論我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)刑法的擴(kuò)張

趙 星

(中國海洋大學(xué) 法學(xué)院，山東青島 266100)

近年來，隨著我國經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，許多之前沒有遇到過的新問題、新情況、新矛盾不斷地出現(xiàn)，在利用傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)等手段解決這些問題的時(shí)候，常常面臨著手段乏力、效力低下等困境，為了更有效地應(yīng)對(duì)在經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中出現(xiàn)的諸多社會(huì)問題，近年來出現(xiàn)了過度倚重刑法來處理經(jīng)濟(jì)問題的趨勢與苗頭。這突出體現(xiàn)在我國刑法中，一批批的經(jīng)濟(jì)犯罪被規(guī)定出來，從生產(chǎn)、銷售偽劣商品行為，走私行為，妨害對(duì)公司、企業(yè)的管理秩序行為，破壞金融管理秩序行為，金融詐騙行為，到危害稅收征管，侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為，擾亂市場秩序行為，刑法經(jīng)濟(jì)犯罪罪名出現(xiàn)了井噴式的發(fā)展，新罪名、新條款不斷涌現(xiàn)，讓人應(yīng)接不暇。相比其他法律，刑法手段具有最嚴(yán)厲、最剛性的特征，它也的確在一定程度上滿足了強(qiáng)化社會(huì)控制、維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序的要求，為我國經(jīng)濟(jì)秩序的安全做出自己的貢獻(xiàn)。但是，與此同時(shí)，在解決經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程中過分地倚重刑法手段，也引發(fā)了一系列的問題與負(fù)面影響。這些問題處理不當(dāng)，會(huì)極大地危害我國法律的公信力與執(zhí)行力，會(huì)給我國經(jīng)濟(jì)安全與經(jīng)濟(jì)秩序帶來潛在的巨大威脅與現(xiàn)實(shí)損害，為了更好地發(fā)揮法律尤其是刑法對(duì)經(jīng)濟(jì)的保駕護(hù)航的積極作用，必須認(rèn)真研究和反思近年來國家運(yùn)用刑法保護(hù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的立法中存在的核心問題，尋找解決這些問題的對(duì)策。

一、我國經(jīng)濟(jì)刑法擴(kuò)張的立法體現(xiàn)

近年來經(jīng)濟(jì)刑法擴(kuò)張的最常見方式，是通過增加新的罪名來實(shí)現(xiàn)對(duì)危及經(jīng)濟(jì)秩序達(dá)到一定程度的行為進(jìn)行刑法規(guī)制。例如，我國刑法之前只規(guī)定了妨害清算罪，按照該罪的規(guī)定，只能對(duì)進(jìn)入清算程序的公司、企業(yè)隱匿財(cái)產(chǎn)、對(duì)資產(chǎn)負(fù)債表或者財(cái)產(chǎn)清單做虛偽記載或者在未清償債務(wù)前分配公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)等侵害債權(quán)人或者其他人利益的行為進(jìn)行規(guī)制。在實(shí)踐中，經(jīng)常人為作局來使公司、企業(yè)符合破產(chǎn)條件，進(jìn)而申請(qǐng)進(jìn)入破產(chǎn)程序從而達(dá)到故意損害利益相關(guān)人合法權(quán)益的效果。針對(duì)這種情況，《刑法》專門新設(shè)了第162條之二，明文規(guī)定了虛假破產(chǎn)罪，以填補(bǔ)上述漏洞，更好地維護(hù)相關(guān)人的合法權(quán)益。

再例如，為了更好保護(hù)金融商業(yè)秩序，維護(hù)金融財(cái)產(chǎn)安全，我國刑法近年來專門規(guī)定了騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪，規(guī)定以欺騙手段取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，構(gòu)成該罪的，最高可以處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金，并且單位犯該款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

除了制定新的罪名，將原來不屬于犯罪的行為納入刑法典的規(guī)制范圍之內(nèi)是經(jīng)濟(jì)刑法擴(kuò)張的另一個(gè)明顯動(dòng)向。近年來，我國為了強(qiáng)化對(duì)經(jīng)濟(jì)秩序以及對(duì)合法經(jīng)濟(jì)活動(dòng)、經(jīng)濟(jì)利益的保護(hù)，加大了研究力度，對(duì)既有罪中存在不符合時(shí)代發(fā)展要求，不能為經(jīng)濟(jì)提供有效保障的地方進(jìn)行了深入分析整理，主要通過明確尤其是擴(kuò)張既有罪名適用范圍的方式，提高了現(xiàn)有罪名為經(jīng)濟(jì)發(fā)展保駕護(hù)航的能力與效果。例如，對(duì)于“重大責(zé)任事故罪”，就將刑法原來以列舉的方式規(guī)定的行為主體從“工廠、礦山、林場、建筑企業(yè)或者其他企業(yè)、事業(yè)單位”擴(kuò)大到一切“在生產(chǎn)、作業(yè)中”的單位，從而大大地?cái)U(kuò)張了可能成立本罪的范圍，對(duì)之前難以包括進(jìn)來的主體實(shí)現(xiàn)了有效規(guī)制。其次，對(duì)“強(qiáng)令他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果”的直接責(zé)任人員的最高刑提高到了十五年。對(duì)于“重大勞動(dòng)安全事故罪”同樣擴(kuò)大了犯罪的成立范圍，之前只有“勞動(dòng)安全設(shè)施不符合國家規(guī)定”才有可能入罪，修改之后，即使勞動(dòng)安全設(shè)施等生產(chǎn)硬件符合國家規(guī)定，如果操作程序、管理規(guī)章等不符合國家規(guī)定而冒然生產(chǎn)經(jīng)營的，也可以入罪。

