數(shù)字時(shí)代可變商業(yè)標(biāo)識保護(hù)的挑戰(zhàn)與應(yīng)對

胡 光王耀威

（1.2.河南師范大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，河南 新鄉(xiāng)453002）

一、問題的提出

伴隨數(shù)字時(shí)代的到來，消費(fèi)者通過互聯(lián)網(wǎng)吸收信息的速度逐步加快，數(shù)量逐漸增多，可選擇的范圍日趨廣泛，市場主體要想取得商業(yè)上的成功就要不斷適應(yīng)消費(fèi)場景碎片化，品類邊界逐漸模糊，快速變化的環(huán)境。為此，品牌所有者需要重新梳理市場規(guī)則，從消費(fèi)者視角出發(fā)定義品類邊界，建立全新、可變的品類定義與市場認(rèn)知。要想成功完成這一轉(zhuǎn)型，品牌設(shè)計(jì)必須圍繞消費(fèi)者進(jìn)行洞察升維、溝通延展、資產(chǎn)升級，建立消費(fèi)者全景洞察，設(shè)計(jì)細(xì)分人群觸點(diǎn)及轉(zhuǎn)化場景，重塑數(shù)字化品牌交互方式，積極深化、拓展品類全生命周期管理，識別商品升級機(jī)會點(diǎn)，開展品消共創(chuàng)的商業(yè)模式，加速創(chuàng)新，延續(xù)品牌生命力[1]。

作為品牌創(chuàng)建的重要手段之一，商業(yè)標(biāo)識發(fā)揮作用的方式也隨之發(fā)生變化。正如學(xué)者在論述互聯(lián)網(wǎng)標(biāo)識時(shí)所提到的：“和多動癥的孩子一樣，互聯(lián)網(wǎng)上的標(biāo)記也會想盡辦法引起人們的注意——移動、唱歌、跳舞、爆炸和改變?；ヂ?lián)網(wǎng)標(biāo)記不能是靜態(tài)的，如果一個(gè)標(biāo)記不能吸引眼球，網(wǎng)絡(luò)沖浪者會迅速離開，繼續(xù)前行”[2]。因此，雖然一致性、重復(fù)性和顯著性是傳統(tǒng)視野下商標(biāo)所要滿足的基本屬性，但為了應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)、社交媒介和技術(shù)革命所帶來的信息超載問題，解決消費(fèi)者“過度定向”難題，削弱消費(fèi)者的選擇性恐慌，大量的商業(yè)主體正在嘗試通過創(chuàng)設(shè)“活體形態(tài)”，提升趣味性的方式，采取不斷變化、發(fā)展和創(chuàng)新的可變模式，將商標(biāo)的功能從單一的“識別、確定”向“建立情感聯(lián)系”這一深層交互性功能過渡（品牌所有者吸引用戶參與相同的主題與消費(fèi)者建立聯(lián)系） ，以其達(dá)到時(shí)時(shí)跟蹤消費(fèi)需求，弱化信息爆炸所帶來的大規(guī)模視覺沖擊，促使消費(fèi)者能夠持久保持對商品或服務(wù)的熱情感和興奮度的目的。在此背景下“可變商標(biāo)”應(yīng)運(yùn)而生。該類標(biāo)識由于其本身所具有的“互動、華麗與個(gè)性化”特色，而在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代被大量具有前瞻性視野的企業(yè)用來作為能夠持續(xù)、可變的吸引消費(fèi)者注意力，保持活躍度，進(jìn)而與之建立穩(wěn)固聯(lián)系的營銷策略之一。

可變商標(biāo)（fluid marks） 或可變標(biāo)識也稱為“活態(tài)標(biāo)識”（live marks） 。雖然至今尚未形成標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)術(shù)定義，但一般是指伴隨時(shí)間推移而不時(shí)變化的系列商業(yè)標(biāo)識?？勺兩虡?biāo)由基體商標(biāo)和變體商標(biāo)兩部分構(gòu)成?；w商標(biāo)表現(xiàn)為企業(yè)已經(jīng)注冊或者尚未注冊的固定構(gòu)成標(biāo)識，用以起到區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用。變體商標(biāo)是在不削弱基體商標(biāo)特征的基礎(chǔ)上，對局部要素進(jìn)行變化，以滿足特定商業(yè)目的的標(biāo)識變形體。按照基體商標(biāo)是否被注冊，可變商標(biāo)可以被分為基體注冊可變標(biāo)識和基體未注冊可變標(biāo)識；按照變體商標(biāo)利用的時(shí)間經(jīng)度，可以分為特定可變商標(biāo)和普通可變商標(biāo)。其中特定可變商標(biāo)多用于一年中紀(jì)念特殊事件、節(jié)日或作為廣告推出新產(chǎn)品等相對特別的促銷、紀(jì)念活動，每次都展現(xiàn)不同的標(biāo)識特色；普通可變商標(biāo)可在相對穩(wěn)定的周期循環(huán)利用(1)最著名的案例包括The Google ?‘Doodle’，在假日或特殊周年紀(jì)念日google ?利用與特定事件相關(guān)的圖像，從傳統(tǒng)的裝飾性字體到精心制作的用戶交互設(shè)計(jì)構(gòu)成其商標(biāo)變體，該變體對與特定假期相關(guān)聯(lián)的圖像進(jìn)行評價(jià)，谷歌稱這些變化為谷歌涂鴉Google Doodle；Absolut ?Vodka——邀請藝術(shù)家不定期的重新設(shè)計(jì)和構(gòu)造那些現(xiàn)已成名的、可立即識別的伏特加瓶； 墨爾本市利用字母“M”的多種變體展示該座城市的內(nèi)在品質(zhì)、文化、可持續(xù)、創(chuàng)造性及其多面性，各種不斷變化的表達(dá)形式使標(biāo)識看起來更具標(biāo)志性和未來主義色彩。在國內(nèi)，相似案例有Baidu ?、農(nóng)夫山泉四季系列?等。。

