消費者營造良好印象，從而獲得更多的交易機會，增加購買量。反向刷單行為則比較復雜，可以分為惡意差評行為和惡意好評行為兩種，惡意差評是通過刷差評的方式損害競爭店鋪的商業(yè)信譽，使其他欲購買的消費者望而卻步，從而達到降低競爭店鋪信用及銷量的目的。惡意好評則是用“捧殺”的方式，短期大量給競爭店鋪刷好評，從而引起電商平臺的注意，觸發(fā)平臺懲罰機制[2]。

根據(jù)規(guī)模大小，刷單行為分為單個刷單行為與組織刷單行為。單個刷單行為是指不良商家通過支付報酬、返現(xiàn)、發(fā)紅包等方式直接雇傭刷單者進行虛假評價或交易。組織刷單行為則是借由第三方網(wǎng)絡平臺，商家與刷單者都在平臺上完成注冊，一方在平臺上發(fā)單（發(fā)布需要刷單的信息），一方通過接單完成刷單行為，使得刷單逐漸有鏈條化、產(chǎn)業(yè)化的趨勢，造成的社會影響更加嚴重。

二、刷單行為的規(guī)制路徑

（一）經(jīng)濟法的規(guī)制

商家為了謀取私利，通過刷單行為損害了其他正常經(jīng)營者的利益，破壞正常競爭秩序，構成不正當競爭?！斗床徽敻偁幏ā返诎藯l明確指出：“經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導消費者。經(jīng)營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營者進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳。”根據(jù)該條規(guī)定，刷單行為制造了虛假的銷量（銷售狀況）和用戶評價，符合第8 條規(guī)定的情形，屬于“虛假商業(yè)宣傳”。因此，應當認為刷單屬于“虛假宣傳”的范圍，使得誠信經(jīng)營的經(jīng)營者處于不利地位，損害了其他經(jīng)營者的正當利益，擾亂了正常的市場經(jīng)營秩序。

曾有電商平臺通過《反不正當競爭法》對刷單平臺進行懲處的先例。2018 年7 月，在阿里巴巴的協(xié)助和配合下，杭州市余杭區(qū)市場監(jiān)督管理局對刷單平臺美麗啪進行了查處，并依據(jù)反不正當競爭法做出行政處罰。

但是，電商平臺和行政部門的處罰數(shù)額都有一定限制。如果不通過訴訟手段，電商平臺的處罰也僅限于銷量清零、店鋪降權、封店等，而行政處罰相較于刷單行業(yè)的暴利（尤其是組織刷單行為）無法產(chǎn)生強有力的震懾作用。

（二）刑法的規(guī)制路徑

在面臨著違法行為造成較大的社會危害性而私法治理較為無力時，刑法作為法律的最后一道保障，應該肩負起維護網(wǎng)絡正常運營秩序的責任。在司法實踐中，已經(jīng)有了相關刷單入刑的實例。

1.案情簡介

例如轟動全國的組織刷單入刑第一案。被告人李某通過創(chuàng)建“零距網(wǎng)商聯(lián)盟”網(wǎng)站和利用YY 語音聊天工具建立刷單炒信平臺，吸納淘寶賣家注冊賬戶成為會員，收取300 元至500 元不等的保證金和40 元至50 元的平臺管理維護費及體驗費，并通過制定刷單炒信規(guī)則與流程，組織會員通過該平臺發(fā)布或接受刷單炒信任務。

會員在承接任務后，通過與發(fā)布任務的會員在淘寶網(wǎng)上進行虛假交易并給予虛假好評的方式賺取任務點，使自己能夠采用懸賞任務點的方式吸引其他會員為自己刷單炒信，進而提升自己淘寶店鋪的銷量和信譽，欺騙淘寶買家。其間，李某還通過向會員銷售任務點的方式牟利。

