危中有機(jī)的保函業(yè)務(wù)

保函是基于“獨(dú)立性”和“見索即付”特征創(chuàng)設(shè)的擔(dān)保工具，具有促進(jìn)交易開展和提升交易效率的商業(yè)價(jià)值，其制度設(shè)計(jì)同時(shí)受到經(jīng)濟(jì)社會環(huán)境和技術(shù)條件的影響。保函業(yè)務(wù)的開展需要同時(shí)關(guān)注內(nèi)外兩方面因素。其中，外部因素包括國際經(jīng)濟(jì)環(huán)境、國際慣例等，內(nèi)部因素包括國內(nèi)經(jīng)濟(jì)環(huán)境、法律法規(guī)和相關(guān)政策因素。

深受波及的2020年保函業(yè)務(wù)

2020年年初以來，新冠肺炎疫情席卷全球，給保函業(yè)務(wù)帶來了前所未有的困難與挑戰(zhàn)。受國際國內(nèi)經(jīng)濟(jì)形勢和國內(nèi)監(jiān)管環(huán)境的影響，2020年非融資類保函業(yè)務(wù)波動明顯，整體下降；融資類保函業(yè)務(wù)規(guī)模持續(xù)縮小。

新冠肺炎疫情帶來的挑戰(zhàn)

受新冠疫情影響，2020年非融資性保函業(yè)務(wù)整體呈下降趨勢。2020年年初，突如其來的新冠肺炎疫情打亂了原有的經(jīng)濟(jì)節(jié)奏。一季度，國內(nèi)疫情嚴(yán)重，部分企業(yè)停工停產(chǎn)，保函業(yè)務(wù)需求萎縮，規(guī)模下降。二季度開始，國內(nèi)疫情形勢好轉(zhuǎn)，保函業(yè)務(wù)有所回升。但就國際非融資性保函而言，由于其主要服務(wù)于境外承包工程，而隨著境外疫情愈演愈烈，全球整體經(jīng)濟(jì)受到嚴(yán)重影響，因而始終未回復(fù)到2019年同期水平。一方面，疫情下部分國家項(xiàng)目招標(biāo)取消，企業(yè)出于防控風(fēng)險(xiǎn)的角度也放緩了承攬項(xiàng)目的節(jié)奏，導(dǎo)致境外工程項(xiàng)目減少；另一方面，境外已開工的工程項(xiàng)目由于各種防疫要求，造成工期延誤，企業(yè)已承攬的項(xiàng)目難以完工，保函新增需求減少。

新冠肺炎疫情增加了保函風(fēng)險(xiǎn)的不確定性。一是索賠糾紛和風(fēng)險(xiǎn)增多。由于疫情原因，多國政府出臺“居家令”等措施，疊加人員國際流動受限，給境外工程履約造成了嚴(yán)重影響，部分項(xiàng)目停工延期，甚至無法履行。項(xiàng)目的變動極易引發(fā)合同糾紛，導(dǎo)致保函發(fā)生索賠，惡意索償糾紛明顯增加。二是保函展期普遍，考驗(yàn)銀行的貸后管理能力。境外工程項(xiàng)目的周期相對較長，由于疫情影響，工程延期導(dǎo)致保函展期更加普遍。擔(dān)保期限越長，銀行承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的不確定性越大，貸后管理的壓力也更大。三是不可抗力問題帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)。新冠肺炎疫情是否可以被認(rèn)為是不可抗力，具有很大的不確定性。從現(xiàn)有實(shí)踐看，針對新冠疫情，各國法院案件的判定結(jié)果差異很大，且依賴于當(dāng)時(shí)的實(shí)際情況，法律風(fēng)險(xiǎn)較大。