與傳統(tǒng)標(biāo)識相比，可變商標(biāo)具有以下特征：1.構(gòu)成要素的非靜態(tài)化。不同于傳統(tǒng)認(rèn)知，即建立標(biāo)識認(rèn)同的最佳方式是持續(xù)使用靜態(tài)的單詞、圖像、色彩等要素，可變商標(biāo)打破了商標(biāo)規(guī)則中商標(biāo)的辨識強(qiáng)度取決相同的標(biāo)記，以相同的方式反復(fù)描繪，一致使用，直至其能夠作為特定商品或服務(wù)來源的唯一認(rèn)定形態(tài)這一基本原則。可變商標(biāo)在基體商標(biāo)的基礎(chǔ)上，通過增加色彩、添加文字等新元素或改變配色方案、將字體變異、變化圖形形狀等方式形成一個(gè)或多個(gè)與基體商標(biāo)共存的變體。該類標(biāo)識一般只能在較短的有效期限內(nèi)使用一次，在某些特殊情況下也可以使用更長的時(shí)間，并且基于變化而生成的變體會持續(xù)展現(xiàn)。2.基體商標(biāo)的確定性。亦不同于一般意義上“非傳統(tǒng)標(biāo)識”中以全息圖商標(biāo)（Hologram Mark） 、動作商標(biāo)（Motion Mark） 為主的可變商標(biāo)，該類標(biāo)識商標(biāo)的表現(xiàn)形態(tài)中雖然包括能從整體上體現(xiàn)全息圖效果的一個(gè)或多個(gè)視圖，或者能體現(xiàn)動作的一個(gè)圖像或一系列靜止或運(yùn)動的圖像，但變化本身處于已確定表明的范圍之中。因此，該類標(biāo)識的可變性來自于標(biāo)識本體，處于與商標(biāo)共生持續(xù)的狀態(tài)?？勺兩虡?biāo)則在區(qū)分變體與基體商標(biāo)的基礎(chǔ)上，變體會與基體商標(biāo)交替使用，標(biāo)識權(quán)利人不會輕易改變基體商標(biāo)的獨(dú)特特征，并會采用設(shè)計(jì)手段或方法盡量保留基體商標(biāo)。也就是說，“商標(biāo)外觀的變化通常是暫時(shí)的，特定迭代一般在標(biāo)記返回基體商標(biāo)或轉(zhuǎn)換為另一個(gè)變體之前的有限時(shí)間內(nèi)存在?！盵3]

基于以上特征，可變商標(biāo)在使用過程中會面臨如下法律問題：1.可變商標(biāo)的可注冊性認(rèn)定，以及基于可注冊性認(rèn)定產(chǎn)生的權(quán)利主體保護(hù)措施的選擇，即如果能夠注冊，如何注冊；如果不能注冊，如何使權(quán)利主體避免受到來自第三方的“啟發(fā)性”或“過度性”標(biāo)識再創(chuàng)造行為所可能造成的權(quán)利損害。2.可變商標(biāo)的使用對作為其組成部分之一的基體商標(biāo)顯著性的影響，即商標(biāo)沒有以其“原始”注冊的形式使用所造成的“商標(biāo)撤銷”風(fēng)險(xiǎn)的判定與規(guī)避。3.如何有效保護(hù)“可變商標(biāo)”。

二、可變商標(biāo)的可注冊性分析

注冊是商業(yè)標(biāo)識獲得保護(hù)的主要手段。不同于一般標(biāo)識，可變商標(biāo)并不以靜止的、固態(tài)化方式展示其要素，并且該變化過程可能一直持續(xù)進(jìn)而形成不可預(yù)知狀態(tài)下的“標(biāo)識流”，而按照現(xiàn)有法定注冊技術(shù)和要求則無法完成對已知、特別是未知所有變體的一次性注冊。因此，可變商標(biāo)的可注冊性，主要需要面對的是如何能夠在一次性的固定商標(biāo)注冊審核中解決未來將要面臨并長期存在的變體商標(biāo)的多變屬性，且賦予其合法地位的難題，亦即既有商標(biāo)注冊體制下的固定性需要與可變商標(biāo)的多變性之間的矛盾。