最終余杭區(qū)法院判決，被告人李某違反國家規(guī)定，以營利為目的，通過網(wǎng)絡有償提供發(fā)布虛假信息，擾亂市場秩序，且屬情節(jié)特別嚴重，遂依據(jù)相關法律規(guī)定，以非法經(jīng)營罪判處被告人李某有期徒刑五年零六個月，并處罰金人民幣90 萬元，連同原判決予以并罰，決定執(zhí)行有期徒刑五年零九個月，并處罰金人民幣92 萬元。

2.非法經(jīng)營罪的爭議

關于非法經(jīng)營罪在此案中適用的法理闡釋尚沒有定論，存在著不同的理解。

一種觀點認為組織刷單可以適用非法經(jīng)營罪。如高艷東教授認為：“一方面，在傳統(tǒng)經(jīng)濟領域應限縮非法經(jīng)營罪的適用范圍。另一方面，在互聯(lián)網(wǎng)領域，非法經(jīng)營罪應當適度擴張，為網(wǎng)絡空間設立行為規(guī)則[3]?！毙滦偷木W(wǎng)絡不正當競爭犯罪層出不窮，隨著飛速發(fā)展的技術與商業(yè)模式不斷更新手段與方式，是否意味著可以對非法經(jīng)營罪做適當?shù)臄U張解釋，讓其發(fā)揮在互聯(lián)網(wǎng)時代的作用呢？

筆者不贊同這種觀點，從投機倒把罪演變而來的非法經(jīng)營罪依舊散發(fā)著口袋罪的“余熱”，司法機關面對具有嚴重危害性的行為，在找不到可以依據(jù)的明確刑法條文予以制裁時，就會利用“擴大解釋”，將刑法沒有明確規(guī)定的行為解釋到部分外延較廣、解釋空間較大的幾個特定罪名之中[4]。在網(wǎng)絡時代的新型犯罪中，如果沒有把控好擴大解釋的“度”，可能會加重非法經(jīng)營罪的“口袋化”。

不應否認，構建網(wǎng)絡平臺組織刷單的行為，與單個刷單相比，它的規(guī)模、影響已經(jīng)超出了一般買家所進行的本店范圍內(nèi)的虛假宣傳，形成了一條產(chǎn)業(yè)鏈，造成的社會影響極其惡劣。但是社會危害性至多只能作為適用非法經(jīng)營罪的價值參考，具體能否適用還需看是否符合該罪名的構成要件。

非法經(jīng)營罪的構成要件之一是違反國家規(guī)定。杭州余杭區(qū)法院依據(jù)的是國務院頒布的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》第4 條：“國家對經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務實行許可制度；對非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務實行備案制度。未取得許可或者未履行備案手續(xù)的，不得從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務?！闭J為該組織刷單行為違反了經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務許可制度，也即違反了互聯(lián)網(wǎng)市場準入制度。但是根據(jù)上述內(nèi)容，刷單行為已經(jīng)被《反不正當競爭法》禁止，李某不可能申請到經(jīng)營許可證，這不符合行政許可的基本理念，因而也不存在違反經(jīng)營許可的問題。

其次，基于罪刑法定的要求，對該兜底條款進行類型性、限縮性的解釋是學界的基本共識。對此，基本的依據(jù)就是同類解釋規(guī)則和法益指導原則，對于兜底條款的解釋，應當和并列的明確條款具有大體相當性[5]。通過對“非法經(jīng)營罪”明確規(guī)定的三種行為作類型化檢視，可以知悉其禁止的是未經(jīng)許可經(jīng)營專營專賣物品、買賣進出口許可證、非法經(jīng)營證券期貨等行為，保護的核心法益應是市場準入制度。而刷單行為雖然擾亂了互聯(lián)網(wǎng)交易秩序，但侵犯的是電商平臺的信用評價機制、虛擬信譽、消費者信任等一系列復合性的法益，并未侵犯特許經(jīng)營制度，將其視為兜底條款里的“其他嚴重擾亂市場秩序的行為”，有類推解釋的嫌疑。

