論期待可能性理論在我國刑法中的適用

摘要：期待可能性理論最初發(fā)源于在德、日大陸法系國家。近些年，我國司法實踐不斷地完善與進步，該理論由于一定程度上可以彌補犯罪構(gòu)成體系定罪的不足在我國也得到了眾多學(xué)者和法律實踐者的熱愛。但是目前我國并沒有明確引入該理論，對于“是否引入、如何引入”的問題也存在著較大的爭議與質(zhì)疑，因此為了更好地促進我國司法實踐的發(fā)展，明確該制度的具體適用規(guī)則是十分必要的。本文將針對期待可能性理論的價值內(nèi)涵與判斷標準、該理論在我國的具體適用狀況和問題以及提出相關(guān)的完善建議進行論述，以期該理論更好地適用于我國犯罪理論體系，彌補我國犯罪構(gòu)成體系的不足，正確地體現(xiàn)其本身價值，推動我國司法實踐的不斷完善與發(fā)展。

關(guān)鍵詞：期待可能性;犯罪構(gòu)成體系;阻卻責(zé)任事由

一、期待可能性的價值內(nèi)涵與判斷標準

期待可能性，是指從行為時的具體情況來看，可以期待行為人作出符合法律規(guī)定的行為。但法律不會強人所難，如果根據(jù)當(dāng)時的情況來看不能期待行為人做出合法行為，那么即使行為人做出了違法行為，也無罪。反之，如果行為人行為時的具體情況有期待的可能性，行為人違反了期待可能性實施了違法犯罪活動，則要依法追究其刑事責(zé)任。由此而來，物期待可能性便成為了一種阻卻責(zé)任事由，符合事由，行為人不負刑事責(zé)任。

（一）期待可能性的價值內(nèi)涵—刑法的謙抑性

刑法的謙抑性原則，又稱必要性原則。是指立法機關(guān)只有在一般部門法還不足以抑制某種危害行為的情況下，才能適用刑法。由于刑法的懲罰具有嚴厲性，所以刑法一般作為補充性的法律，以非必要不啟動為原則。期待可能性原理認為如果對犯罪人不具有期待的可能性，則認定為無罪。這充分的體現(xiàn)了刑法的謙抑性原理，即刑法作為一項補充性的法律要保持其謙抑性，要具體問題具體分析，給予行為人一定的行為空間保障其合法權(quán)益，如果情有可原司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)對其予以寬宥。換言之，如果司法機關(guān)隨意啟動刑法，將有失法律的公信力，浪費司法資源。

（二）判斷標準—三大學(xué)說

判斷是否符合期待可能性理論，怎么判斷，目前還是一個具有爭議的話題。學(xué)術(shù)界主要存在三種理論，即行為人標準說、平均人標準說、國家標準說。

1、行為人標準說

即行為人在做出某項具體行為時是否還是否存在該行為以外的合法行為可供其選擇。如果存在，則對其具有期待的可能性，不能免除犯罪。此種學(xué)說是在將行為人自身做出的行為時的具體情況來作為判斷其是否符合該理論的標準。主張該學(xué)說的學(xué)者認為，此行為設(shè)立的本質(zhì)就是從充分保障行為人的合法權(quán)益出發(fā)，考慮行為人是否行為時是否真的屬于迫不得已，別無他選的情況，因此可將此標準作為判斷行為人是否具有可譴責(zé)性的標準。

2、平均人標準說

即判斷行為人的行為是否符合該理論不是根據(jù)行為人本身的情況作為判斷標準，而是根據(jù)社會中大多數(shù)人的情況，當(dāng)他們遇到此種情況是是否會作出和行為人一樣的選擇。主張該學(xué)說的理由是，法律是規(guī)范社會一般人的法律。

3、國家標準說

即從國家法秩序為出發(fā)點，以作為判斷行為人作出的行為是否合法。該學(xué)說認為國家是期待行為人作出合法行為的主體。

二、期待可能性理論在我國的具體適用及問題

目前期待可能性原理在我國適用并沒有統(tǒng)一和明確，期待可能性在立法中并沒有體現(xiàn)，司法實踐中應(yīng)用也少之又少，更多的是體現(xiàn)于司法解釋當(dāng)中，我國期待可能性原理的適用仍然存在很多的問題。

（一）期待可能性在我國司法解釋中的體現(xiàn)