按照傳統(tǒng)商標(biāo)注冊程序，對可變商標(biāo)進(jìn)行注冊可供選擇路徑有二，一是單一申請下對所有變體進(jìn)行保護(hù)；二是對每一個(gè)變體標(biāo)識進(jìn)行單獨(dú)注冊。對于第一種方式，在我國，由于適用“首次提交原則”，根據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》以及《中華人民共和國商標(biāo)法實(shí)施條例》的相關(guān)規(guī)定，商標(biāo)只能通過注冊獲得法律保護(hù)。申請商標(biāo)注冊，應(yīng)當(dāng)按照公布的商品和服務(wù)分類表填報(bào)，各構(gòu)成要素，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合等作為統(tǒng)一整體在申請時(shí)以詳細(xì)描述并說明的方式確保標(biāo)識具體、明確、固定。同時(shí)，依據(jù)《商標(biāo)法》第八條和第九條以及中國商標(biāo)局《商標(biāo)審查與審理標(biāo)準(zhǔn)》，如果同一申請人提交類似或連續(xù)變體的商標(biāo)注冊申請，即使各變體類似，只要與已經(jīng)獲得的注冊商標(biāo)在顯著性方面不產(chǎn)生沖突，則都可以進(jìn)行注冊。但這只針對已經(jīng)形成并使用的變體，對于其后可能不斷出現(xiàn)新的變體則不具備預(yù)測性涵蓋功能，實(shí)際上無法對可變商標(biāo)所獨(dú)具的流動性特征予以注冊保護(hù)。

在美國，雖然依據(jù)《蘭姆法案》（Lanham Act） 以及其后的Qualitex Co.v.Jacobson Products Co.(2)在該判決中美國最高法院承認(rèn)顏色可以作為商標(biāo)來源。這一具有里程碑意義的判決，事實(shí)上造成“幾乎任何能夠承載意義的東西”都被囊括在商標(biāo)構(gòu)成要素中； 但在實(shí)際操作中，美國的《商標(biāo)審查程序手冊》（Trademark Manual of Examining Procedure，簡稱TMEP） 卻沒有規(guī)定可變商標(biāo)的聯(lián)邦注冊方法，更不存在獲得對單一申請中所有變體的商標(biāo)注冊路徑。在技術(shù)層面，品牌所有者在商標(biāo)申請中亦缺少一種直接、有效的方法來描述標(biāo)識變體的每個(gè)細(xì)微的變化以達(dá)到商標(biāo)注冊申請所需要的，對商標(biāo)構(gòu)成要素明確展示的要求。即使在商標(biāo)申請中可以使用精確標(biāo)明多種變體形態(tài)的技術(shù)，如利用虛線來描繪商標(biāo)整體中的已經(jīng)變化的部分或者通過能夠?qū)γ總€(gè)基體標(biāo)識相應(yīng)的變化點(diǎn)進(jìn)行說明的指示符的設(shè)計(jì)來說明所有變化，美國專利和商標(biāo)局（United States Patent and Trademark Office，簡稱USPTO） 也會依據(jù)判例法中的類似申請先例原則(3)在Upper Deck Co.，59 USPQ2d 1688（TTAB 2001） 案中，動作商標(biāo)為具有多種圖像或顏色，在不同角度觀看時(shí)才完全可見的全息圖。美國商標(biāo)審判和上訴委員會（Trademark Trial and Appeals Board，簡稱TTAB） 認(rèn)為，所主張的標(biāo)記缺乏詳細(xì)描述商標(biāo)組成部分或元素以及它們之間相互作用的解釋說明，該解釋的缺失以及其可更改的元素構(gòu)成方式違反了注冊只能覆蓋一個(gè)標(biāo)記的規(guī)則，不能登記為注冊標(biāo)記。那么，與覆蓋多個(gè)可變元件的全息圖應(yīng)用一樣，試圖包含表示底層標(biāo)記變化的多個(gè)圖像的可變標(biāo)記的應(yīng)用也可能被拒絕。即兩個(gè)或更多顯示實(shí)質(zhì)上不同的標(biāo)樣申請同一商標(biāo)，以及《蘭姆法案》中“在任何一次申請中只能獲得單一商標(biāo)的注冊”的規(guī)定，而將可變商標(biāo)的多個(gè)變體申請注冊視為構(gòu)成實(shí)質(zhì)上的不同，從而將其判定為新的標(biāo)識予以拒絕。與TMEP對商標(biāo)實(shí)質(zhì)上不同的廣泛定義相一致，大量判例顯示美國商標(biāo)審判和上訴委員會（Trademark Trial and Appeals Board，簡稱TTAB） 在認(rèn)定商標(biāo)實(shí)質(zhì)上不同時(shí)采用了相對較低的判定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行。對其而言，只有當(dāng)標(biāo)記的變化較小時(shí)才會被認(rèn)為不具有實(shí)質(zhì)性差異，而形成可變商標(biāo)的變體可能被認(rèn)為構(gòu)成實(shí)質(zhì)上不同，因此不能作為單一注冊來處理[4]。同樣，歐洲各國對可變商標(biāo)的可注冊性也沒有達(dá)成一致?！霸诒群杀R經(jīng)濟(jì)聯(lián)盟，一些決定明確表示，法院將接受商標(biāo)的變更作為注冊商標(biāo)的使用；荷蘭阿姆斯特丹的一家法院裁定，以不同的方式使用基體商標(biāo)并加入一些（未注冊） 要素并不會損害基體商標(biāo)的獨(dú)特性”。歐洲內(nèi)部市場協(xié)調(diào)局（The Office for Harmonisation in the Internal Market）(4)負(fù)責(zé)歐盟成員國內(nèi)的外觀設(shè)計(jì)和商標(biāo)注冊工作的是歐盟官方機(jī)構(gòu)。認(rèn)為“商標(biāo)所有人在使用商標(biāo)時(shí)應(yīng)具有一定程度的靈活性，以便將受保護(hù)設(shè)計(jì)的呈現(xiàn)方式調(diào)整為期間的廣告圖像和樣式”，與之相反，“巴黎法院沒有接受商標(biāo)的變體”[5]。