在司法實踐中，為了防止對非法經(jīng)營罪第四款的濫用，要求對被告人的行為是否屬于《刑法》第二百二十五條第四項規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，有關司法解釋未做明確規(guī)定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示[6]。而在李某組織刷單案中，法院直接適用了之前兩高頒布的《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定，將李某的行為認定為“明知是虛假信息，通過信息網(wǎng)絡有償提供發(fā)布信息服務”。但該法條實際上針對的是網(wǎng)絡水軍的有償刪帖發(fā)帖行為，具有規(guī)制非法傳播虛假信息的性質，重點應該在“傳播”上，與李某的組織制造虛假信用有一定區(qū)別。

3.其他罪名

那么將目光轉向其他罪名呢？

（1）虛假廣告罪。有學者傾向于以虛假廣告罪來規(guī)制正向刷單行為，該罪名是指廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或服務做虛假宣傳，情節(jié)嚴重的行為。在組織刷單案中，刷單者可以理解為廣告發(fā)布者，刷單平臺就相當于廣告經(jīng)營者。筆者認為網(wǎng)絡刷單確實提供關于銷量、評價等的虛假信息，造成了消費者的錯誤認識，應符合虛假宣傳的含義，但是是否符合“廣告”的含義目前并沒有明確的法規(guī)說明。其次刷單行為不符合虛假廣告罪的定罪身份。根據(jù)《廣告法》第2 條第3 款，“本法所稱廣告經(jīng)營者，是指接受委托提供廣告設計、制作、代理服務的自然人、法人或者其他組織。”而刷單平臺本身就不是國家許可的，筆者認為其不能被當作受商家委托的廣告經(jīng)營者。

（2）非法利用信息網(wǎng)絡罪。王華偉學者認為刷單平臺的行為是“利用信息網(wǎng)絡設立用于實施違法犯罪活動的網(wǎng)站[7]”，將條文中的第三項“為實施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息”進行擴大解釋。該觀點有一定合理性，該案中李某確有利用網(wǎng)站和其它聊天工具發(fā)布信息的行為，而且從立法目的看，該法條的目的是為了對預備階段的網(wǎng)絡犯罪進行懲罰，不要求實際線下進行，也符合李某的行為性質。但是，與非法利用信息網(wǎng)絡罪的前兩項相對照，該罪名同樣存在著擴大解釋的爭議，而且對于其他類型的不通過網(wǎng)站等方式的刷單行為，并不具有規(guī)制能力。

這些傳統(tǒng)罪名似乎都不能真正準確體現(xiàn)組織刷單行為的實質，多少暴露出傳統(tǒng)罪名的罪質與新型互聯(lián)網(wǎng)犯罪性質的不兼容問題，如果繼續(xù)適用，可能會導致擴大解釋的“大行其道”，違背罪刑法定原則的貫徹，并不利于實現(xiàn)司法的公正。

4.未來的完善方向

刷單形式多樣，除了組織刷單之外，還存在其他單個的正向刷單行為與反向刷單行為，如何對這些行為分析定性成了法律迫切需求。

完善立法或能成為解決新型網(wǎng)絡犯罪的最佳方式。根據(jù)法條的文字表述，非法經(jīng)營罪有其歷史的局限性，難以回應互聯(lián)網(wǎng)時代的新問題。因此，刑法應當在將來研究增設妨害業(yè)務罪之類的罪名，讓刑法對于互聯(lián)網(wǎng)領域相關犯罪的處罰沒有漏洞。

其次，當代刑法應將信用評價機制與網(wǎng)絡競爭秩序作為一個獨立的法益，擴張解釋只能作為現(xiàn)階段的一個應急處理措施。在組織刷單行為中，從實行法益保護的早期化角度[8]，進一步完善非法利用信息網(wǎng)絡罪是一個選擇方向。

隨著網(wǎng)絡時代的不斷發(fā)展，越來越多的新型互聯(lián)網(wǎng)犯罪呈現(xiàn)出“非典型化”的特征，這讓罪名選擇愈加困難，傳統(tǒng)罪名的射程已經(jīng)無法涵蓋日新月異的社會現(xiàn)實。面對新問題，法律必須有一定的適應性，在解決新時代的網(wǎng)絡問題上展現(xiàn)中國智慧，為網(wǎng)絡經(jīng)濟秩序保駕護航。