代他人持股之法律風(fēng)險(xiǎn)

汪 月

（北京市中銀（南京）律師事務(wù)所，江蘇 南京 210000）

隨著我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，投融資市場(chǎng)中出現(xiàn)了越來越多的代持股現(xiàn)象。采用代持方式不僅可以給公司拓寬融資渠道，給投資者增加可選投資模式，更加可以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的繁榮發(fā)展。與此同時(shí)，實(shí)踐中也常出現(xiàn)受親友請(qǐng)求代其持股或者有償代為持股的情形。那么，究竟何為股權(quán)代持？能否代持？本文擬從代持人角度出發(fā)，重點(diǎn)分析代他人持股究竟有何法律風(fēng)險(xiǎn)。

一、何為股權(quán)代持

曾有學(xué)者將其定義為：實(shí)際投資人與登記在冊(cè)的股東相互分離的法律現(xiàn)象與關(guān)系。［1］筆者認(rèn)為，股權(quán)代持根本上仍屬一種投資模式，是投資人出于某種原因不便出面，但又想獲取投資收益，故采用匿名方式、以別人的身份成立公司或者使用他人的名義購買公司股權(quán)，并且讓其作為自己的代表行使股東的相關(guān)權(quán)利，承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的投資模式。

股權(quán)代持這一現(xiàn)象起源于羅馬時(shí)期，元老們?yōu)橐?guī)避法律限制，故通過隱名方式投資到船夫行會(huì)等各種商業(yè)組織里。［2］據(jù)史料記載，產(chǎn)生于歐洲中世紀(jì)地中海沿岸城市的一種勞資合伙經(jīng)營模式，被稱作“康曼達(dá)契約”。［3］我國則最早體現(xiàn)為國有、集體企業(yè)改制時(shí)的職工持股會(huì)和工會(huì)持股。

股權(quán)代持的成因十分復(fù)雜，研究分析其成因并進(jìn)行分類，對(duì)分析代持風(fēng)險(xiǎn)具有十分重要的價(jià)值。

其一，以投資人的代持目的作為標(biāo)準(zhǔn)，可分成規(guī)避法律的代持和非規(guī)避法律的代持。前者是指投資人因?yàn)榉上拗?，不能徑自投資，為了自身經(jīng)濟(jì)利益的實(shí)現(xiàn)，故而委托他人代持。例如投資人的特殊身份不能投資，實(shí)際股東人數(shù)超過法律規(guī)定的數(shù)量無法設(shè)立，或者借用代持人身份企圖獲取特殊優(yōu)待等。而后者則是指投資者出于整體商業(yè)戰(zhàn)略布局、甚至僅是保護(hù)其個(gè)人隱私等目的需要而采取的代持行為，本質(zhì)并不是想規(guī)避法律。不過，前文提到的國有企業(yè)改制，是一種特殊情況，不屬于此分類的任何一種。

其二，以代持人對(duì)公司事務(wù)的管理權(quán)限作為標(biāo)準(zhǔn)，可以分成完全代持和不完全代持。前者是指公司的相應(yīng)經(jīng)營管理和決策事務(wù)等完全由代持人直接負(fù)責(zé)，一般而言公司其他股東并不知曉存在代持行為，投資人也單純只是為了獲取其投入資金的利益回報(bào)；而不完全代持指的是投資人既要獲取投資的利益回報(bào)，又要干涉公司的經(jīng)營管理，相應(yīng)的，公司其他股東通常均知曉此為代持，投資人相當(dāng)于不再匿名，反而代持人基本不享有股東的各項(xiàng)權(quán)利。

二、代他人持股有何風(fēng)險(xiǎn)