如果對每次設(shè)計(jì)形成的變體都進(jìn)行單獨(dú)注冊，存在以下問題：1.成本高、不經(jīng)濟(jì)。具有可預(yù)見的，暫時(shí)存在的變體商標(biāo)的使用目的是保持品牌新鮮度和消費(fèi)者參與度（例如，僅用于紀(jì)念特定事件） ，其吸引力在于它是及時(shí)的、具有高度關(guān)聯(lián)性的，大多使用期限較短，而申請商標(biāo)注冊過程相對較長，并且必須支付一定的注冊費(fèi)，每次單獨(dú)注冊既不實(shí)用也不經(jīng)濟(jì)。除非某一變體商標(biāo)使用的計(jì)劃特別廣泛，或者變體通過添加額外的獨(dú)特元素而與基體商標(biāo)大不相同，并且額外元素本身具有獨(dú)特特征，那么將變體元素注冊可能具有一定意義，即對于任何對品牌所有者非常有價(jià)值或?qū)⒈粡V泛使用或持續(xù)一段時(shí)間的可變標(biāo)記變體，可以考慮注冊。2.面臨由于不使用而被撤銷的風(fēng)險(xiǎn)。如果某一商標(biāo)的變體使用是暫時(shí)的，那么這種注冊最終將因長期不使用增強(qiáng)可撤銷風(fēng)險(xiǎn)。3.注冊沖突。每個(gè)商標(biāo)一個(gè)申請的規(guī)則，可能會使權(quán)利持有人難以為其可變商標(biāo)在既有的注冊商標(biāo)獲得之后所新產(chǎn)生的每個(gè)變體提交單獨(dú)的申請。因?yàn)椋绻麑扔械淖陨虡?biāo)進(jìn)行改變（即使是細(xì)微的變化） ，需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，按照我國商標(biāo)法第二十四條的立法原理應(yīng)當(dāng)視為新的商標(biāo)而向商標(biāo)局重新申請商標(biāo)注冊，就會面臨顯著性判斷難題。

對于可變商標(biāo)，在現(xiàn)有的商標(biāo)注冊制度架構(gòu)下，在技術(shù)層面不具備能夠通過一次性申報(bào)完成對所有未知變體注冊的條件，也和一次申請中只能獲得單一商標(biāo)的注冊原則相沖突。如果對每一個(gè)已經(jīng)使用和未來即將使用的變體商標(biāo)都進(jìn)行注冊，即使不存在法律障礙，也既不實(shí)用亦不經(jīng)濟(jì)，因?yàn)檫@種注冊最終會因變體的長期不使用而被撤銷。那么，如果考慮采取注冊的方法保護(hù)可變商標(biāo)，可行的路徑包括：1.權(quán)利人在確保對作為核心特征的基體商標(biāo)長期、突出使用的基礎(chǔ)上，同時(shí)嘗試注冊能代表各種變體的本質(zhì)和范圍（而非商標(biāo)的每種變體） 的一系列標(biāo)識。但是，以上方式同樣存在保護(hù)形式事實(shí)上無法覆蓋整個(gè)可變商標(biāo)（包括所有變體） 而僅能針對可變商標(biāo)內(nèi)的某個(gè)或某些特定變體，更無法兼顧可能在未來出現(xiàn)的新變體的問題。想要根本性的解決以上問題，必須考慮一種能夠?qū)⒒诒倔w商標(biāo)的所有可能變體納入保護(hù)范圍的模式。2.對現(xiàn)有可注冊商標(biāo)的范圍進(jìn)行擴(kuò)張。據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO） 的定義，商標(biāo)是“一種獨(dú)特的標(biāo)志，將某些商品或服務(wù)標(biāo)識為特定個(gè)人或企業(yè)生產(chǎn)或提供的商品或服務(wù)”，商標(biāo)的標(biāo)志元素種類實(shí)質(zhì)上并不受限制，只要能起到識別商品和服務(wù)來源的效果即可。依據(jù)2006 年WIPO 制定的《商標(biāo)法新加坡條約實(shí)施細(xì)則》中的細(xì)則三“關(guān)于申請的細(xì)則”，國際上承認(rèn)可納入注冊范圍的商標(biāo)包括標(biāo)準(zhǔn)字符、指定顏色的商標(biāo)、3D 商標(biāo)（Three-Dimensional Mark） 、全息圖商標(biāo)（Hologram Mark） 、動作商標(biāo)（Motion Mark） 、位置商標(biāo)（Position Mark）和顏色商標(biāo)[6]。其中，全息圖商標(biāo)（Hologram Mark） 、動作商標(biāo)（Motion Mark） 都具有“可變”特性，其要素包括一個(gè)或多個(gè)，靜止或運(yùn)動的視圖或圖像。雖然我國在立法和司法實(shí)踐中尚未對此類商標(biāo)的可注冊性予以認(rèn)可，但我國臺灣地區(qū)2017 年9 月公告修正“非傳統(tǒng)商標(biāo)審查基準(zhǔn)”對以上非傳統(tǒng)標(biāo)識的注冊設(shè)定了詳細(xì)的審查標(biāo)準(zhǔn)。除此之外，2019 年生效的加拿大《商標(biāo)法》（新修訂版） 通過大幅拓寬可注冊商標(biāo)范疇的方式給出了可供選擇的路徑。根據(jù)該新版本，加拿大對“商標(biāo)”的定義將從用于區(qū)分商品與服務(wù)的標(biāo)識拓寬到用于或擬用于區(qū)分商品和服務(wù)的符號或符號組合，具體包含“單詞、人名、設(shè)計(jì)、字母、數(shù)字、顏色、圖形元素、三維圖形、全息圖、可變圖像、包裝商品的模式（mode of packaging goods） 、聲音、氣味、味道、紋理以及符號位置（positioning of a sign） ”[7]。其中，通過創(chuàng)建“符號位置”，即處于核心并具有顯著標(biāo)識性的符號在整體圖案構(gòu)成中的固定位置這一全新的標(biāo)識要素，并允許將其進(jìn)行單獨(dú)注冊的方式，為“符號位置”之外的空間留下可供變化的余地，進(jìn)而保護(hù)以一致的排列方式呈現(xiàn)變化元素的可變性標(biāo)識?！胺栁恢谩睒?biāo)識要素的出現(xiàn)，一方面能夠滿足“基體商標(biāo)”的注冊時(shí)的固定性要求，另一方面又為可變商標(biāo)的變化設(shè)計(jì)留下空間，在兼顧確定性和靈活性的同時(shí)，實(shí)現(xiàn)可變商標(biāo)的可注冊目標(biāo)，值得我國商標(biāo)法借鑒。

