刑事辯護(hù)中的新問題

王佳夢

摘要：有效辯護(hù)問題，是律師，公檢法機(jī)關(guān)人員需要共同維護(hù)，共同努力的一個(gè)問題，需要各方面對于有效辯護(hù)制度認(rèn)識(shí)度的提高。我國的法律從兩個(gè)方面對于律師辯護(hù)的活動(dòng)，這是在立法方向上進(jìn)行了規(guī)范和保障。一方面，對律師履行辯護(hù)職責(zé)，加以規(guī)范的制度安排，而另一方面是要求偵察機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院承擔(dān)更多的義務(wù)，為律師充分的行使辯護(hù)權(quán)，而建立進(jìn)一步的制度保障。之前刑事審判庭實(shí)習(xí)中，與研究課題時(shí)了解到的“辯護(hù)”差距還很大。首先是法官與律師在刑事訴訟中有較多的摩擦，在實(shí)踐中對辯護(hù)的有效性就會(huì)有很大的阻礙;其次是律師與被追訴人之間，由于體制不完善等因素，溝通不良，而影響有效辯護(hù);有效辯護(hù)也許略微背離我們通常所講的道德，而使這種道德阻力都各個(gè)主體的橫夾在實(shí)踐之中。

一、有效辯護(hù)在實(shí)踐中的張力

（一）法官視角下的有效辯護(hù)與律師視角下的有效辯護(hù)是有分歧的。

1、從結(jié)果層面考察刑事辯護(hù)活動(dòng)的效用，左衛(wèi)民教授認(rèn)為的中國式有效辯護(hù)的本意應(yīng)該是指有效果辯護(hù)。律師說服法官接受了辯護(hù)意見，或者律師的辯護(hù)行為得到了委托人的認(rèn)可，就可以被視為辯護(hù)具有一定的積極效果被稱之為有效辯護(hù)。但是學(xué)者張金科認(rèn)為這種主觀的感受作為評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)顯然值得商榷，有時(shí)法官認(rèn)可辯護(hù)人的辯護(hù)行為可能只是對辯護(hù)人的專業(yè)技能予以肯定，但是判決結(jié)果依然沒有采信辯護(hù)人的觀點(diǎn)，能否說這種辯護(hù)就是無效的呢？我認(rèn)為，法官試圖平衡的是整個(gè)社會(huì)的利益。

2、在程序上，制度的設(shè)立，有些學(xué)者認(rèn)為速裁程序的選擇意味著被追訴人可以放棄部分的辯護(hù)權(quán)，甚至與之相關(guān)的申請證人出庭作證、申請鑒定等權(quán)利。2018年刑事訴訟法吸收了為期兩年的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度改革試點(diǎn)的成果，更加是鼓勵(lì)被追訴人為獲得“實(shí)體從寬，程序從簡”的從寬處理而放棄更多的權(quán)利。

關(guān)于查明案件事實(shí)方面，法官的職責(zé)要求其查明案件事實(shí)，發(fā)現(xiàn)真相。雖然辯護(hù)人也在追求真相，但在某種程度而言律師沒有義務(wù)配合法庭查明案件真相，或者說查明案件事實(shí)不是律師的職責(zé)。有些案件的真相對于被追訴人而言是很不利的甚至很可怕的，律師更愿意在已經(jīng)認(rèn)定的證據(jù)的基礎(chǔ)上裁剪出對被告人有利的案件事實(shí)。而法官一旦運(yùn)用了庭外調(diào)查權(quán)，以正當(dāng)目的取代程序正當(dāng)，與律師所裁剪的事實(shí)不一致時(shí)，又會(huì)受到律師的質(zhì)疑認(rèn)為法官?zèng)]有居中裁判。

3、在維護(hù)程序正義時(shí)以及準(zhǔn)確適用法律基礎(chǔ)上，審辯對立與沖突也是非常影響有效辯護(hù)的實(shí)現(xiàn)的，往往法官在庭前的閱卷行為，建立在控方證據(jù)基礎(chǔ)上，會(huì)使法官在庭前對案件的處理形成一個(gè)預(yù)判。此時(shí)在庭審中，律師如果針對案件，事實(shí)和證據(jù)完全不同于法官原本的預(yù)判，也許會(huì)引起法官的不滿，當(dāng)律師堅(jiān)持其罪輕或者無罪的辯護(hù)，可能會(huì)被認(rèn)為律師在強(qiáng)詞奪理。而律師認(rèn)為，這是對被追訴人的有效辯護(hù)，是在維護(hù)程序正義與實(shí)體正義。在程序本身的管轄、回避、非法證據(jù)排除申請證人、鑒定人出庭，在這些程序權(quán)利行使的過程中，審辯雙方也會(huì)產(chǎn)生非常多的對立與沖突。