再例如，對(duì)“違規(guī)披露、不披露重要信息罪”同樣進(jìn)行了修改，將犯罪主體的范圍從公司擴(kuò)大到所有依法負(fù)有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)，這樣，依《證券法》《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》《證券投資基金法》等法律規(guī)范規(guī)定的相關(guān)信息披露義務(wù)人都納入了該罪的懲治范圍了，不僅如此，對(duì)于信息披露的范圍也進(jìn)行了擴(kuò)張，從披露“虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告“擴(kuò)大到“應(yīng)當(dāng)依法披露的各種重要信息”，本罪的擴(kuò)張最明顯之處還體現(xiàn)在變結(jié)果犯為行為犯，即構(gòu)成本罪不再以結(jié)果上“嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人利益”為必要要件，只要行為人“有其他嚴(yán)重情節(jié)”就可能構(gòu)成犯罪。為了有效地應(yīng)對(duì)商業(yè)賄賂型犯罪高發(fā)、多發(fā)的態(tài)勢，還將《刑法》第163條規(guī)定的商業(yè)型賄賂的主體從“公司、企業(yè)工作人員”擴(kuò)大到還包括“其他單位的工作人員”，再一次極大地?cái)U(kuò)張了該罪的適用范圍。

我國《刑法》在經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域中的擴(kuò)張不僅體現(xiàn)在增設(shè)新罪名、擴(kuò)大既有罪名適用范圍等方面，在加大刑罰力度、增加相應(yīng)的附加刑等方面也有所體現(xiàn)與貫徹，可以說，這些方法與其他方法一起，成為我國經(jīng)濟(jì)刑法急速擴(kuò)張的有機(jī)組成部分，在一定程度上配合了經(jīng)濟(jì)刑法的擴(kuò)張，增加了國家應(yīng)對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪日益加重危害的砝碼。我國《刑法》第37條規(guī)定了“非刑罰性處置措施“，根據(jù)該規(guī)定，對(duì)于因犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰而免予刑事處罰的時(shí)候，可以根據(jù)案件的不同情況，對(duì)免予刑事追究的犯罪人給予訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，必要時(shí)也可以由特定主管部門予以行政處罰或者行政處分，但是，由于沒有對(duì)于利用特定職務(wù)便利實(shí)施犯罪的行為人規(guī)定職業(yè)準(zhǔn)入禁止，造成這些人有可能繼續(xù)從事或者再次進(jìn)入特定職業(yè)領(lǐng)域，由于沒有更好的約束與限制措施，致使某些再犯危險(xiǎn)性較高的行為人有機(jī)會(huì)再次實(shí)施侵害法益的行為，造成不應(yīng)有的損失，鑒于此，我國《刑法修正案(九)》第37條后增加了一條，作為第37條之一：明文規(guī)定了職業(yè)準(zhǔn)入禁止，即“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年?！?/p>