在可變商標(biāo)的變體沒有獲得注冊的情況下，如果某一市場主體設(shè)計(jì)使用一種或幾種可變商標(biāo)的新變體，該變體類似于商標(biāo)所有者變體中的一種或幾種，并且是基于商標(biāo)所有者已注冊的基體商標(biāo)而產(chǎn)生的，那么如何對可變商標(biāo)的所有變體，包括可能與其先前使用的特定變化不同但在邏輯上落入可變商標(biāo)所涵蓋范圍內(nèi)的新的變化要素進(jìn)行保護(hù)是品牌所有者需要考慮的另一個(gè)問題。根據(jù)我國《商標(biāo)法》的規(guī)定，如果使用與可變商標(biāo)的某一變體相似，并且與他人已注冊商標(biāo)相混淆，則構(gòu)成侵權(quán)，市場監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)禁止其使用；如果使用與可變商標(biāo)的未注冊變體近似的標(biāo)識，足以給消費(fèi)者造成混淆的，根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定則可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。但需要特別注意的是，可變商標(biāo)所有者在判斷是否構(gòu)成侵權(quán)時(shí)應(yīng)將重點(diǎn)放在變體商標(biāo)而不是基體商標(biāo)上，同時(shí)能夠清楚地界定其主張權(quán)利的可變商標(biāo)變體的范圍。因?yàn)楦鶕?jù)《反不正當(dāng)競爭法》第六條第一款的法旨，只有該被侵權(quán)變體具有“有一定影響”力的情況下才可以適用，但現(xiàn)實(shí)中，往往是雖然可變商標(biāo)的基體商標(biāo)具有固有的特征性和影響力，但是可變商標(biāo)的任何變體卻影響力較弱。

三、基體注冊商標(biāo)撤銷的風(fēng)險(xiǎn)分析

從市場規(guī)律、消費(fèi)心理認(rèn)知等角度出發(fā)，只有當(dāng)商標(biāo)所有權(quán)人將商標(biāo)實(shí)際并持續(xù)使用于商品或服務(wù)之上，才能夠在消費(fèi)者、市場與商品和服務(wù)來源之間建立鞏固的、可識別的聯(lián)系，商標(biāo)的本質(zhì)功能才能夠得到發(fā)揮。在某種程度，“實(shí)際使用正是促使一個(gè)標(biāo)志完成意指活動而成為商標(biāo)的理據(jù)”[8]，基于此，“使用”行為與“注冊”一起構(gòu)成商標(biāo)權(quán)的定向權(quán)利來源，并且在一定程度上相對于“注冊”具有更強(qiáng)效力屬性，這一原理被包括我國在內(nèi)的世界各國所普遍認(rèn)可。相關(guān)國家一般采用給予注冊商標(biāo)以有限保護(hù)以及強(qiáng)化商標(biāo)使用義務(wù)的方式，確保商標(biāo)所有人積極、正確、合法的使用注冊商標(biāo)，從而杜絕不正當(dāng)競爭，減少社會資源浪費(fèi)。其中，強(qiáng)化注冊商標(biāo)使用義務(wù)的方式包括賦予未注冊商標(biāo)使用人制止他人搶注的權(quán)利，設(shè)定期限（一般為三年） 的不使用撤銷措施等等。如美國《蘭哈姆法》第45 條規(guī)定，當(dāng)商標(biāo)連續(xù)不使用并且沒有恢復(fù)此種使用的意圖時(shí)，應(yīng)當(dāng)視為商標(biāo)的放棄……連續(xù)三年不使用即足以構(gòu)成商標(biāo)的放棄。我國《商標(biāo)法》的規(guī)定更為嚴(yán)苛，依據(jù)第四十九條，商標(biāo)注冊人在使用注冊商標(biāo)過程中，自行改變注冊商標(biāo)、注冊人名義、地址或者其他注冊事項(xiàng)的以及沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用都構(gòu)成商標(biāo)局撤銷其注冊商標(biāo)的法定條件?；诖耍勺兩虡?biāo)的使用對于作為基體的注冊商標(biāo)，可能帶來以下風(fēng)險(xiǎn)：1.由于變化強(qiáng)度過大而被管理者認(rèn)為是對已注冊基體商標(biāo)的自行改變而導(dǎo)致其被撤銷。2.由于使用頻率過高而被利益相關(guān)者認(rèn)為構(gòu)成對基體商標(biāo)“連續(xù)三年”不使用而觸發(fā)撤銷風(fēng)險(xiǎn)。