（一）代持股權(quán)出資存在瑕疵

《公司法》第二十六條規(guī)定，股東出資制度從原來的實(shí)繳制變更為認(rèn)繳制。故此，在設(shè)立公司的時(shí)候，許多股東并沒有實(shí)際履行出資。這種情況下，股權(quán)代持雙方雖然達(dá)成了代持合意，但是投資人并沒有將注冊(cè)資金轉(zhuǎn)給代持人，代持人自然也并沒有向公司實(shí)際履行出資義務(wù)，甚至有些還存在抽逃出資的情況。此時(shí)，代持人存在被請(qǐng)求履行出資并承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。此外，如果公司經(jīng)營不善，公司債權(quán)人在申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)發(fā)現(xiàn)有股東沒有出資，或者出資金額不足等情況，依照《公司法司法解釋（三）》第二十六條的規(guī)定，代持人應(yīng)當(dāng)在一定范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充賠償?shù)呢?zé)任，代持人以自己僅僅是替他人代持進(jìn)行抗辯也不會(huì)受到法院支持。對(duì)公司債權(quán)人而言，其可直接依據(jù)商事公示原則和商事外觀主義原則，申請(qǐng)讓代持人承擔(dān)出資瑕疵本息范圍內(nèi)的賠償責(zé)任，而不用理會(huì)到底誰才是真正的投資人。

此外，但凡發(fā)起人中有任一方未及時(shí)充分履行其出資義務(wù)的，基于發(fā)起人之間對(duì)出資的相互擔(dān)保義務(wù)，代持人需要先行擔(dān)負(fù)起連帶責(zé)任，補(bǔ)足對(duì)應(yīng)部分出資，甚至在無法償付對(duì)外負(fù)債時(shí)，承擔(dān)對(duì)應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。

因?yàn)楸淮秩瞬攀峭顿Y的實(shí)際受益者，代持人相當(dāng)于只是把自己的名字借給被代持人使用，并不享有投資收益。法律雖然賦予了代持人的追償權(quán)利，但是也要先行承擔(dān)補(bǔ)足出資的責(zé)任后才可向被代持人進(jìn)行追償，不僅如此，代持人還要在長時(shí)間中面臨瑣碎漫長的司法追償。

（二）承擔(dān)公司設(shè)立中及設(shè)立失敗的風(fēng)險(xiǎn)

成立公司自然有付出、有風(fēng)險(xiǎn)。因設(shè)立公司而產(chǎn)生的負(fù)債由誰來承擔(dān)呢？根據(jù)《公司法司法解釋（三）》二至四條之規(guī)定，設(shè)立時(shí)與設(shè)立失敗后，與設(shè)立公司相關(guān)的負(fù)債，原始股東或發(fā)起人要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。故代持人毫無避免的也要代替實(shí)際投資人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

（三）需積極履行清算義務(wù)

《公司法司法解釋（二）》第十九條列舉了部分主體需要在公司解散時(shí)及時(shí)積極地履行清算的義務(wù)。即便屬于不完全代持人，不實(shí)際參與經(jīng)營管理，甚至對(duì)于在解散之后是否進(jìn)行清算或如何進(jìn)行清算往往也不甚了解，但代持人作為公司經(jīng)工商登記的股東，也屬于清算責(zé)任人，應(yīng)當(dāng)積極及時(shí)地履行法律分配的義務(wù)，如若因?yàn)槠湓?，沒有完成清算或有瑕疵，并給相關(guān)主體帶來損失時(shí)，需要向其賠償。

（四）退出存在困難

如果出現(xiàn)被代持人并不是公司的股東，代持人不再想替其代持股權(quán)，想轉(zhuǎn)讓股權(quán)給被代持人從而退出公司的話，根據(jù)《公司法》第七十一條的規(guī)定，需要公司過半數(shù)股東同意，如果半數(shù)以上股東不同意代持人轉(zhuǎn)讓給被代持人又想利用優(yōu)先購買權(quán)購買代持人的股權(quán)時(shí)，代持人想退出公司并將代持股權(quán)“還給”被代持人就存在難以解決的困境。

（五）承擔(dān)代持人與被代持人特別約定的責(zé)任

代持人與被代持人關(guān)于委托代持股有特別約定的，該約定對(duì)雙方具有約束力。例如約定代持人收到公司分紅后未及時(shí)交付給被代持人，則須向被代持人支付利息及違約金的，應(yīng)執(zhí)行約定；代持人未按被代持人要求及時(shí)行使表決權(quán)、或其表決內(nèi)容存在錯(cuò)漏等過錯(cuò)或過失，雙方約定代持人需要對(duì)相應(yīng)經(jīng)濟(jì)損失作出合理賠償?shù)?，?yīng)遵守約定。