我國司法解釋對家庭成員及親屬之間犯盜竊罪、詐騙罪、敲詐勒索罪進行了規(guī)定，比如《最高人民法院、人民檢察院關(guān)于辦理敲詐勒索案件適用法律若干問題的解釋》中規(guī)定“敲詐勒索近親屬的財物，獲得諒解的，一般不認為是犯罪;認定為犯罪的，應(yīng)當(dāng)酌情從寬處理?！保擁椧?guī)定是因為親屬關(guān)系的存在，由于親屬之間的便利性使國家降低了對行為人面對觸手可及的財物置之不理的期待可能性，此外，由于親屬之間存在著密切的關(guān)系，一般親屬不會具備警戒的心理，給行為人可乘之機，因此對于此種情況也降低了對行為人實施詐騙、盜竊行為的期待可能性。此上都充分的體現(xiàn)了期待可能性原理在我國的借鑒與應(yīng)用。

（二）期待可能性在我國司法實踐中的適用

由于我國目前沒有明確規(guī)定期待可能性理論，行為人在行為時是否具有期待可能性，一般由法官根據(jù)當(dāng)時具體情況加以判斷。例如，在司法實踐中為自己犯罪毀滅罪證的行為不存在期待可能性，不成立幫助毀滅證據(jù)罪。在楊飛、唐球?qū)?、楊谷云一案中，楊谷云參與了綁架犯罪，為其自己的犯罪而毀滅證據(jù)的行為不存在期待的可能性，故不構(gòu)成幫助毀滅證據(jù)罪。

綜上所述，我們可以看出我國目前無論是在司法解釋，還是在司法實踐當(dāng)中都引用了期待可能性原理，但是這種理論在我國還沒有具體的規(guī)定，大部分的司法解釋也只是將此理論作為酌定減輕的依據(jù)，很少有直接將其作為出罪的根據(jù)。目前是否將其具體化、明確化仍然存在著較大的爭議。支持者認為，此理論能夠更好地彌補我國犯罪構(gòu)成體系的不足，充分地保障人權(quán)，做到法情相融。另一方面也有反對者認為這有悖于我國的犯罪四要件構(gòu)成體系，屬于贅述。筆者認為，此理論的引入必然有利有弊，但一定是利大于弊，不僅能夠促進我國立法、司法的完善，還可以提高公信力，對我國法律體系的構(gòu)建與完善具有重大意義。

三、期待可能性理論在我國的完善建議

（一）期待可能性的立法完善建議

我國《刑事訴訟法》中明確規(guī)定，證人具有出庭作證的義務(wù)，每個公民應(yīng)當(dāng)依法履行，但是近親屬除外。此項規(guī)定正是期待可能性理論的體現(xiàn)，我們不能對近親屬要對他們的親人出庭作證具有期待的可能性。這種規(guī)定說明期待可能性理論在我國具有實踐的可能性，因此我們不能僅僅層留在理論層面，要逐步應(yīng)用到實踐當(dāng)中。眾所周知，在我國緊急避險、正當(dāng)防衛(wèi)，被害人承諾等作為客觀阻卻事由應(yīng)用廣泛，因此我們可以賦予期待可能性理論以同樣的法律地位，應(yīng)用完善該理論并應(yīng)用到刑法實踐當(dāng)中，做到更好地保障人權(quán)，構(gòu)建和完善我國司法體系。另外，由上文我們可以得知，在我國大多情況下都只是將期待可能性理論作為酌定減輕的事由，因此我們可以在具體的案件當(dāng)中適當(dāng)?shù)貙⑵渥鳛槊庳?zé)事由，以便該理論在我國發(fā)揮更大的作用。

（二）期待可能性的司法完善建議

期待可能性理論對我國定罪和量刑都提供了借鑒意義。目前我國正處于法治社會，應(yīng)該堅持以人為本，因此有必要引入期待可能性理論，使定罪量刑更加寬松，以便更好地保障行為人的合法權(quán)益，充分保障人權(quán)。例如在生命緊急避險當(dāng)中，滿足一定的條件，就可以將期待可能性原理引入其中。其次，在山東刺死辱母者案件當(dāng)中，行為人被判處有期徒刑5年，一度引起社會廣泛關(guān)注，為了避免這種事情的發(fā)生，我們可以適當(dāng)?shù)囊M該理論以彌補正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險超過限度認定的缺陷，更好地維護社會公平正義。

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作者簡介：于歡（1998-），女，漢族，遼寧省，在讀碩士研究生，研究方向：刑法學(xué)。