對于第一種情況，自行改變注冊商標(biāo)是指商標(biāo)注冊人在使用其注冊商標(biāo)時(shí)，沒有使用其指定商品的核準(zhǔn)注冊商標(biāo)的原樣的商標(biāo)，而改變了注冊商標(biāo)的圖樣，且作為注冊商標(biāo)使用，在使用中改變注冊商標(biāo)的組成要素，是對已經(jīng)核準(zhǔn)的注冊商標(biāo)圖樣狀態(tài)的變更，致使注冊商標(biāo)的固定性受到破壞，超過了原注冊商標(biāo)專用權(quán)的使用和保護(hù)范圍，成為一個(gè)新的商標(biāo)。那么，對于被改變的注冊商標(biāo)，按照商標(biāo)法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)被撤銷，而對于新生成的商標(biāo)，如果想要繼續(xù)作為注冊商標(biāo)使用，依法則必須重新注冊，否則可能視為假冒注冊商標(biāo)?；诖耍案淖儭边@一行為標(biāo)準(zhǔn)的確定就成為判斷可變商標(biāo)使用是否具有合法性，減少其對已注冊基體商標(biāo)所帶來負(fù)面效應(yīng)的重要因素。根據(jù)我國《商標(biāo)法》立法原意，因使用中自行改變注冊商標(biāo)而被撤銷的規(guī)制設(shè)定是為了防止“采用改變注冊商標(biāo)圖樣或者偷換概念、混淆（模糊） 使用，以期用一類（種） 注冊滋生（派生） 多個(gè)商標(biāo)注冊或切（替） 換商標(biāo)注冊的效果，造成一般消費(fèi)者的錯(cuò)誤認(rèn)同或誤解，最終勢必導(dǎo)致注冊商標(biāo)不能正常、準(zhǔn)確、合法和有效使用”的違法行為[9]。因此，改變注冊商標(biāo)只有在滿足以下兩個(gè)條件時(shí)才應(yīng)當(dāng)被撤銷：1.當(dāng)事人具有滿足其不正當(dāng)目的的主觀惡意。2.改變程度達(dá)到足以對消費(fèi)者造成誤解，進(jìn)而影響其對商品或服務(wù)的選擇。國際和國內(nèi)的相關(guān)規(guī)定也能夠?yàn)檫@一論斷提供支持，以《巴黎公約》為例，其第5 條C 小節(jié)（2） 規(guī)定：“商標(biāo)所有人使用的商標(biāo)，與其在本聯(lián)盟成員國之一所注冊的商標(biāo)的形式只有細(xì)節(jié)不同而并未改變其主要特征者，不應(yīng)導(dǎo)致注冊無效，也不應(yīng)減少對該商標(biāo)所給予的保護(hù)”； 德國商標(biāo)法也有類似條款，“若以不同于注冊規(guī)定的形式使用商標(biāo)，則以此種不同不改變商標(biāo)的標(biāo)示性質(zhì)為限，仍視為對注冊商標(biāo)的使用”[10]，歐盟法院的既有判例對這一理論提供支撐(5)在Rintisch v Eder（C-553/11） 案中，歐洲法院認(rèn)為，權(quán)利持有人不得以與商標(biāo)注冊的形式（PROTI） 不同的形式依賴使用，前提是其間存在差異，這兩種形式（此處PROTIPLUS 和Proti Power，均為注冊商標(biāo)） 并未改變商標(biāo)的獨(dú)特性；Specsavers（C-252/12） 案中，歐洲法院認(rèn)為將SPECSAVERS 文字標(biāo)記疊加到無字眼鏡形設(shè)備標(biāo)記上確實(shí)改變了它的形狀，但仍可能構(gòu)成兩個(gè)標(biāo)記的使用；在Colloseum（C-12/12） 中，歐洲法院判定如果商標(biāo)僅作為復(fù)合商標(biāo)的一部分使用或與另一商標(biāo)結(jié)合使用，則必須繼續(xù)將其視為指示來源而獲得商標(biāo)權(quán)利。。在我國，最高人民法院2010年發(fā)布《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》中規(guī)定：“實(shí)際使用的商標(biāo)與核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)雖有細(xì)微差別，但未改變其顯著特征的，可以視為注冊商標(biāo)的使用”。除此之外，國家工商總局商標(biāo)局2016 年公布新修訂的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》“在自行改變注冊商標(biāo)情形的判定”一章中明確指出，“自行改變注冊商標(biāo)，是指商標(biāo)注冊人或者被許可使用人在實(shí)際使用注冊商標(biāo)時(shí)，擅自改變該商標(biāo)的文字、圖形、字母、數(shù)字、立體形狀、顏色組合等，導(dǎo)致原注冊商標(biāo)的主要部分和顯著特征發(fā)生變化。改變后的標(biāo)志同原注冊商標(biāo)相比，易被認(rèn)為不具有同一性”。由此可見，包括我國在內(nèi)的世界各國，在司法實(shí)踐中對于“商標(biāo)使用”的認(rèn)定采取相對靈活的原則，為權(quán)利持有人留下保留其注冊商標(biāo)權(quán)的空間，其實(shí)質(zhì)是通過賦予允許商標(biāo)所有人對商標(biāo)構(gòu)成做某些非實(shí)質(zhì)性亦即不影響商標(biāo)主要特征變化的權(quán)利，為商標(biāo)在日趨多樣化商業(yè)活動中的使用提供便利，但前提是任何變更都不得對基體商標(biāo)的顯著性特征產(chǎn)生本質(zhì)影響。該法律精神的貫徹與落實(shí)，實(shí)質(zhì)上與國家一直提倡的促進(jìn)市場繁榮，激發(fā)創(chuàng)業(yè)活力的目的相吻合。然而，由于可變商標(biāo)動態(tài)、新穎和引人注目的性質(zhì)，可能極易被認(rèn)為改變了原始標(biāo)記的獨(dú)特性?；诒３稚虡?biāo)注冊有效性的目的，有必要要求可變商標(biāo)的使用者在設(shè)計(jì)圖形方案時(shí)必須突出基體商標(biāo)，修改后的商標(biāo)必須反映原商標(biāo)的基本獨(dú)特性，以形成與基體商標(biāo)同源的認(rèn)同度。