（六）代替實(shí)際出資人繳納稅款

代持人雖不享有股權(quán)收益但是在對(duì)外公示上卻是納稅人的身份，應(yīng)承擔(dān)納稅義務(wù)，雖然可以通過詳細(xì)的協(xié)議條款來保障彼此應(yīng)負(fù)的權(quán)利義務(wù)，將納稅責(zé)任歸于出資人，但被代持人真的不按約支付稅款的話，由于股權(quán)代持協(xié)議只在股權(quán)代持雙方間具有約束力，故不能對(duì)抗稅務(wù)機(jī)關(guān)的征稅行為，所以代持人就只能先代替其繳納稅款。

（七）被剝奪知情權(quán)

例如前文提到的不完全代持，往往只是在形式上掛名，而不參加公司的經(jīng)營管理，那么其對(duì)企業(yè)經(jīng)營事務(wù)的知情權(quán)將會(huì)逐漸喪失。這種情況下，有可能出現(xiàn)公司的經(jīng)營內(nèi)容或者經(jīng)營行為存在違法違規(guī)，最終導(dǎo)致代持人在不知情的情況下受到牽連的情況。

（八）擔(dān)任高管的資格禁止

實(shí)踐中，規(guī)避法律的代持更為常見，以“鉆法律空子”為目的，自然更可能出現(xiàn)經(jīng)營不善或者違法違規(guī)的情況，一旦被代持公司因此破產(chǎn)或者被吊銷營業(yè)執(zhí)照，根據(jù)《公司法》的規(guī)定，則代持人在今后的三年內(nèi)將被禁止擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，勢(shì)必會(huì)對(duì)個(gè)人今后的發(fā)展產(chǎn)生影響。

三、律師建議

代他人持股存在較大的法律風(fēng)險(xiǎn)。基于公示公信原則，在對(duì)外關(guān)系處理時(shí)，代持人無法因自己僅僅為代他人持股而對(duì)抗善意相對(duì)方，并借此撇清一切責(zé)任。反而很可能要負(fù)擔(dān)補(bǔ)足出資瑕疵、承擔(dān)民事賠償責(zé)任、代繳稅款、背負(fù)處罰等造成其社會(huì)信用評(píng)價(jià)降低，給今后經(jīng)營生產(chǎn)生活帶來困難。故，切記不能輕易答應(yīng)代持。首先，決定代持前，理性分析是否必要，通盤考慮此行為可能帶來的所有風(fēng)險(xiǎn)，不能因?yàn)槭抢习逯甘?、親戚拜托、好友哀求，甚至面子過不去等原因沖動(dòng)答應(yīng)。迫不得已或者有償代持時(shí)，一定要簽署股權(quán)代持協(xié)議，不能隨意套用網(wǎng)上的模板合同，應(yīng)當(dāng)聘請(qǐng)律師根據(jù)實(shí)際情況擬定全面、細(xì)致的協(xié)議，設(shè)計(jì)好交易架構(gòu)并安排合適的退出機(jī)制，約定清楚雙方的權(quán)利義務(wù)，盡可能做到股權(quán)結(jié)構(gòu)清晰。其次，協(xié)議簽訂后，要確保被代持人及時(shí)足額出資，甚至可以直接將出資到位作為代持協(xié)議的生效條件。代持后，尤其是完全股權(quán)代持情形下，代持人千萬不能對(duì)代持公司不管不顧，而應(yīng)及時(shí)關(guān)注公司發(fā)展動(dòng)向，切勿等到涉嫌違法或者陷入重大財(cái)務(wù)危機(jī)后才追悔莫及。最后，代持企業(yè)若注銷時(shí)要及時(shí)履行清算義務(wù)，站好最后一班崗。