見索即付保函國際標(biāo)準(zhǔn)實(shí)務(wù)（ISDGP）最新進(jìn)展

2020年是國際商會見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則（URDG758）應(yīng)用十周年。十年來，URDG758在國際保函領(lǐng)域被廣泛應(yīng)用，有效規(guī)范了各國保函操作，極大促進(jìn)了保函行業(yè)的繁榮和發(fā)展；但另一方面，由于保函文本差別較大且各國對獨(dú)立擔(dān)保的法律規(guī)定不統(tǒng)一，在實(shí)踐中見索即付保函也存在很多爭議和問題。對此，國際商會擬通過制定ISDGP解決。ISDGP主要包括適用、定義、保函起草、開立、通知、修改、交單、索賠、展期或付款、審單、付款、不符索賠、減額與效期、不可抗力、轉(zhuǎn)讓、讓渡等部分。2020年，國際商會組織了多輪對ISDGP的意見征集，以充分反映各國保函實(shí)踐；2021年，計(jì)劃于4月在第三輪意見稿的基礎(chǔ)上進(jìn)行投票表決，然后發(fā)布實(shí)施。

獨(dú)立保函概念在國內(nèi)司法實(shí)踐中逐步加強(qiáng)

《民法典》進(jìn)一步確認(rèn)了獨(dú)立保函的概念?！睹穹ǖ洹酚?021年1月正式實(shí)施。針對擔(dān)保制度，《民法典》進(jìn)行了一定程度上的修改和增添。其第681條第1款規(guī)定：“保證合同是主債權(quán)債務(wù)的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效的，保證合同無效，但是法律另有規(guī)定的除外?！弊罡咴?019年11月8日公布的《九民會議紀(jì)要》第54條規(guī)定：“從屬性是擔(dān)保的基本屬性，但由銀行或者非銀行金融機(jī)構(gòu)開立的獨(dú)立保函除外。獨(dú)立保函糾紛案件依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》處理?！?/p>

2020年典型案例表明，法院對獨(dú)立保函概念的理解在不斷深入。山東電建訴印度國家銀行班加羅爾分行保函欺詐糾紛案中，二審法院明確指出“開立人以基礎(chǔ)交易關(guān)系或獨(dú)立保函申請關(guān)系對付款義務(wù)提出抗辯的，人民法院不予支持”，提出“人民法院對基礎(chǔ)交易的審查，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持有限原則和必要原則”。另一起建設(shè)信貸銀行股份公司埃森特佩企業(yè)銀行業(yè)務(wù)中心分行與沈陽遠(yuǎn)大鋁業(yè)工程有限公司信用證欺詐糾紛案中，最高法院再審指出，“獨(dú)立保函與基礎(chǔ)交易各自獨(dú)立，保函開立人只需根據(jù)保函合同條款的約定，在受益人提交相符交單時(shí)，履行付款義務(wù)，無需考慮基礎(chǔ)交易的履行情況”。

國內(nèi)保函發(fā)展新機(jī)遇

2020年，國務(wù)院為支持實(shí)體經(jīng)濟(jì)發(fā)展、降低企業(yè)資金占用成本、提高交易效率，繼續(xù)通過各級政府公共資源交易中心大力推廣電子保函，在招投標(biāo)、履約等環(huán)節(jié)用保函代替保證金，推動公共資源交易領(lǐng)域全面實(shí)施電子化交易。這意味著公共資源交易領(lǐng)域，特別是招投標(biāo)領(lǐng)域，真正迎來了“電子保函時(shí)代”。目前建行、民生、工行等多家銀行以及多家保險(xiǎn)公司，已經(jīng)實(shí)現(xiàn)與部分地區(qū)的公共資源交易中心建立對接，開啟了國內(nèi)保函發(fā)展的新模式。

危中有機(jī)的2021年保函業(yè)務(wù)

在后疫情時(shí)代，在構(gòu)建國內(nèi)國際“雙循環(huán)”新發(fā)展格局的進(jìn)程中，保函發(fā)展的挑戰(zhàn)和機(jī)遇并存。

后疫情時(shí)代保函業(yè)務(wù)面臨的挑戰(zhàn)

2021年，疫情可能進(jìn)入常態(tài)化管理階段，但疫情對國際經(jīng)濟(jì)的沖擊還會延續(xù)一段時(shí)間。2020年歐美等多國經(jīng)濟(jì)大幅下滑，南亞、拉美等地發(fā)展中國家經(jīng)濟(jì)也受到嚴(yán)重影響，導(dǎo)致保函業(yè)務(wù)出現(xiàn)萎縮，部分境外工程項(xiàng)目招標(biāo)取消、延長，在建工程不斷延期。這一經(jīng)濟(jì)形勢將會直接影響2021年保函業(yè)務(wù)的發(fā)展。