對于第二種情況，首先，必須承認(rèn)可變商標(biāo)的流變特性必定涉及對基體商標(biāo)一定程度的修改或掩蓋。如果頻繁使用基體商標(biāo)的許多不同變體，一定程度上存在切斷或阻礙給定標(biāo)記與已知生產(chǎn)商或服務(wù)提供商之間固有聯(lián)系的風(fēng)險(xiǎn)，特別是對于具有強(qiáng)顯著性的標(biāo)識，其在跨種類商品上使用會加速商標(biāo)的弱化效應(yīng)，消費(fèi)者因此會對與給定商標(biāo)相關(guān)聯(lián)的商品或服務(wù)來源感到困惑，影響其對商標(biāo)的認(rèn)知度，并增加削弱基體商標(biāo)獨(dú)特性的風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)可變商標(biāo)的使用頻率達(dá)到一定程度，“商標(biāo)標(biāo)志的不斷改變也會影響消費(fèi)者對商標(biāo)的認(rèn)同。而連續(xù)三年停止使用往往足以導(dǎo)致商標(biāo)在市場上的影響完全消失，同時(shí)也可據(jù)以推定商標(biāo)所有人無繼續(xù)使用的意圖，自然應(yīng)當(dāng)撤銷?！盵11]因此，“不使用”判斷標(biāo)準(zhǔn)的確定，對于降低可變商標(biāo)使用可能帶來的負(fù)面效應(yīng)就尤為重要。

根據(jù)我國《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》“商標(biāo)注冊人提交的使用證據(jù)如果改變了注冊商標(biāo)的主要部分和顯著特征，則不能認(rèn)定為注冊商標(biāo)的使用?！钡?，在司法實(shí)踐中，“無論是在‘撤三’行政程序及其司法審查過程中，還是在一般民事訴訟中，‘商標(biāo)使用’的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也并非一成不變，而是應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案情靈活把握?！盵12]在已有的大量“撤三”行政復(fù)審案中，從早期的北京市高級人民法院到現(xiàn)在的知識產(chǎn)權(quán)法院，判例秉承一貫的判斷邏輯，即：1.注冊商標(biāo)連續(xù)三年停止使用予以撤銷的立法本意是清除長期未實(shí)際投入商業(yè)使用而空占商標(biāo)資源的注冊商標(biāo)；2.“使用”應(yīng)當(dāng)是真實(shí)的、持續(xù)的、投入到市場流通領(lǐng)域的行為，注冊商標(biāo)權(quán)人將注冊商標(biāo)合法、規(guī)范地使用在核定使用的商品或服務(wù)類別上，并對外持續(xù)銷售商品或提供服務(wù)，使相關(guān)公眾能夠基于注冊商標(biāo)識別提供商品或服務(wù)的不同市場主體，具體到理論層面，“使用”實(shí)際指向應(yīng)當(dāng)包含：“公開”“可控”“真實(shí)”和“主動”[13]等?；诖耍瑢τ诳勺兩虡?biāo)的權(quán)利者而言，如果使用行為造成基體商標(biāo)的獨(dú)特性發(fā)生變化，該行為可能被視為不符合商標(biāo)原始功能，進(jìn)而大大增強(qiáng)基體商標(biāo)被撤銷的風(fēng)險(xiǎn)。這將會導(dǎo)致：一方面，可變商標(biāo)由于未被注冊而無法受到保護(hù)，而另一方面，基體商標(biāo)因?yàn)橐呀?jīng)被修改或沒有使用而沒有被撤銷。因此，可變商標(biāo)的應(yīng)用策略應(yīng)當(dāng)是： “避免可變性的隨機(jī)行為：要流暢，靈活，但不隨意。一個(gè)可變品牌標(biāo)識的設(shè)計(jì)理念應(yīng)與品牌的使命相關(guān)，提出新的標(biāo)記應(yīng)保留基體商標(biāo)的基本特征，這樣消費(fèi)者可以更容易識別可變標(biāo)記同時(shí)不會忽視基體商標(biāo)”[14]。