二、經(jīng)濟(jì)刑法急速擴(kuò)張所帶來的核心問題

(一)一些經(jīng)濟(jì)犯罪立法對(duì)犯罪定質(zhì)不準(zhǔn)確

有一些經(jīng)濟(jì)犯罪立法對(duì)犯罪行為定位不準(zhǔn)確，非常不利于更有效地打擊破壞經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪行為。例如，我國《刑法》走私罪第三款的規(guī)定即是如此。在《刑法修正案(七)》對(duì)走私犯罪進(jìn)行修訂完善之前，我國刑法走私罪的犯罪對(duì)象主要包括武器、彈藥、核材料、毒品、偽造的貨幣、國家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬、國家禁止進(jìn)出口的珍貴動(dòng)物及其制品、珍稀植物及其制品、淫穢物品、境外的固體廢物、液態(tài)廢物和氣態(tài)廢物，以及上述物品之外的應(yīng)納稅貨物、物品。根據(jù)原《刑法典》第155條的規(guī)定，只有行為具有某些特定特征，或者滿足特定條件，走私禁止進(jìn)口或者限制進(jìn)出口的物品才可以依“走私罪的有關(guān)規(guī)定處罰”。詳言之，只有行為人直接向走私人非法收購國家禁止進(jìn)口物品的，或者行為人在內(nèi)海、領(lǐng)海、界河、界湖運(yùn)輸、收購、販賣國家禁止進(jìn)出口物品的，數(shù)額較大，沒有合法證明的，才依照走私罪的有關(guān)規(guī)定處罰。因此，實(shí)務(wù)中當(dāng)行為人非法走私入境來自于境外疫區(qū)的動(dòng)植物及其制品時(shí)，只有滿足了“直接向走私人非法收購”或者是在內(nèi)海、領(lǐng)海、界河、界湖等特定區(qū)域加以“運(yùn)輸、收購、販賣”，數(shù)額較大，沒有合法證明的時(shí)候，才可能入罪，但由于這些產(chǎn)品“系國家禁止進(jìn)境貨物，屬于非涉稅貨物“，本來是不能以走私普通貨物罪認(rèn)定處理的，但是為了不放縱此類行為，案件不得不處理，最終往往以“走私普通貨物罪”來定罪量刑，但是隨之又會(huì)產(chǎn)生走私此類物品如何確定偷逃稅額的問題。因?yàn)椤皩?shí)踐中，來自疫區(qū)的動(dòng)植物及其產(chǎn)品買賣雙方通常為口頭商定，不簽訂書面合同和協(xié)議，很難確定其實(shí)際成交價(jià)格。走私人在境外實(shí)際收購價(jià)常常較低，海關(guān)估價(jià)卻只能以同類非疫區(qū)的動(dòng)植物及其產(chǎn)品的國內(nèi)銷售價(jià)格為基準(zhǔn)，又使評(píng)估價(jià)高于實(shí)際成交價(jià)格，給緝私執(zhí)法帶來一定的風(fēng)險(xiǎn)隱患。”(1)黃太云：《刑法修正案(七)解讀》，載《人民檢察》2009年第6期。為了解決這一難題，《修正案(七)》對(duì)原《刑法》第151條第3款做了修改，規(guī)定“走私珍稀植物及其制品等國家禁止進(jìn)出口的其他貨物、物品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金?！绱艘詠?，可以將走私國家禁止進(jìn)口物品的行為順利地規(guī)定進(jìn)刑法之中，但是，問題也隨之產(chǎn)生了?！?2)同①。

雖然刑法修正案(七)在一定程度上可以理順了對(duì)走私來自疫區(qū)的動(dòng)植物及其制品等物品的刑法規(guī)制，但是，應(yīng)當(dāng)看到的是，由于走私此類物品的主刑通常為五年以下有期徒刑或者拘役，情節(jié)嚴(yán)重時(shí)才可以處五年以上有期徒刑，因此，將此類行為規(guī)定在走私罪一節(jié)中，以“走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪”來加以定性存在著明顯的罪責(zé)刑不相一致的問題，直接違背了刑法基本原則的基本要求，與民眾樸素的道德情感相抵觸。在當(dāng)前冠狀病毒肆虐的背景之下，如果行為人通過逃避海關(guān)檢驗(yàn)檢疫監(jiān)管的方式將可能感染冠狀病菌的肉制品走私進(jìn)入我國并分銷到各地，其給國家、社會(huì)和廣大民眾可能帶來的威脅將是極其嚴(yán)重的，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條第2款的規(guī)定，只能在走私來自境外疫區(qū)的動(dòng)植物及其產(chǎn)品數(shù)量超過“五噸以上不滿二十五噸”，或者數(shù)額超過“五萬元以上不滿二十五萬元的”，或者達(dá)到了前述數(shù)量或者數(shù)額，并且“屬于犯罪集團(tuán)的首要分子，使用特種車輛從事走私活動(dòng)，造成環(huán)境嚴(yán)重污染，或者引起甲類傳染病傳播、重大動(dòng)植物疫情等情形的”，才可以構(gòu)成本罪。對(duì)冠狀病毒給國家和社會(huì)帶來的無以復(fù)加的危害，每個(gè)人現(xiàn)在都感同身受。走私來自疫區(qū)的肉制品對(duì)于法益的侵害已經(jīng)超越了對(duì)廣大消費(fèi)者的生命、財(cái)產(chǎn)安全會(huì)帶來的風(fēng)險(xiǎn)，在實(shí)質(zhì)上已經(jīng)危及了公共安全，應(yīng)當(dāng)以危害公共安全罪來加以追究。走私行為人明知自己走私的對(duì)象是來自疫區(qū)的肉制品仍然將其繞關(guān)入境，說明其對(duì)于行為的潛在威脅有充分的認(rèn)知，在這種有充分認(rèn)知的前提之下仍然實(shí)施相關(guān)走私行為，其主觀罪過至少屬于間接故意，符合以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的主觀罪過要求。值得提出的是，以危險(xiǎn)方法危害公共安全，“致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的”，最高可以處十年以上有期徒刑、無期徒刑甚至死刑，在量刑上也可以很好地滿足罪責(zé)刑相適應(yīng)的要求。由于相比“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”，“走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪”是新罪名，按新法優(yōu)于舊法原則，走私此類物品難以用危害公共安全罪來加以規(guī)制，這就造成了對(duì)罪責(zé)刑一致原則的挑戰(zhàn)。

(二)有些罪名罪狀設(shè)計(jì)不科學(xué)

