未簽訂勞動合同雙倍工資研究分析

周 密

（上海市浦東新區(qū)人民法院，上海 200135）

一、引言

（一）案例① 上海市浦東新區(qū)人民法院（2018）滬0115民初77227號判決書.

王某與某公司簽訂固定期限勞動合同，約定某公司將王某派遣至A公司從事交易員工作，2018年2月23日某公司通知王某續(xù)簽勞動合同，要求其最晚于24日下午4點答復，但王某未作回復。該勞動合同期滿后，王某與某公司未續(xù)簽勞動合同，但王某繼續(xù)留在公司處從事原工作。2018年2月25日前后，A公司曾要求與王某直接建立勞動關系，并擬與王某訂立為期3年的工資待遇不變和崗位不變的勞動合同，但因王某提出希望原告升職其為總經理等要求，導致雙方未能訂立書面勞動合同。2018年3月27日某公司通知王某因未續(xù)簽勞動合同，默認合同到期王某不續(xù)簽合同，到期日期時間為2月25日。2018年3月30日和4月2日王某通過電子郵件方式向公司詢問，公司回復王某“你的原始合同在2018年2月25日到期，但你拒絕續(xù)簽合同。在那之后，公司和你之間沒有合同。你和公司之間實際的工作服務關系在2018年3月23日結束。如果你拒簽新合同，則新合同就無效了”。2018年4月19日公司取消王某的門禁卡進出功能，王某無法進入工作場所，雙方實際于該日終止勞動關系。2018年7月4日王某提出仲裁申請，要求A公司支付2018年2月26日至2018年4月19日未簽訂勞動合同工資雙倍工資差額。仲裁委作出裁決，A公司應支付王某2018年3月26日至2018年4月19日未簽勞動合同的工資差額，A公司不服仲裁起訴至法院。法院作出判決，支持A公司訴請。

（二）分析

訂立和執(zhí)行勞動合同，應當遵循誠實信用原則。在事實上，勞動者已經實際為用人單位工作，單位超過一個月沒有與勞動者訂立書面合同的，勞動者是否因此獲得雙倍工資，應當考慮是否存在勞動者拒絕簽訂合同，以及單位是否履行誠實磋商的義務等情況。如因勞動者拒絕簽訂、不可抗力、意外情況或者等用人單位以外的原因，則單位已盡到誠信義務，造成未簽訂勞動合同的，不屬于《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第六條所稱的用人單位“未與勞動者訂立書面勞動合同”的情況。公司在勞動合同到期前后，多次與王某協(xié)商希望與王某簽署書面勞動合同，且告知王某擬訂立勞動合同的條件高于原勞動合同約定標準，但因王某提出過高的要求導致雙方未能簽署書面勞動合同，可見單位已盡誠實磋商的義務，雙方未能在原勞動合同期滿后的一個月內簽訂勞動合同系因王某不同意簽署所致，責任在于王某，單位對此并無過錯。因此單位要求不予支付王某未簽訂勞動合同雙倍工資差額的訴訟請求，理由正當。

二、關于“雙倍工資”立法本意探討

在以上案例中，《中華人民共和國勞動法》第十六條規(guī)定，勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協(xié)議。在正常情況下，單位和工人必須簽訂勞動合同，然后及時簽訂書面勞動合同，以規(guī)范雙方的權利和義務。《勞動合同法》第八十二條鼓勵用人單位和勞動者以書面形式簽訂勞動合同，對不簽訂勞動合同的勞動者建立雙倍工資處罰制度，以減少實際勞動關系，并采用反向機制。但是，支付雙倍工資的目的是向未簽署書面雇傭合同的單位提供紀律處分，并鼓勵單位簽署書面雇傭合同，但是，如果一味應用于《勞動合同法》第八十二條的規(guī)定，則不僅違反了民法和勞動法的誠實信用原則，而且還容易鼓勵惡意人員獲得不當利益。實踐中也存在一個好心的單位，遇到惡意維權的勞動者，變相鼓勵勞動者做出不誠實行為，造成勞資關系的道德風險。［1］

三、關于雙倍工資計算

（一）未簽訂勞動合同雙倍工資的基數(shù)

實際上，開始計算雙倍工資的做法是在方簽訂合同之日起一個月開始，如果勞動者無法從單位處獲得通知，并且已簽訂書面勞動合同，則單位應在用工滿一年計算雙倍工資。雙倍工資的計算標準，這里的工資是根據正常工作時間從勞動者的實際薪資中扣除加班工資、非常規(guī)的獎金和福利性質收入，以及取決于風險不確定的收入。如果勞動者薪資沒有明確構成項目，則單位應當提供其構成；如果單位無法提供證據，或者證據不足，則計算應以勞動者的實際工資為標準。