在全覆蓋背景下，刑事辯護(hù)都有律師的幫助，但是被追訴人有了法律服務(wù)之后，也不得不相印地承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。在律師事務(wù)所實(shí)習(xí)過程中，司法局會(huì)下發(fā)很多法律援助案件，這些薪酬微薄的案件，就容易實(shí)際上由實(shí)習(xí)律師或者沒有經(jīng)驗(yàn)的律師處理。有些年輕律師甚至剛執(zhí)業(yè)就被推向刑事辯護(hù)的法庭，在實(shí)習(xí)過程中，一位老民事律師曾向我分享他為何不接刑事案件的原因，是由于剛做律師時(shí)為一被告辯護(hù)，導(dǎo)致被告被判死刑。律師行業(yè)本身能力提升具備更加專業(yè)化的辯護(hù)能力需要經(jīng)過大量案件的磨煉，之后，才能保證法律知識(shí)的合理運(yùn)用。與前述老律師的情況類似的，由于各種原因?qū)е卤桓嫒思又匦塘P，對被告人、對辯護(hù)律師而言都是影響一生的一件案子。

我的理解是，當(dāng)被追訴人選擇簡易程序、速裁程序的同時(shí)，一定程度上對自己的辯護(hù)權(quán)等權(quán)利進(jìn)行了相對理性的處分，辯護(hù)人的辯護(hù)權(quán)內(nèi)容不僅相應(yīng)的減少，辯護(hù)空間也會(huì)受到一定的限縮。

（二）律師視角下的有效辯護(hù)與被追訴人視角下的有效辯護(hù)也是沖突的。

1、被追訴人自行行使的訴訟權(quán)利保障是空白的。

辯護(hù)律師有獨(dú)享的權(quán)利，比如會(huì)見權(quán)、閱卷權(quán)與調(diào)查取證權(quán)，而這三項(xiàng)權(quán)利來源于被追訴者本人，但其本人卻無法行使。關(guān)于會(huì)見權(quán)，日本學(xué)者田口守一表明，在日本，被追訴人不僅可以會(huì)見辯護(hù)人，甚至可以會(huì)見自己的親屬等人。關(guān)于閱卷權(quán)，衛(wèi)躍寧教授認(rèn)為，從形式上看，辯護(hù)律師向被追訴人核實(shí)證據(jù)不符合閱卷權(quán)的要求。那么我的理解是，我國的被追訴人有閱卷之實(shí)，而無閱卷權(quán)之名，因?yàn)樵谖覈淘V法中有類似“閱卷”規(guī)定，被追訴人閱卷權(quán)的有名無實(shí)。關(guān)于調(diào)查取證權(quán)，分為直接的調(diào)查取證權(quán)和申請調(diào)查取證權(quán)，而被追訴人的申請調(diào)查取證權(quán)是缺失的，由于權(quán)利缺失，在調(diào)查取證方面就必須依賴律師。

2、辯護(hù)律師相對于委托人而言有更為強(qiáng)勢的地位。

相對于被追訴人，也就是委托人而言，辯護(hù)人是強(qiáng)勢的。必須承認(rèn)有效辯護(hù)是難以有一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的，但是借助之前經(jīng)濟(jì)法老師給我們定義公共利益的方式，如果我們無法定義有效辯護(hù)，那我們是不是可以在反方向，也就是無效辯護(hù)的情形，作出全面、準(zhǔn)確的列舉呢，并且給無效辯護(hù)確立法律后果。

3、刑事法律援助沒有最低服務(wù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，沒有嚴(yán)格的要求，法律援助律師的能力和對于案件的態(tài)度參差不齊。

在司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決遏制形式化辯護(hù)的現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)對作出無效辯護(hù)的義務(wù)主體，承擔(dān)相應(yīng)法律后果。司法機(jī)關(guān)還應(yīng)繼續(xù)加大法律援助經(jīng)費(fèi)的投入，使得法律援助律師獲得更高標(biāo)準(zhǔn)的報(bào)酬以對其有效辯護(hù)發(fā)揮激勵(lì)作用。值班律師制度在實(shí)踐中還應(yīng)當(dāng)有更為深化的改革。

4、偵查機(jī)關(guān)檢察機(jī)關(guān)和法院，沒有為律師有效辯護(hù)提供必要的便利和保障。

對于偵查機(jī)關(guān)來說保證律師有效辯護(hù)的關(guān)鍵在于擴(kuò)大律師的參與空間，允許嫌疑人及時(shí)委托辯護(hù)律師，即使指定法律援助律師擔(dān)任其辯護(hù)人，并允許辯護(hù)律師參與各種偵查活動(dòng)，在通知辯護(hù)律師到場的情況下，聽取其辯護(hù)意見。而對于檢察機(jī)關(guān)而言，維護(hù)律師辯護(hù)權(quán)的主要方式是允許律師參與審查批捕和審查起訴活動(dòng)，在這兩個(gè)程序中聽取辯護(hù)律師的意見，接受律師的書面辯護(hù)意見和材料，在作出是否批準(zhǔn)逮捕決定和提起公訴決定時(shí)，充分考慮辯護(hù)律師的意見。對于法院而言，確保律師有效辯護(hù)的重要方式，就是截至其自由裁量權(quán)的行使，為辯護(hù)律師的積極參與創(chuàng)造基本的司法空間。例如，在最高人民法院死刑復(fù)核期間，只要辯護(hù)律師提出要求和申請的，合議庭成員應(yīng)當(dāng)與律師進(jìn)行會(huì)面，聽取律師的辯護(hù)意見，接受律師的書面辯護(hù)意見和材料，并在作出是否核準(zhǔn)死刑的裁決中對律師的辯護(hù)意見作出必要的回應(yīng)。