經(jīng)濟(jì)犯罪罪名作為法定犯立法的一種實(shí)踐，它往往是在社會(huì)經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展、日新月異的背景之下，為了保護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序而進(jìn)行的“倉促“性立法，因此，此類罪名本身的罪狀設(shè)計(jì)經(jīng)常存在邊立法、邊應(yīng)用、邊完善的特征。這樣的經(jīng)濟(jì)犯罪立法由于往往缺乏充分的研究論證，因此經(jīng)常不能科學(xué)地進(jìn)行罪狀設(shè)計(jì)，致使在司法實(shí)務(wù)中產(chǎn)生一系列的問題與困擾。

罪名罪狀設(shè)計(jì)不合理首先體現(xiàn)在罪狀設(shè)計(jì)過于簡略，過多地依賴其他規(guī)范方面。我們首先以非法吸收公眾存款罪為例進(jìn)行分析。對(duì)于“非法性”的認(rèn)定，根據(jù)2019年《最高人民法院 最高人民檢察院 公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》的規(guī)定，“人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)認(rèn)定非法集資的‘非法性’，應(yīng)當(dāng)以國家金融管理法律法規(guī)作為依據(jù)。對(duì)于國家金融管理法律法規(guī)僅作原則性規(guī)定的，可以根據(jù)法律規(guī)定的精神并參考中國人民銀行、中國銀行保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)、中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)等行政主管部門依照國家金融管理法律法規(guī)制定的部門規(guī)章或者國家有關(guān)金融管理的規(guī)定、辦法、實(shí)施細(xì)則等規(guī)范性文件的規(guī)定予以認(rèn)定?！庇纱丝芍?，在認(rèn)定行為人行為性質(zhì)是否“合法”的時(shí)候，司法解釋將“法”的范圍規(guī)定得相當(dāng)寬泛，不僅僅可以依據(jù)“國家”層面的金融管理法律法規(guī)作為判斷依據(jù)，當(dāng)“國家級(jí)”金融管理法律法規(guī)僅作原則性規(guī)定的時(shí)候，可以在立法精神的指導(dǎo)之下，參照相關(guān)部分規(guī)章甚至可以依據(jù)國家有關(guān)金融管理的規(guī)定、辦法、實(shí)施細(xì)則等規(guī)范性文件來加以認(rèn)定，由此以來，《立法法》第8條第4項(xiàng)所規(guī)定的關(guān)于“犯罪和刑罰”的事項(xiàng)只能依法定程序來制定法律的要求就被架空與虛置。由于諸如規(guī)定、辦法、實(shí)施細(xì)則等規(guī)范性文件普遍存在著制定程序相對(duì)松散，相關(guān)內(nèi)容應(yīng)急性特征較強(qiáng)，短期內(nèi)變動(dòng)可能性較大，部門及利益集團(tuán)滲透性較明顯等原因，以這樣的所謂規(guī)范性文件作為認(rèn)定犯罪的依據(jù)，在很大程度上是與罪刑法定的原則嚴(yán)重抵觸的，造成了大量本來在性質(zhì)上屬于非刑事的案件被強(qiáng)行拉入了刑法規(guī)制的范圍之內(nèi)，直接違反了疑案從無、疑案從輕等刑事訴訟基本原則的要求，在很大程度上造成了經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域主體畏手畏腳，最終極大地削弱了其經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新嘗試的積極性與創(chuàng)造力。這樣的法律在實(shí)踐中面臨著極大的質(zhì)疑，不僅不利于刑法對(duì)于經(jīng)濟(jì)秩序的有效維護(hù)，甚至?xí)母旧蠐p害人們對(duì)于法律正當(dāng)性與權(quán)威性的信心與認(rèn)知，這在根本上對(duì)于正在建設(shè)法治社會(huì)的中國具有無可挽回的破壞力。

再以內(nèi)幕交易罪立法為例進(jìn)行剖析。作為維護(hù)我國資本市場的穩(wěn)定和秩序的一個(gè)重要罪名，內(nèi)幕交易罪在保護(hù)我國證券、期貨正常秩序的過程中起到了重要作用。但是，這樣的一個(gè)重要的經(jīng)濟(jì)犯罪罪名，對(duì)其罪狀的規(guī)定存在著諸多問題。根據(jù)《刑法》第180條第3款的規(guī)定，“內(nèi)幕信息知情人員的范圍，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定?！倍鶕?jù)2012年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員的范圍包括《證券法》第74條規(guī)定的人員以及《期貨交易管理?xiàng)l例》第85條第12項(xiàng)規(guī)定的人員。而依照《證券法》第74條的規(guī)定，證券交易內(nèi)幕信息知情人除了包括“發(fā)行人的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、持有公司百分之五以上股份的股東及其董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，公司的實(shí)際控制人及其董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員”等6類明確規(guī)定的人員之外，還包括“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他人?！蓖瑯樱凑铡镀谪浗灰坠芾?xiàng)l例》第85條第12項(xiàng)的規(guī)定，內(nèi)幕信息的知情人員，除了指具體包括期貨交易所的管理人員以及其他由于任職可獲取內(nèi)幕信息的從業(yè)人員，以及國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和其他有關(guān)部門的工作人員之外，還包括“國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他人員”。由此以來，內(nèi)幕交易主體范圍的確定就又變成了在很大程度上依托國務(wù)院證券、期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的“規(guī)定”，這種“授權(quán)”式的立法將內(nèi)幕交易的行為主體的確定權(quán)從本來應(yīng)當(dāng)屬于法律制定部門移交給了層級(jí)低了許多的部級(jí)機(jī)構(gòu)，使司法實(shí)踐中罪與非罪在很大程度上決定于證券、期貨管理機(jī)構(gòu)的選擇甚至部門利益與好惡，這種空白性罪狀難以適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)公開、透明與可預(yù)測性的要求(3)例如，這種主體確定方式對(duì)于是否應(yīng)當(dāng)將偶然獲得內(nèi)幕信息的人員歸入到犯罪主體之內(nèi)難以做出有說服力的解釋。，不利于國家投、融資活動(dòng)的開展。