貿(mào)易保護(hù)主義、保守主義的抬頭，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)全球化受到一定影響。目前，美國、印度、英國等國對我國的對外投資和工程項(xiàng)目都有越來越多的限制，且短期內(nèi)不會有大的改變；“一帶一路”沿線國家和地區(qū)對于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)也越來越嚴(yán)格。這些都會在一定程度上給保函基礎(chǔ)交易的競標(biāo)和履約造成影響。

經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇的不確定性蘊(yùn)含著保函風(fēng)險(xiǎn)。一方面，部分合同或因難以履行而面臨違約，導(dǎo)致保函索償；另一方面，合同糾紛增多，也會導(dǎo)致保函糾紛的增加，惡意索償不可避免，而國際訴訟面臨巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)和成本。2021年，國內(nèi)企業(yè)和銀行需要加強(qiáng)保函風(fēng)險(xiǎn)管理，特別是對協(xié)議終止的基礎(chǔ)合同，務(wù)必同時(shí)做好獨(dú)立保函的撤銷處理，避免保函索償糾紛。

國內(nèi)電子保函未來前景廣闊

“十四五”規(guī)劃指出，要“逐步形成以國內(nèi)大循環(huán)為主體、國內(nèi)國際雙循環(huán)相互促進(jìn)的新發(fā)展格局”，重塑我國國際合作和競爭新優(yōu)勢；要遵循“數(shù)字中國”戰(zhàn)略，大力推動互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能和實(shí)體經(jīng)濟(jì)深度融合，培育經(jīng)濟(jì)新增長點(diǎn)。2020年2月8日，國家發(fā)改委發(fā)布《關(guān)于積極應(yīng)對疫情創(chuàng)新做好招投標(biāo)工作保障經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)運(yùn)行的通知》（發(fā)改電〔2020〕170號），強(qiáng)調(diào)要“全面推行投標(biāo)保證金線上繳退的同時(shí)，大力推廣使用保函特別是電子保函替代現(xiàn)金保證金，實(shí)現(xiàn)在線提交、在線查核”；2020年7月21日，國務(wù)院辦公廳發(fā)布《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步優(yōu)化營商環(huán)境更好服務(wù)市場主體的實(shí)施意見》政策(國辦發(fā)〔2020〕24號),強(qiáng)調(diào)要“在工程建設(shè)、政府采購等領(lǐng)域，推行以保險(xiǎn)、保函等替代現(xiàn)金繳納涉企保證金，減輕企業(yè)現(xiàn)金流壓力”。目前，西安、江蘇、廣州、湖北、湖南等多地政府公共資源交易中心平臺已可接收電子保函。以保函代替保證金，一方面可減輕企業(yè)資金的占用，另一方面也便利了政府管理，實(shí)現(xiàn)了雙贏。

未來電子保函將在“雙循環(huán)”經(jīng)濟(jì)體系中發(fā)揮更加重要作用。從電子保函擔(dān)保的領(lǐng)域看，當(dāng)前階段，電子保函主要應(yīng)用于政府公共資源交易中心的工程建設(shè)領(lǐng)域；未來，還可拓展至政府采購擔(dān)保、海關(guān)關(guān)稅擔(dān)保、農(nóng)民工工資擔(dān)保等領(lǐng)域。從擔(dān)保類型看，可從目前的投標(biāo)保函，逐步實(shí)現(xiàn)對履約、預(yù)付款、付款、質(zhì)保等階段及實(shí)體經(jīng)濟(jì)交易全流程的擔(dān)保全覆蓋，具有廣闊的發(fā)展前景。

穩(wěn)健推進(jìn)國別保函研究和小語種保函建設(shè)

ICC China在2019年發(fā)起并啟動了“國別保函項(xiàng)目”，開展國別保函研究。“國別保函項(xiàng)目”的研究框架主要涉及國別基本情況、國別司法、國別監(jiān)管、國別實(shí)務(wù)、特殊保函條款、風(fēng)控建議等六個部分。截至2020年年底，已完成了對33個國家或地區(qū)的保函研究，包括巴基斯坦、土耳其、南非、印度、沙特等；2021年，將重點(diǎn)研究的國家或地區(qū)主要有越南、柬埔寨、孟加拉國、澳大利亞等。

