婚外贈與的法律分析

羅 淼

（四川韜世律師事務所，四川 成都 610041）

一、引言

婚外贈與通常情況下都是男人把財產(chǎn)贈與婚外第三者，然后原配向法院起訴，要求第三者全額返還。那么法院在認定這些事實時都是如何認定的呢？筆者通過大量的案例檢索分析發(fā)現(xiàn)，法院一般都認定婚外贈與行為無效。第一個理由是無權(quán)處分，就是丈夫無權(quán)處分夫妻共同財產(chǎn)，因此合同無效。第二個理由是該贈與行為違反公序良俗，合同無效。[1]基本上述這兩個理由，判令第三者全額返還。為什么要全額返還？因為法院認為夫妻共同財產(chǎn)是一個整體，不能分割，夫妻之間還沒離婚財產(chǎn)還沒分割，法官不能徑自給夫妻進行分割，所以要全部返還。雖然很多學者認為全部返還不合理，但是繞不過這樣一個法律上的問題，就是夫妻共同財產(chǎn)不分你我，不能分割，這也是共同共有和按份共有之間的差別。所以全國的法院幾乎全部是判決贈與無效，第三者全額返還。

二、婚外贈與的請求權(quán)基礎

筆者認為，這類案件涉及幾個關(guān)鍵的法律問題需要進行細致分析。第一個是訴訟主體的問題，這類案件的訴訟主體是原配，原配起訴要求確認男人和第三者之間的贈與行為無效，這是第三人要求確認其他人之間的合同無效，那么第三人可不可以作為原告起訴呢？當然是可以的，如果這個合同效力涉及第三人的利益，第三人可以作為原告起訴。第二個問題，原配起訴的請求權(quán)基礎是什么？即原配要求返還，是基于什么樣的法律規(guī)定要求返還的？筆者根據(jù)現(xiàn)行法律分析及案例研究后發(fā)現(xiàn)目前有以下幾個說法：

（一）法院常常裁判的依據(jù)，即無效行為的返還。因為婚外贈與行為無效，無效的法律后果是恢復原狀、返還財產(chǎn)，所以基于合同無效要求返還財產(chǎn)。但是這里存在一個主體問題，如果是基于合同無效返還，那么應當是簽訂無效合同的主體之間進行相互返還。那么合同的主體是男人和第三者，所以要返還也應當是第三者返還給這個男人，而不是返還給案外的第三人，原配可以請求確認合同無效。但是不能要求第三者在合同無效后把財產(chǎn)返還給自己，這是不符合法理的，畢竟原配不是合同的主體。所以看起來合同無效返還財產(chǎn)的說法好像能說得過去，實質(zhì)上法律邏輯上存在很大問題；

（二）不當?shù)美：芏喾ㄔ阂惨圆划數(shù)美袥Q返還，但是這類案件屬于給付型不當?shù)美Ｒ簿褪钦f誰給付誰要求返還。男人給付的男人有權(quán)要求返還，而不是他的原配，所以不當?shù)美泊嬖诜蛇壿媶栴}。

（三）所有物的返還。不管給付的是什么東西，都是屬于夫妻共同財產(chǎn)，男人把它贈送給第三者，原配作為夫妻共同財產(chǎn)的共同所有權(quán)人，有權(quán)利要求第三者返還。乍看起來好像很有道理，但其實在法律邏輯上也有問題，因為男人贈與給第三者的往往不是房產(chǎn)，而是金錢。比如郎咸平案，郎咸平給空姐都是轉(zhuǎn)的錢，他并沒有直接把自己名下的房子過戶給第三者。第一，過戶有難度；第二，從證據(jù)上看很清楚，財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的走向清晰，男人不會這么傻，所以他給的都是錢。正因為如此，郎咸平案法院最后判決的是空姐要把錢返還給原配，而不是把房子返還給原配，房子還是空姐的。男人是把錢給了第三者，但錢是個種類物，種類物一旦轉(zhuǎn)移所有權(quán)就發(fā)生轉(zhuǎn)移了。所以男人把錢給第三者以后，第三者享有了物權(quán)，而原配要求返還的是一個債權(quán)。換句話來講，這些錢給了第三者就歸第三者了，那么原配要求所有物的返還，哪里還有所有物呢？沒有所有物，所有物的返還也就沒有了法律基礎。

（四）侵權(quán)責任。筆者認為，以侵權(quán)責任作為請求權(quán)基礎在婚外贈與當中是比較符合法理的，即依據(jù)侵權(quán)行為原配要求返還或者賠償。因為不管男人給第三者的贈與行為是有效還是無效，該贈與行為都損害了原配的財產(chǎn)權(quán)利，因為那是夫妻共同財產(chǎn)，男人送給第三者損害了原配的財產(chǎn)權(quán)利。從這個意義上來講，男人是構(gòu)成侵權(quán)的，應該說男人和第三者都構(gòu)成侵權(quán)，構(gòu)成侵權(quán)以后，原配要求賠償是順理成章的事情，所以筆者認為婚外贈與的請求權(quán)基礎應該是侵權(quán)責任。