值得注意的是，這里的差額部分，即雙倍中的單倍工資，區(qū)別是為了規(guī)制故意不簽署勞動合同的單位的，只有在單位故意不簽署勞動合同的情況下，才是法律專門制定的一種刑罰制度。未簽訂書面勞動合同，當發(fā)生這種違法行為將適用雙倍罰則。所以這里的法律概念雖被稱為“工資”，但事實上不屬于工資類別。

（二）傭金是否屬于雙倍工資計算基數(shù)范疇

《勞動合同法》旨在為未簽署勞動合同建立雙重工資規(guī)則，其目的是規(guī)范雙方的勞動和就業(yè)的書面標準化，但并不是倡導獲得與勞動本身無關的不加以限制的收入，按照常理上的理解，則不應當計算常規(guī)工資以外的福利收入。第一，從工資構成的角度來看，“傭金是工資的一部分嗎？”傭金通常是指公司按照固定比率向員工分配銷售和凈收入，并根據員工工作量等指標計算勞動報酬。與固定工資相比，帶有激勵性質。第二，從立法目的的角度來看，需要解決的爭議是從未簽訂勞動合同的單位必須支付雙倍工資包括傭金提成的是否符合立法本意。在司法實踐中，結合上述制度的懲罰機制的目的，應根據公平原則確定計算雙倍工資的構成中不包含提成。

四、關于未簽訂勞動合同雙倍工資時效主張的分析

關于計算未簽署勞動合同支付雙倍工資的起點問題，應當從當事人權利被侵害之日算起?！秳趧訝幾h調解仲裁法》規(guī)定，勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年，從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算；勞動關系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受仲裁時效一年期間的限制。這里的《勞動合同法》規(guī)定的雙倍工資，與一般性質意義上的勞動報酬不同，與沒有簽署書面或無固定期限勞動合同的單位的應用的懲治性手段相比，后者是實施勞動合同制度的有效保證。［2］因此，拖欠勞動報酬的仲裁規(guī)定是不適用的，也就是說，雙倍工資仲裁時效應從用工期滿一個月后的第二天或需要簽訂無固定期限合同的那天算起，期限為一年。因此，雙倍工資的差額部分不是勞動報酬，而是依法對用人單位的懲罰性賠償，不受勞動爭議特殊規(guī)定的約束，應當適用一年的一般時效規(guī)約，并且從當事方知道或應該知道其權利是從侵權之日算起的。

五、雙倍工資罰則的起算及終止時間

關于雙倍工資的最大支付期限存在實際爭議，有人認為單位必須根據《勞動合同法》第八十二條第二款的規(guī)定，在補簽勞動合同條件前，勞動者應得到雙倍工資。也就是說，直到簽訂書面合同的時候應當作為支付雙倍工資的責任截止點。［3］事實上，“無確定終止時間”的約定是較為特殊的，一旦不容易認定勞資雙方的權利義務關系，也會產生一些法律空隙，產生尋租的風險。雖然《勞動合同法實施條例》第七條除規(guī)定了“視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同”之外，依然有補簽勞動合同時間的規(guī)定，具體為“應當立即與勞動者補訂書面勞動合同”。《勞動合同法實施條例》有這樣的規(guī)則，是因為比起無固定期限和普通勞動合同，只是“無確定終止時間”的約定較為特殊，勞動管理者權利和義務必須與正常的勞動關系一樣明確。因此，由于單位未與勞動者簽訂書面合同而支付雙倍工資的最長期限應當是11個月。

六、雙倍工資規(guī)則完善之建議

作者對此的建議，如果勞動者不想簽訂勞動合同，是故意的因素，則單位可以采取備案形式，具體為在相關勞動部門登記備案，并將備案事宜告知勞動者，可以證明單位已經要求勞動者簽訂合同。而備案部門將相應地建立勞動合同備案系統(tǒng)，并對勞動者進行通知。發(fā)生糾紛時，從而在面對未簽訂合同判斷判斷執(zhí)行中，司法機關可以以此來判斷勞動者是否有主觀惡意以及單位是否盡到告知義務。著重于該制度的深意，它對單位具有一定的威懾力，并達到了使勞動者與員工積極簽訂勞動合同的目的，同時又防止使員工獲得不正當受益的目的，使得雙方的權力義務均得到保護。因為，設立雙倍工資的制度，是要使勞資雙方在平衡勞動者弱勢利益已達到對單位震懾的作用，但也要防止部分勞動者以此為由鉆法律空隙而獲得不當利益，最終平衡雙方的利益。