隨著中國在非洲和拉美地區(qū)投資的增多，對法語和西班牙語保函的需求不斷增長。做好小語種保函人才的儲備對商業(yè)銀行越發(fā)重要。

國內(nèi)保函文本的審查和行業(yè)統(tǒng)一

2021年，國內(nèi)保函業(yè)務(wù)將會在工程承包、海關(guān)、公共資源交易、貿(mào)易等領(lǐng)域獲得更加廣泛的應(yīng)用。過去，國內(nèi)保函文本始終處于被忽視的位置，缺乏標(biāo)準(zhǔn)化的審查標(biāo)準(zhǔn)，也無業(yè)界統(tǒng)一規(guī)范，使得國內(nèi)保函一直存在擔(dān)保性質(zhì)難以判斷的風(fēng)險(xiǎn)和法律風(fēng)險(xiǎn)。

目前，業(yè)內(nèi)已初步形成通過行業(yè)協(xié)調(diào)形成統(tǒng)一確定的保函文本的共識，未來在公共資源交易和海關(guān)領(lǐng)域可能會實(shí)現(xiàn)這方面的突破。一是這兩個領(lǐng)域保函接收方均為政府機(jī)構(gòu)，均要求統(tǒng)一的文本；二是電子保函系統(tǒng)的自動生成文本的功能，也要求使用統(tǒng)一文本。而一旦形成統(tǒng)一的保函文本，將有助于降低國內(nèi)保函的風(fēng)險(xiǎn)，真正發(fā)揮保函的商業(yè)功能。

分離式保函應(yīng)用大有可為

分離式保函主要應(yīng)用在國內(nèi)保函領(lǐng)域，是指申請人先向第三方擔(dān)保公司申請，擔(dān)保公司再向銀行申請開立以申請人為擔(dān)保人的保函模式。該模式下銀行占用擔(dān)保公司額度開立保函。

相較于普通模式保函，分離式保函的優(yōu)點(diǎn)主要有以下兩個：一是擴(kuò)大了客戶范圍。直接向銀行申請開立保函對客戶授信的要求很高，很多中小企業(yè)無法滿足開立要求。而分離式保函則解決了申請人單獨(dú)授信的問題，分拆了被擔(dān)保人的履約風(fēng)險(xiǎn)，極大地?cái)U(kuò)大了適用范圍。二是提高了保函開立效率。目前，政府公共資源交易平臺對投標(biāo)保函開出時(shí)效有嚴(yán)格要求，大多要求“當(dāng)日開立”，有的甚至要求能實(shí)現(xiàn)“秒開”。在銀行傳統(tǒng)保函的信貸審批模式下，存在較多的線下審批程序，開立時(shí)效難以保證；而在分離式保函模式下，銀行和擔(dān)保公司簽訂總對總的協(xié)議，從而不再需要對申請人單獨(dú)審批，極大提高了工程擔(dān)保業(yè)務(wù)的效率。

保函報(bào)文升級

根據(jù)SWIFT組織的規(guī)劃，由于疫情影響，新保函報(bào)文格式推遲到2021年投入使用。這給了商業(yè)銀行更多的準(zhǔn)備時(shí)間來升級系統(tǒng)和改造業(yè)務(wù)流程。保函新格式會帶來巨大的挑戰(zhàn)和機(jī)遇，需要各方提前做好應(yīng)對。

2021年，獨(dú)立保函巨大的市場潛力將進(jìn)一步展現(xiàn)。國際交易中，獨(dú)立保函將在后疫情時(shí)期進(jìn)一步發(fā)揮其擔(dān)保增信優(yōu)勢，強(qiáng)化數(shù)字化模式創(chuàng)新，應(yīng)用更加廣泛。國內(nèi)交易中，作為一個新的擔(dān)保產(chǎn)品，市場主體對獨(dú)立保函的認(rèn)識和接受還有一個過程，保函價(jià)值的充分實(shí)現(xiàn)還需各方付出努力。但是，中國的保函市場充滿機(jī)遇，保函也必然會在中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展中發(fā)揮更大的作用。