三、婚外贈與的效力

婚外贈與行為有沒有效？法院認定是無效的，理由如下：一是無權(quán)處分，二是違反公序良俗。針對無權(quán)處分，《民法典》第五百九十七條規(guī)定：“因出賣人未取得處分權(quán)致使標的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移的，買受人可以解除合同并請求出賣人承擔違約責任。法律、行政法規(guī)禁止或者限制轉(zhuǎn)讓的標的物，依照其規(guī)定”[2]該條明確了物權(quán)處分合同不因未取得處分權(quán)而無效。同時，該條在物權(quán)區(qū)分原則的指導下，進一步對因未取得處分權(quán)而影響合同履行問題的違約責任進行了規(guī)定，即買受人可以解除合同并請求無權(quán)處分人承擔違約責任。很顯然《民法典》出臺以后，無權(quán)處分不再是效力待定的民事法律行為，而是有效的。針對違反公序良俗，這個理由其實有點牽強，屬于道德泛化，法律沒有規(guī)定的事情就往道德上去靠，然后將違反道德的行為等同于違反公序良俗，直接給婚外贈與行為定性為違反公序良俗，徑直判定無效是有問題的。因為道德和法律是兩個問題，不是所有的道德都能認定為公序良俗，以此作為裁判依據(jù)是違背法治精神的，道德審判在司法實踐中更是應當慎之又慎。筆者認為，如果把婚外贈與行為認定是侵權(quán)行為的話，其實該贈與合同有沒有效就不再重要。因為哪怕是一個合法的行為，只要損害了他人的權(quán)利，侵權(quán)人都應當賠償。也就是說贈與這個行為無論有效還是無效，其實都沒有關(guān)系，該效力性問題的認定是可以回避的，對于法院判決來說，無需認定該行為有效還是無效，如果要認定無效，前述兩個理由都很牽強。認定有效，又會引發(fā)社會不滿，不如做出侵權(quán)認定從而回避效力性的認定。

四、婚外贈與應當如何返還？

基于筆者的前述論述，婚外贈與因侵犯了原配的財產(chǎn)權(quán)應當予以返還，但是應當怎么返還呢？返還一半還是全部返還呢？表面上看，婚外贈與的是共同財產(chǎn)，共同財產(chǎn)不能分割，但筆者前面已經(jīng)論述得很清楚，這類案件的請求權(quán)基礎是侵權(quán)賠償，也就是說現(xiàn)在并不需要認定婚外贈與的財產(chǎn)是否屬于夫妻共同財產(chǎn)，也不存在共同財產(chǎn)分割不分割的問題，它就是個因侵權(quán)賠償損失的問題。那么該行為給原配造成了多少損失呢？對原配來說，原配的損失就是原配享有的那一半財產(chǎn)價值，因為不可能說全部都是原配的損失，那是兩個人共同的損失。原配一個人作為原告去起訴，原配的損失就是一半的財產(chǎn)價值，所以筆者認為賠償一半是比較合理的，而且也符合法理。在一個真實案例中，一個已婚男人隱瞞了自己的婚姻狀況與上海戲劇學院的女學生談戀愛，男人在戀愛期間給女學生轉(zhuǎn)了100多萬人民幣，雙方分手后男人通過他老婆起訴到法院全部都追回來了。這樣的判決結(jié)果意味著這個男人跟一個善意第三者談幾年戀愛，欺騙別人的感情，耗費了別人的青春，最后還一分錢都沒花，全要回來了。無論是從情理還是法理來說，顯然都是不公平的，也容易歪曲社會的價值取向，引導不道德的社會行為。

綜上，賠償贈與財產(chǎn)的一半更合情合理。還有另外一個理由就是西方國家都有一個重要的制度叫不法原因給付，所謂不法原因給付就是因為不法的原因、非法的原因而自愿進行的給付，是不能要求返還的。比如賭資和嫖資，賭博輸給他人2萬塊錢，第二天想不通向法院起訴要求確認賭博行為無效返還賭資，本來賭博就是違法行為，還要求法院保護違法行為，任何法院都不可能判決返還。雖然我們國家沒有明確規(guī)定這個制度，但實務當中也是這樣處理的，從這個意義上來講，男方如果起訴要求第三者把錢還給他，是不應該得到法院支持的，因為你明知道這是個違法行為，你還愿意進行給付，這就是不法原因給付。