四、結(jié)語

總之，數(shù)字化時(shí)代的加速到來，為可變商標(biāo)這種能夠給消費(fèi)者帶來全新、交互式體驗(yàn)的新型異態(tài)標(biāo)識的廣泛應(yīng)用提供了契機(jī)，其自身也在不斷演變出新的形態(tài)： “在過去的五年中，可變商標(biāo)的例子開始激增，特別是與不同媒體技術(shù)的結(jié)合，展示出卓越的創(chuàng)造性和商業(yè)價(jià)值，相關(guān)問題的出現(xiàn)也推進(jìn)了對這一相對未知領(lǐng)域相關(guān)法律問題的研究?！盵15]可以預(yù)料，在不久的將來越來越多的企業(yè)將發(fā)現(xiàn)該類標(biāo)識的獨(dú)特價(jià)值，進(jìn)而在更為廣泛的領(lǐng)域設(shè)計(jì)、使用。正是如此，鑒于可變商業(yè)標(biāo)識所包含未可認(rèn)知的非確定要素給傳統(tǒng)商標(biāo)保護(hù)帶來的挑戰(zhàn)，建議立法機(jī)構(gòu)盡快設(shè)計(jì)適用于該類異態(tài)商標(biāo)的注冊方法，以適應(yīng)創(chuàng)新經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。在此之前，標(biāo)識權(quán)利人在使用可變商標(biāo)時(shí)應(yīng)注意：1.保持基體商標(biāo)的顯著性。在采用可變商標(biāo)之前，權(quán)利持有人應(yīng)確保基體商標(biāo)的辨識度、獨(dú)特性的強(qiáng)度值，以盡量減少消費(fèi)者混淆的風(fēng)險(xiǎn)，只有這樣公眾才會理解給定的變化指示來自于與基體商標(biāo)相同的來源。2.合法的持續(xù)使用基體商標(biāo)。在采用可變商標(biāo)時(shí)，權(quán)利持有人應(yīng)繼續(xù)使用其注冊形式的基體商標(biāo)，包括可變商標(biāo)的每個(gè)變體應(yīng)該保持可以用作識別基體商標(biāo)（例如，簽名顏色或程式化字體） 的區(qū)別特征。消費(fèi)者使用這些特征來識別服務(wù)或產(chǎn)品的來源，進(jìn)而避免已注冊基體商標(biāo)被撤銷的風(fēng)險(xiǎn)。3.明確的合理使用規(guī)則。可變商標(biāo)的活力很大部分來自于與公眾的互動，如果權(quán)利人開放對其所有可變商標(biāo)的模仿許可，以期達(dá)到標(biāo)識市場價(jià)值最大化目的[16]，就必須明確說明合理使用的規(guī)則，制定合理使用規(guī)則條款以防止他人利用“過渡性”設(shè)計(jì)造成權(quán)利損害。另外，除去商標(biāo)保護(hù)制度外，標(biāo)識所有者也可以考慮利用專利法對符合特定條件的可變標(biāo)志進(jìn)行一定程度的保護(hù)。例如，有些可變商標(biāo)由特定的圖案、物質(zhì)、材料組成，構(gòu)成具有保護(hù)功能的裝飾性設(shè)計(jì)甚至實(shí)用性設(shè)計(jì)(6)例如保險(xiǎn)公司Travelers 使用的傘形可變標(biāo)識。在明尼阿波利斯機(jī)場，該公司設(shè)計(jì)了一個(gè)交互式可視顯示傘形標(biāo)志，當(dāng)旅行者經(jīng)過顯示器旁邊或停下來接近顯示器時(shí)，圖像對旅行者的移動實(shí)時(shí)作出反應(yīng)——形成雨傘圖像的紅色花瓣似乎被吹散、散開、隨機(jī)散射——一旦個(gè)人走出展覽，花瓣重新聚集，以恢復(fù)傘的形狀。，或者軟件(7)谷歌獲得的與谷歌涂鴉（可變標(biāo)識） 相關(guān)的，名為“吸引用戶訪問網(wǎng)站的系統(tǒng)和方法”的專利實(shí)用專利，這項(xiàng)專利涉及一種定期改變主頁的方法，使谷歌商標(biāo)看起來像是在顯示故事情節(jié)（美國專利第7912915 號：2011 年3 月22 日） ，seePerry J.Viscounty，Jennifer L.Barry.Fluid Trademarks：All Fun，or Some Risk.Intellectual Property2014 （11） ?？梢陨暾垖＠?。