刑罰設(shè)計(jì)還存在不科學(xué)不合理的問題。例如，為了完善對(duì)于行賄犯罪的規(guī)制，《刑法修正案(九)》對(duì)行賄罪增設(shè)了無限額罰金制，可以無上限地對(duì)行賄犯罪人員實(shí)施罰金刑，這在極大地震懾了犯罪人員的同時(shí)，也產(chǎn)生了一些問題。眾所周知，罪責(zé)刑相適應(yīng)是刑法的基本原則，也是滿足普通民眾罰當(dāng)其罪情感的具體措施。這種無限額罰金制的規(guī)定，破壞了刑罰的梯度性要求，使罪刑難以做到相符，完全賦予司法人員過大的自由裁量空間，不利于量刑規(guī)范化的實(shí)踐，不利于社會(huì)公平正義觀念的落實(shí)與體現(xiàn)。其次，刑法條款的明確性是有效防控犯罪必不可少的條件，規(guī)定無限額罰金制度，使行賄犯罪所面臨的刑罰喪失明確的預(yù)測空間，非常不利于對(duì)行為人犯罪行為的遏制。

三、解決當(dāng)前我國經(jīng)濟(jì)刑法擴(kuò)張趨勢的對(duì)策設(shè)計(jì)

(一)堅(jiān)守刑法謙抑原則

謙抑雖然沒有正式寫入我國的刑法規(guī)范，但是，該原則歷來都是我國刑法的一個(gè)基本原則，該原則與儒家的文化傳統(tǒng)直接相通，和諧共存。儒家將“中庸”視為事物發(fā)展的規(guī)律和基本要求，在社會(huì)治理方面，從“中庸”立場出發(fā)，儒家提出了以教化為主，以懲罰為輔的原則，該原則在我國幾千年的歷史長河中，起到了安定國家、和諧社會(huì)，美滿家庭的積極作用。這種德主刑輔、教化為先的社會(huì)治理思路體現(xiàn)的就是謙抑思想，也就是說，盡量通過其他社會(huì)治理手段來實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)的管理與規(guī)制，除非萬不得已，不動(dòng)用刑罰處理社會(huì)矛盾和社會(huì)問題。這種教化為先，刑罰輔助的治理方法體現(xiàn)了我國先賢們的高度智慧，上應(yīng)天地、下應(yīng)人情，符合了社會(huì)生活的客觀規(guī)律，是追求與實(shí)現(xiàn)和諧社會(huì)的必由之路。這種謙抑的智慧在社會(huì)高度發(fā)達(dá)的今天不僅沒有落后，相反，我們認(rèn)為更應(yīng)當(dāng)加以發(fā)揚(yáng)。當(dāng)下社會(huì)已經(jīng)進(jìn)入價(jià)值多元的年代，價(jià)值多元既是社會(huì)發(fā)展的客觀產(chǎn)物，也是社會(huì)進(jìn)一步繁榮昌盛的必要條件和基礎(chǔ)，人們應(yīng)當(dāng)尊重別人的廣泛自由，在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中，則集中體現(xiàn)為應(yīng)當(dāng)保護(hù)每個(gè)社會(huì)成員經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的自由，保障每個(gè)人都有積極追求更高社會(huì)經(jīng)濟(jì)地位，獲得更多社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益的權(quán)利，除非法律應(yīng)當(dāng)加以限制的事項(xiàng)，都應(yīng)當(dāng)賦予公民自由交易的自由，以此來刺激經(jīng)濟(jì)生活的活力，激發(fā)社會(huì)成員的創(chuàng)造力與創(chuàng)新精神。尤其是正經(jīng)歷社會(huì)經(jīng)濟(jì)全面現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的當(dāng)下中國，各種新的經(jīng)濟(jì)形態(tài)不斷涌現(xiàn)，各種前所未有的產(chǎn)權(quán)形式不斷被發(fā)掘，各種經(jīng)營管理方式也不斷被創(chuàng)造，新投資、融資方式層出不窮，作為頂層設(shè)計(jì)的立法者，更應(yīng)當(dāng)有一種開放的情懷，應(yīng)當(dāng)創(chuàng)造有利于創(chuàng)新的政策與法律空間，允許社會(huì)經(jīng)濟(jì)主體去大膽地進(jìn)行嘗試，允許他們出錯(cuò)犯錯(cuò)，以保持經(jīng)濟(jì)的創(chuàng)新與活力，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的健康持續(xù)發(fā)展。在這種社會(huì)背景之下，社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展強(qiáng)烈要求刑法保持謙抑，我們認(rèn)為，這種謙抑在立法方面集中體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：其一，在社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中，對(duì)于出現(xiàn)在合法與非法之間的性質(zhì)一時(shí)難以確定的灰色地帶，不要輕率地對(duì)其進(jìn)行違法犯罪化處理，應(yīng)當(dāng)有足夠的耐心對(duì)其進(jìn)行觀察研究，杜絕將對(duì)于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展有重要意義的新嘗試扼殺在萌芽狀態(tài)；其二，應(yīng)當(dāng)貫徹謙抑的要求，對(duì)于社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)的一些新情況、新問題，能用法律之外的方式進(jìn)行解決的，可以暫不考慮施用法律加以解決，在法律解決的范圍之內(nèi)，能用民法、經(jīng)濟(jì)法等刑法以外的法律加以解決的，就用這些法律部門來加以解決，盡量不用刑法的手段來加以應(yīng)對(duì)。畢竟，法律作為解決社會(huì)問題的一種手段，它高昂的經(jīng)濟(jì)成本是我們不能忽視的制約因素，尤其是刑法，它不僅最為昂貴，而且因?yàn)樗梢詣儕Z行為人的財(cái)產(chǎn)、自由甚至生命，一旦出現(xiàn)偏差，則難以補(bǔ)救，會(huì)給社會(huì)和諧帶來無法彌補(bǔ)的損失和傷害；其三，對(duì)于存在民刑交叉的行為，應(yīng)當(dāng)慎重入罪，應(yīng)當(dāng)貫徹疑案從無原則，來對(duì)存在規(guī)范規(guī)定不明確，適用情形不清的情況，做出無罪化處理，對(duì)于那些對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)影響巨大，社會(huì)輿論反映強(qiáng)烈的案件，必須要進(jìn)行犯罪化處理的情形，也應(yīng)當(dāng)先行進(jìn)行明確的刑事立法，明晰規(guī)定行為罪與非罪的邊界，明確犯罪構(gòu)成要件，以更好地維護(hù)經(jīng)濟(jì)主體的安全，提高法律的公信力。