二、有效辯護(hù)理念與通常道德理解

曾在法務(wù)實(shí)習(xí)的取證中，售樓部的售房人員對我說“你是在為壞人辯護(hù)”。雖然民事案不是所謂“辯護(hù)”，但從這里我看到了通常道德標(biāo)準(zhǔn)與法律從業(yè)人員的道德差距。在和他辯駁的過程中，我發(fā)現(xiàn)如何都不能說服他理解“辯護(hù)”的意義，道德標(biāo)準(zhǔn)是難以改變的，是多年的個(gè)體經(jīng)驗(yàn)形成的。

那么法律從業(yè)人員的道德標(biāo)準(zhǔn)真的改變了嗎？大概追溯到大一法理課職業(yè)道德章，了解到這個(gè)獨(dú)特的法律道德差異。我們知悉我們被規(guī)定要遵守該行業(yè)的職業(yè)道德：法官有法官倫理，檢察官有檢察倫理，律師有律師倫理，共同的一點(diǎn)是——以事實(shí)為依據(jù)以法律為準(zhǔn)繩。但是或許有萬分之一的可能是真相并沒有事實(shí)和法律的支撐。況且，其中最富倫理要求的是，律師不得因委托人罪惡深重而拒絕接受委托，法官應(yīng)當(dāng)和平對待刑事被告，只能做無罪推定。這里顯然區(qū)別于大眾倫理的“嫉惡如仇”式的道德邏輯。那么法律從業(yè)人員是不是因?yàn)榉傻囊?guī)定就能夠徹底“摒除“大眾倫理呢，我認(rèn)為如前所述，包括法官、檢察官、偵查人員和律師，每一個(gè)角色在訴訟過程中，對于有效辯護(hù)，都是大眾倫理和法律職業(yè)倫理在掙扎和對抗的。

例如前文所述的法官提前閱卷，會(huì)形成事先的預(yù)判，從個(gè)體經(jīng)驗(yàn)得出的道德標(biāo)準(zhǔn)會(huì)判斷，該案的犯罪嫌疑人值不值得我法官去保護(hù)。本身可能不是一個(gè)制度問題，或許是一個(gè)道德問題。又如在刑事庭實(shí)習(xí)的過程中，一位涉嫌強(qiáng)奸的被告人面對某女性法官，法官的態(tài)度是強(qiáng)硬且嚴(yán)厲的，帶有訓(xùn)斥的態(tài)度去詢問該被告人，頗有“警察”的神態(tài)，而不是法官的樣子。庭前律師與法官的交流也是不順暢的，甚至交流時(shí)法官也略帶嘲諷，庭后法官與我談?wù)撛摪笗r(shí)稱被告人為“這種人渣…”。顯然，大眾倫理深入人心，有效辯護(hù)的實(shí)現(xiàn)必須要求法律從業(yè)人員的職業(yè)素養(yǎng)知行合一。

由于我實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)相對于其他同學(xué)沒有深入某個(gè)角度的幾年體會(huì)，但是由于我比較注重實(shí)習(xí)，廣度或許有所長，也不至于陷入一個(gè)角度導(dǎo)致的只為某一方說話。研究該課題學(xué)到了很多，看了很多論文，也與小組同學(xué)討論，有效辯護(hù)制度在發(fā)展中的缺陷顯而易見，與實(shí)踐結(jié)合在實(shí)踐中的張力也很大，只愿各方都能盡力維護(hù)法律行業(yè)獨(dú)特的道德標(biāo)準(zhǔn)，不是“為壞人辯護(hù)”，而是“為人辯護(hù)”。

參考文獻(xiàn)：

1、張明楷《刑法的私塾》，北京大學(xué)出版社，2014年7月1版

2、顧永忠“刑事辯護(hù)制度改革實(shí)證研究”，中國刑事法雜志，2019年第5期

3、顧永忠“以審判為中心背景下刑事辯護(hù)突出問題研究”，《中國法學(xué)》2016年第2期

4、郭樹合，“讓律師在檢查環(huán)節(jié)執(zhí)業(yè)暢行無阻”，《檢察日報(bào)》2019年8月5日，第4版

5、周新，“值班律師參與認(rèn)罪認(rèn)罰案件的實(shí)踐性反思”，《法學(xué)論壇》2019年第4期