國際投資法下的公共利益規(guī)則

楊婧茹

（西北政法大學(xué)國際法學(xué)院，陜西 西安 710100）

一、公共利益的界定

公共利益的主體及內(nèi)容都是廣泛且不確定的，對于公共利益的界定也成為頗有爭議的論題，但目前學(xué)界也達(dá)成一些共識，即公共利益指不確定的多數(shù)人所享有的、符合公平正義理念的重大利益。公共利益必須為不特定的多數(shù)人的利益，它并不具有排他性和競爭性，不僅在地域上可分布為全球性、全國性、地區(qū)性公共利益，不同層次和不同類型的公共利益在效力上也有高低強(qiáng)弱之分。公共利益在一定程度上保護(hù)著私人財(cái)產(chǎn)權(quán)、外國投資者財(cái)產(chǎn)權(quán)并且尊重東道國權(quán)益。［1］

二、國際投資協(xié)定中的公共利益規(guī)則

為了避免過于寬泛的公共利益概念在國際投資管理實(shí)踐中導(dǎo)致東道國對外資進(jìn)行任意的干涉，現(xiàn)有的國際投資協(xié)定極少在行文中直接使用公共利益這一詞匯，而是通過例外條款的方式對諸如環(huán)境保護(hù)、公眾安全與健康、社會公德、國家安全、金融秩序等重大公共利益進(jìn)行保護(hù)，規(guī)定東道國為了上述利益采取的措施不違反國際投資協(xié)定。

（一）《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》（TRIMs）中的公共利益規(guī)則

TRIMs雖為投資措施協(xié)定，但其對于國際投資的調(diào)整卻是有限的。協(xié)定的第三條引入了GATT1994中涉及的公共利益的例外規(guī)定，GATT1994第3條和第11條本身的例外也適用于TRIMs協(xié)定所禁止的措施。由此可見，TRIMs協(xié)定中的公共利益規(guī)則主要以例外條款的方式出現(xiàn)，其規(guī)定的種類雖然豐富，但對于投資準(zhǔn)入、東道國的一些權(quán)利、待遇和投資過程中爭議解決等問題均未涉及，導(dǎo)致眾多有關(guān)公共利益的例外規(guī)定在國際投資活動的絕大多數(shù)領(lǐng)域和層面都無法適用。

（二）《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（NAFTA）中的公共利益規(guī)則

1994年，美國、加拿大及墨西哥簽署NAFTA，這一國際投資領(lǐng)域內(nèi)影響最大的區(qū)域性協(xié)定，對后來簽署的區(qū)域性貿(mào)易協(xié)定、投資協(xié)定以及雙邊投資協(xié)定產(chǎn)生了深刻的影響，NAFTA第11章集中規(guī)定了國際投資的相關(guān)規(guī)則。

但NAFTA對公共利益的規(guī)定還有不足，對公共利益的關(guān)注依然有限且相關(guān)的例外多以單獨(dú)針對某一項(xiàng)具體義務(wù)的方式作出，在實(shí)踐中容易被投資者以東道國違反其他義務(wù)為由進(jìn)行規(guī)避，很難真正地發(fā)揮作用。在投資爭議解決上，明確排除了國內(nèi)法的適用，也不允許爭端當(dāng)事方通過協(xié)議選擇適用法，無益于東道國運(yùn)用國內(nèi)法實(shí)施經(jīng)濟(jì)和社會管理權(quán)，實(shí)現(xiàn)和維護(hù)本國公共利益。

（三）雙邊投資協(xié)定中的“公共利益規(guī)則”

美國在2004年BIT范本中提到了投資對環(huán)境保護(hù)、勞工權(quán)利的影響，規(guī)定了投資不能以破壞環(huán)境、損害勞動者權(quán)利為代價等，還規(guī)定了大量出于公共利益保護(hù)的例外情況，在一定程度上修正了以往BIT范本過于保護(hù)投資者、而忽略東道國公共利益的情況。而2012年美國重新發(fā)布的BIT范本，則對環(huán)境保護(hù)和勞動者權(quán)利提出了更高的要求。

加拿大2004年BIT范本在序言部分就直接將經(jīng)濟(jì)合作和可持續(xù)發(fā)展作為締約的目的，還通過大量例外條款、健康、安全與環(huán)境措施等條款的規(guī)定明確了東道國對經(jīng)濟(jì)、社會事務(wù)的管理權(quán)和對東道國公共利益的保護(hù)。加拿大的BIT范本還對征收補(bǔ)償條款進(jìn)行了細(xì)化，更有利于對公共利益的保護(hù)，比美國BIT范本更為清晰、具體。

2012年締結(jié)的中國-加拿大BIT是新一代BIT的代表，其反映出我國充分意識到外國投資對東道國各個方面的重大影響并且吸取他國BIT締結(jié)的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，全方位審視了國際投資和公共利益之間的辯證關(guān)系。

但在國際投資活動中，發(fā)達(dá)國家長期占據(jù)著主導(dǎo)地位，BIT中仍然包含著許多片面強(qiáng)調(diào)投資者個人利益的條款，隨著近年來BIT發(fā)展的自由化，反而使外國私人投資者利益與維護(hù)東道國公共利益嚴(yán)重失衡。［2］