(二)科學(xué)完善經(jīng)濟(jì)犯罪分類

犯罪客體是決定犯罪基本性質(zhì)的決定性因素，是經(jīng)濟(jì)犯罪分類的核心標(biāo)準(zhǔn)，它在有效區(qū)分罪與非罪，以及此罪與彼罪的過程中起到了重要作用。當(dāng)前經(jīng)濟(jì)犯罪的規(guī)定非常松散，經(jīng)濟(jì)犯罪的罪名散見于許多與經(jīng)濟(jì)犯罪的客體不相符合的章節(jié)之中，這種情況的存在，一方面說明立法者在立法時(shí)通常是倉促出臺(tái)相關(guān)規(guī)定，對(duì)于具體罪名所侵害的法益缺乏必要的深入研究與判斷，另一方面表明立法者對(duì)于一些經(jīng)濟(jì)犯罪的危害性質(zhì)認(rèn)識(shí)不清，存在著主觀臆斷地將其歸入不同類別的犯罪類型的問題。完善經(jīng)濟(jì)犯罪立法，應(yīng)當(dāng)對(duì)當(dāng)前經(jīng)濟(jì)犯罪分類零亂的問題進(jìn)行有效的解決，只有出臺(tái)一個(gè)內(nèi)在邏輯嚴(yán)密、順暢的刑法典才能從根本上為刑事司法實(shí)踐提供強(qiáng)有力的指導(dǎo)與支持，才能減少錯(cuò)案的發(fā)生，有效地維護(hù)良好的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。我們認(rèn)為，有一些經(jīng)濟(jì)犯罪不僅危害了某種經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，它們還危害了公共安全，應(yīng)當(dāng)將這一類犯罪歸入刑法“危害公共安全罪”之中從嚴(yán)加以懲罰。例如，前述來自境外疫區(qū)的動(dòng)植物及其產(chǎn)品等物品的走私行為就應(yīng)當(dāng)以危害公共安全罪來加以應(yīng)對(duì)，前已述及，此類犯罪不僅危害了國家市場經(jīng)濟(jì)秩序，最關(guān)鍵的，還由于社會(huì)高度發(fā)展，在某種程度上已經(jīng)進(jìn)入了“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”的背景之下，此類行為已經(jīng)危及了公共安全，如果再以走私罪來加以應(yīng)對(duì)，就不能有效地應(yīng)對(duì)其對(duì)社會(huì)帶來的巨大的危害，做不到罰當(dāng)其罪。除此之外，對(duì)于以武器、彈藥、核材料為走私對(duì)象的走私犯罪，鑒于此類物質(zhì)對(duì)社會(huì)公共安全的現(xiàn)實(shí)或潛在的巨大危害，完全也不應(yīng)當(dāng)再以走私罪來定性處罰，而應(yīng)當(dāng)作為危害公共安全罪的一種行為方式來加以規(guī)制。對(duì)于從境外走私固體廢物、液態(tài)廢物和氣態(tài)廢物，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體廢物的情況來加以分析定性，如果此類廢物是國家禁止進(jìn)口的廢物，經(jīng)過鑒定進(jìn)口后可以給公共安全帶來危害的，就應(yīng)當(dāng)以危害公共安全罪加以定性處罰；如果屬于國家允許進(jìn)口并具有一定的回收利用價(jià)值的廢物，而且依進(jìn)口者的后續(xù)處置計(jì)劃也不存在危害公共安全的可能的話，就不宜放在危害公共安全罪之中，可以繼續(xù)保留在走私類犯罪之中加以處理。除了走私類犯罪之外，對(duì)于其他的危害公共安全的犯罪，也應(yīng)當(dāng)歸入危害安全罪之中，例如，生產(chǎn)、銷售假藥罪,生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，這些犯罪對(duì)于公共安全具有巨大的現(xiàn)實(shí)的危害，也是近年來人民群眾呼聲最大、最關(guān)心的社會(huì)性危害行為之一，理應(yīng)將它們納入危害公共安全罪一章中嚴(yán)加規(guī)制。

對(duì)于經(jīng)濟(jì)犯罪中的一些明顯不屬于危害經(jīng)濟(jì)法益的犯罪，也應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行適當(dāng)?shù)姆至髋c再安排，例如，走私淫穢物品罪主要是指從境外走私有傷社會(huì)風(fēng)化的一些淫穢物品的行為，由于這些物品本身并不具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，對(duì)其進(jìn)行走私入境，主要危害的是我國的善良風(fēng)俗與淳厚道德，因此，繼續(xù)將其放在走私犯罪一節(jié)中并不妥當(dāng)，應(yīng)當(dāng)將其列入刑法第6章妨害社會(huì)管理秩序罪中加以規(guī)制。當(dāng)前，挪用資金罪被規(guī)定在侵犯財(cái)產(chǎn)罪一章之中，該罪的法益被界定為是侵犯了非國有單位資金的使用權(quán)，其實(shí)，該罪只是表面上侵犯了非國有單位資金的使用權(quán)，如果進(jìn)一步研究，我們可以發(fā)現(xiàn)，挪用此類單位的資金并不僅僅侵犯財(cái)產(chǎn)的使用權(quán)，其本質(zhì)上是妨害對(duì)公司、企業(yè)的管理秩序，危害的是公司的經(jīng)營管理性利益，因此應(yīng)當(dāng)將該罪納入到刑法破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪一章加以規(guī)制。

(三)完善經(jīng)濟(jì)犯罪罪狀

明確規(guī)定犯罪成立的條件。前已述及，立法者將內(nèi)幕交易罪很大一部分犯罪主體的界定授權(quán)給了證監(jiān)會(huì)與期監(jiān)會(huì)，此舉雖然有利于這些單位在工作中方便快捷地打擊一些證券、期貨的不法行為，有力地維護(hù)了國家證券、期貨經(jīng)濟(jì)秩序，但是，這種將犯罪的成立與否的權(quán)能更多地賦予行政機(jī)關(guān)的做法不僅在實(shí)質(zhì)上違反了《立法法》的基本規(guī)定，更在根本上違背了罪刑法定的明確要求，將成立犯罪的權(quán)柄交于具備具體行政管理職能的特定機(jī)構(gòu)，也從根本上顛覆了人們對(duì)犯罪與刑罰嚴(yán)肅性與權(quán)威性的認(rèn)知，非常不利于社會(huì)公正觀念的培養(yǎng)與貫徹。在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)犯罪立法存在的問題之中，兜底條款的規(guī)定非常明顯、格外突出，我們以非法經(jīng)營罪的兜底條款為例進(jìn)行分析。根據(jù)《刑法》第225條關(guān)于該罪的規(guī)定，除了該條第1至第3項(xiàng)明確規(guī)定的未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的物品等行為之外，違反國家規(guī)定的其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，也成立該罪，由于該項(xiàng)所規(guī)定的犯罪成立條件高度概括，因此在實(shí)踐中造成了司法機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)力的過度擴(kuò)張，司法機(jī)關(guān)通過至少20個(gè)以上的司法解釋，將“非法生產(chǎn)、銷售賭博機(jī)”“使用 POS 機(jī)等方法套現(xiàn)的行為”等行為解釋為屬于該罪的犯罪行為。非法經(jīng)營罪只是近年來經(jīng)濟(jì)犯罪高度擴(kuò)張的一個(gè)縮影與典型，司法解釋通過“解釋”的方式進(jìn)行實(shí)質(zhì)性立法的作法近年來表現(xiàn)得越來越突出，一方面是各界不斷對(duì)此提出質(zhì)疑，一方面是司法解釋的“一枝獨(dú)大”與“備受青睞”，造成這種現(xiàn)象的一個(gè)根本原因，就是經(jīng)濟(jì)犯罪立法本身存在太多不完備的問題，需要司法解釋不斷為其“打補(bǔ)丁”以明確應(yīng)用范圍、條件。其實(shí)，非法經(jīng)營罪屬于刑法破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪一章中“擾亂市場秩序罪”的一種，它所侵害的法益應(yīng)當(dāng)是“市場秩序”，也就是市場本來該有的審批、監(jiān)督、管理的秩序，按照該罪的內(nèi)在邏輯要求，構(gòu)成本罪必需以可以合法經(jīng)營為前提，只有存在合法經(jīng)營的可能性，才有合法經(jīng)營被破壞、被沖擊的問題，如果某種所謂的“經(jīng)營”不可能有合法經(jīng)營的可能性，就不存在將其納入“非法經(jīng)營”的余地，也就更談不上“非法經(jīng)營”行為。依此原理，上述“非法生產(chǎn)、銷售賭博機(jī)”不可能成為非法經(jīng)營罪的行為方式與行為類型，原因很簡單，當(dāng)前在我國，除了用于專業(yè)領(lǐng)域，由國家特別審批的彩票等業(yè)務(wù)之外，中國市場經(jīng)濟(jì)沒有“賭博”活動(dòng)存在的空間，生產(chǎn)、銷售賭博機(jī)的行為因此就絕對(duì)談不上可以成立非法經(jīng)營型的犯罪。同樣，眾所周知，POS機(jī)是方便消費(fèi)者的一種終端金融工具，不允許使用它進(jìn)行各種套取款項(xiàng)的行為，“使用 POS 機(jī)等方法套現(xiàn)的行為”本來就是不合法的行為，其不存在對(duì)“合法用POS套現(xiàn)利益”的侵害，因此，此類行為無論如何都不能以非法經(jīng)營罪進(jìn)行處置。