三、國際投資中公共利益規(guī)則的新發(fā)展

（一）環(huán)境保護(hù)在國際投資中的發(fā)展

隨著環(huán)境保護(hù)和可持續(xù)發(fā)展觀念在全球的深入，國際投資與環(huán)境保護(hù)的相互作用日益明顯，作為拉動世界經(jīng)濟(jì)增長的重要力量，在國際投資活動中加強(qiáng)對環(huán)境影響的控制對于改善環(huán)保問題必不可少，國際投資活動對東道國的環(huán)境保護(hù)產(chǎn)生的影響并非獨(dú)一而論。

目前，國際投資與環(huán)境保護(hù)之間的沖突越來越頻繁，有關(guān)國際組織和國家已經(jīng)在陸續(xù)解決這一問題。雖然現(xiàn)有國際投資協(xié)定以及相關(guān)的國際法律文件中都可以見到對投資中關(guān)于環(huán)境保護(hù)的規(guī)則，但是非常分散，所能起到的作用也有限。在全球氣候顯著變化的新形勢下，國際投資條約亟需改造，以平衡國家與投資者權(quán)利；東道國國家也需要制定更強(qiáng)有力的政策，以引導(dǎo)綠色環(huán)保投資。［3］

（二）社會責(zé)任投資理念（SRI）在國際投資中的發(fā)展

國際投資中的社會責(zé)任投資，指在國際投資活動中，外國投資者或東道國結(jié)合投資活動本身的特征，進(jìn)行投資活動，以實(shí)現(xiàn)投資，促進(jìn)東道國社會與經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展。社會責(zé)任投資理念重點(diǎn)追求投資本身、經(jīng)濟(jì)、社會三者的協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展。

SRI理念利用投資促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展，本身符合經(jīng)濟(jì)利益與社會利益平衡的要求，有助于實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展所要求的利益平衡。盡管目前在國際投資法中還沒有成體系地體現(xiàn)SRI理念、促進(jìn)和鼓勵SRI的直接、明確的規(guī)定，但也有所體現(xiàn)。

SRI理念由于金融證券市場的不斷發(fā)展，呈現(xiàn)出較高的回報(bào)率，因此采用SRI的投資者比例不斷提高，SRI也逐漸成為了主流投資策略，SRI不僅獲得巨大增長，而且漸漸發(fā)展到成熟階段。目前，SRI在亞洲正處于一個起步階段，2008年3月7日中國證監(jiān)會批準(zhǔn)了中國首支SRI基金—興業(yè)社會責(zé)任投資基金。目前社會責(zé)任投資已超出間接投資領(lǐng)域，多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)在決定是否承保時審查投資項(xiàng)目的履行標(biāo)準(zhǔn)包含SRI投資理念要求。國際社會致力于推動社會責(zé)任投資，出臺了一系列鼓勵SRI的行業(yè)準(zhǔn)則。［4］

當(dāng)前有關(guān)SRI的國際投資規(guī)定通常不具有法律強(qiáng)制力，依賴于投資者的自覺遵守和市場監(jiān)督，大大削弱了投資者對投資義務(wù)的責(zé)任感，當(dāng)前國際投資法并沒有充分發(fā)揮其鼓勵和倡導(dǎo)SRI的應(yīng)有作用，有必要進(jìn)一步完善有關(guān)規(guī)定。

四、公共利益規(guī)則中國視角

隨著中國由資本輸入大國逐步轉(zhuǎn)向資本輸出-輸入大國的進(jìn)程不斷加快，一方面，由于早期引資項(xiàng)目對環(huán)境保護(hù)等涉及公共利益的因素考慮不足，導(dǎo)致資源的浪費(fèi)、環(huán)境的惡化等情況發(fā)生。［5］

自改革開放以來，中國對簽訂BIT一直持積極態(tài)度。從1978年至1998年，中國在實(shí)踐中多強(qiáng)調(diào)國家對外資管理的主權(quán)原則，并對有關(guān)外資待遇條款的限制較多。在此階段，因國際投資中涉及公共利益的國際投資案件較少，因此在我國BIT實(shí)踐中也未得到關(guān)注。自2012年5月13日《中國、日本和韓國投資協(xié)定》簽訂后，我國開始吸取晚近國家簽訂BIT的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，開始全面思考怎樣保持國際投資條約中投資者權(quán)益與東道國公共利益之間的平衡。2012年簽訂的中國—加拿大BIT中就采取了平衡投資者利益與東道國利益的立法模式。

作為資本輸入大國，我國目前正處于經(jīng)濟(jì)、社會發(fā)展的重要轉(zhuǎn)型期。在這一階段，我國更應(yīng)該避免傳統(tǒng)引資帶來的問題，更加注重引進(jìn)外資的質(zhì)量，更需要重視中外BIT的公共利益保護(hù)規(guī)則。

作為一個在國際上有著重要地位及重要影響力的負(fù)責(zé)任大國，我國應(yīng)在遵守國際法規(guī)則以及引領(lǐng)國際法規(guī)則方面發(fā)揮更好的作用。我國是探索全球治理模式的積極推動者、倡議者，依托“一帶一路”倡議搭建環(huán)保合作平臺，構(gòu)建綠色絲綢之路的背景下，更要引領(lǐng)并積極推動國際投資的全球治理。