理順民刑交叉時(shí)的處理原則，貫徹民刑交叉時(shí)以民事案件定性的原則，將那些確需進(jìn)行犯罪化的行為，規(guī)定明確的刑事犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)。例如，對(duì)于惡意透支信用卡的行為，我國刑法學(xué)者在實(shí)質(zhì)上所采用的是有罪立場，在此立場之上，分別提出了所謂“客觀處罰條件”(4)張明楷：《惡意透支型信用卡詐騙罪的客觀處罰條件》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2019年第2期。、“有條件出罪”(5)喬青、張紹謙：《條件性出罪機(jī)制及其運(yùn)用——兼論惡意透支型信用卡詐騙罪非犯罪化處理路徑》，載《求索》2016年第10期。等觀點(diǎn)。在我們看來，這些分析本身的立場存在問題，由于合法持卡人與發(fā)卡銀行存在著合同關(guān)系，他們的所謂惡意透支行為本身首先是一種違約與侵權(quán)競合的民事不法行為，因此，透支的發(fā)生并不必然意味著一定構(gòu)成犯罪，從法理邏輯上看，即使持卡人透支之后不及時(shí)歸還，甚至逃避追繳透支款的行為，也是標(biāo)準(zhǔn)的透支行為，如果持卡人透支之后及時(shí)歸還透支款額，不逃避追繳透支款，那就沒有所謂透支行為存在余地了。因此，只要我們不懷著一顆有罪推定的心去審視透支類案件，的確存在著只屬于民事違約或者侵權(quán)的可能。對(duì)于上述透支行為，我們原則上應(yīng)當(dāng)將其定位于屬于民事違約或者侵權(quán)行為，刑事立法不應(yīng)當(dāng)動(dòng)輒就取代民事法律救濟(jì)可能存在的空間，將本來屬于民事違約或侵權(quán)性質(zhì)的案件上升為刑事案件。這樣，不僅可以節(jié)省司法資源，將更多的資源用在危害了社會(huì)基本生存條件的那些行為上，同時(shí)也可以滿足民眾對(duì)公平正義的樸素要求，減少國家對(duì)于經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的干預(yù)程度，以保證經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的活力與動(dòng)力。當(dāng)然，對(duì)于那些符合一定條件的透支行為立法者當(dāng)然不能坐視不管，例如，對(duì)于那些惡意透支數(shù)額非常巨大，發(fā)卡方難以借助傳統(tǒng)的民事程序來進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)的行為，立法者也可以通過明確其犯罪構(gòu)成的方式來實(shí)現(xiàn)對(duì)于社會(huì)經(jīng)濟(jì)基本秩序的維護(hù)，以營造安全有序的交易環(huán)境。

結(jié)語

法律作為社會(huì)治理手段中的一種，隨著國家建設(shè)法治社會(huì)戰(zhàn)略的全面出臺(tái)將日益變得重要，在民族復(fù)興的偉大進(jìn)程中，在全面推進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)向前發(fā)展的歷史洪流中，法律也的確可以有所作為。充分發(fā)揮刑法在社會(huì)控制和社會(huì)治理過程中的重要作用，尤其是充分發(fā)揮其在促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、保障經(jīng)濟(jì)安全過程中的重要作用，是國家經(jīng)濟(jì)穩(wěn)健、快速發(fā)展的重要依托，但是，我們也不能忽視刑法自身的規(guī)律與要求，當(dāng)前尤其應(yīng)當(dāng)牢固樹立“有限刑法”“權(quán)利刑法”與“健全刑法”的觀念，唯如此，刑法才能真正為我國的經(jīng)濟(jì)建設(shè)起到堅(jiān)強(qiáng)屏障和堅(jiān)固依托的作用。