電商平臺“二選一”行為的法律適用

張義成 蒙 杰

（安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230601）

與線下的實(shí)體企業(yè)無異，線上的企業(yè)也存在著競爭，并且隨著互聯(lián)網(wǎng)寡頭的出現(xiàn)，競爭逐漸呈現(xiàn)出愈演愈烈的趨勢。2021年4 月，某平臺“二選一”案被罰182 億，成為我國反壟斷法實(shí)施以來開出的最大罰單。實(shí)際上，電子商務(wù)平臺要求商家或者用戶進(jìn)行“二選一”的情況時有發(fā)生，自2015年天貓“雙十一”活動開始，某兩家電商平臺就“二選一”問題便爭議不斷，直至2017年某平臺向法院提起訴訟。如今，電商平臺的“二選一”行為已逐步常態(tài)化，從促銷期間拓展到非促銷期間，從小規(guī)模拓展到大規(guī)模。學(xué)界對“二選一”行為規(guī)制的必要性基本沒有太大爭議，且2021年2 月7 日，市場監(jiān)管總局發(fā)布《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》中也對“二選一”行為進(jìn)行回應(yīng)，表明對“二選一”行為的否定態(tài)度。

一、電商平臺“二選一”行為的市場危害

“二選一”并不是一個法律上的概念，但市場監(jiān)管總局在平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域反壟斷指南中將其規(guī)定為限定交易的一種類型，結(jié)合反壟斷法第17 條第4 款規(guī)定：沒有正當(dāng)理由，限定交易相對人只能與其進(jìn)行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進(jìn)行交易。具體到電商平臺，“二選一”通常指電商平臺要求商戶只能進(jìn)駐其單一的平臺，不得同時在其他平臺經(jīng)營，否則就會對該商戶實(shí)施限流、搜索屏蔽甚至下架、關(guān)店等直接或者間接的懲罰措施。電商平臺是典型的雙邊市場，平臺商家的收益取決于電商平臺的用戶數(shù)量，兩者通常呈現(xiàn)出正相關(guān)的態(tài)勢。因此，電商平臺憑借其巨大的市場份額相對商家處于優(yōu)勢地位，掌握了絕對的話語權(quán)，這也是其逼迫商家“二選一”的市場資本。不論電商平臺對商家采取明示或暗示的方式，這種“二選一”的行為對平臺商家、競爭對手包括消費(fèi)者等都會造成不同程度的危害。

（一）損害平臺商家利益

電商平臺與商家達(dá)成合意型“二選一”的情形并不多見，原因在于這與商家的利益并不相符。歸功于快遞與物流行業(yè)的發(fā)展，入駐電商平臺的商家基本可以忽略地域上的限制而將產(chǎn)品銷往全國乃至海外。此時，入駐多平臺意味著擁有更多的曝光度，因?yàn)榧词故袌龇蓊~過半的某平臺電商也無法做到完全吸引消費(fèi)者，單一銷售平臺勢必會減少成交的機(jī)會。此外，若商家僅依托單一平臺進(jìn)行銷售，電商平臺相對于商家的優(yōu)勢地位將進(jìn)一步擴(kuò)大，電商平臺與商家之間的利潤博弈中將占據(jù)主導(dǎo)地位，進(jìn)一步加劇電商平臺的壟斷地位。總體而言，入駐多平臺有利于商家做大做強(qiáng)，更符合商家的利益；單一平臺銷售會增加商家向電商平臺支付的費(fèi)用，也削弱了商家同平臺博弈的資本。

（二）損害競爭對手平臺利益

基于電商平臺的雙邊市場效應(yīng)，通常主動實(shí)施要求平臺商家“二選一”行為的都是占據(jù)巨大市場份額的電商平臺。擁有影響力的電商平臺數(shù)量本身就有限，處于相對優(yōu)勢的電商平臺要求平臺合作商家關(guān)閉其在其他電商平臺的店鋪，商家出于自身利益的考量，只能被迫放棄市場份額低、影響力相對較小的平臺。此時，處于劣勢地位的平臺必然面臨商家流失的境遇，而商家的流失必然會導(dǎo)致平臺客戶的流失，相對劣勢平臺的邊際成本進(jìn)一步加大，市場競爭力進(jìn)一步被削弱。這說明，如果平臺之間的規(guī)模嚴(yán)重不對稱，占優(yōu)勢地位的平臺通過“二選一”可以獲得更大的好處。這也使得大電商平臺更有動機(jī)實(shí)施“二選一”行為，在打擊競爭對手的同時也可以鞏固自身在電商市場的壟斷地位，形成強(qiáng)者愈強(qiáng)、弱者更弱的局面。

（三）損害消費(fèi)者利益

最為顯著的便是損害了消費(fèi)者的自主選擇權(quán)。消費(fèi)者原本可以在多個電商平臺中自由選擇交易對象，在平臺“二選一”行為后，某些商品可能僅在某個平臺出售，此時消費(fèi)者別無選擇只能與其進(jìn)行交易，消費(fèi)者的自由選擇權(quán)受到了極大的侵害。此外，單一平臺銷售也會增加消費(fèi)者的消費(fèi)成本。例如每年“618”“雙十一”等促銷期間，各電商平臺基于競爭壓力都會給出不同程度的優(yōu)惠措施，此時同一商家在不同平臺的同一產(chǎn)品，產(chǎn)品價格也會由于平臺優(yōu)惠幅度的不同而略有差異，消費(fèi)者便可享受到平臺競爭帶來的優(yōu)惠。當(dāng)“二選一”行為達(dá)成后，此種平臺之間的競爭將大大降低甚至消失，平臺之間競爭帶來的優(yōu)惠也將不復(fù)存在。加之商家為彌補(bǔ)其原本在多平臺交易時喪失的交易機(jī)會，有可能會給出比多平臺銷售時更高的價格，最終都由消費(fèi)者買單。

二、“二選一”行為規(guī)制的現(xiàn)行規(guī)則檢視

（一）適用《中華人民共和國電子商務(wù)法》

《中華人民共和國電子商務(wù)法》（以下簡稱為電子商務(wù)法）于2019年實(shí)施，為規(guī)范電子商務(wù)行為而生。電商平臺“二選一”屬于電子商務(wù)領(lǐng)域內(nèi)的問題，理論上而言應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮適用電子商務(wù)法。該法第22 條和第35 條可能適用于規(guī)制“二選一”行為。

電子商務(wù)法第22 條是對電子商務(wù)經(jīng)營者不得濫用市場支配地位的重申，且該條款并沒有直接的責(zé)任條款，適用該條款最終依舊轉(zhuǎn)至《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱反壟斷法）進(jìn)行進(jìn)一步分析，因此直接適用該條款的實(shí)踐意義不大。

相比于22 條，該法第35 條的指向性更為明確，也更具有適用性。該條主要調(diào)整電子商務(wù)平臺商家與平臺商家之間的關(guān)系?！岸x一”較為契合電商平臺商家利用服務(wù)協(xié)議對平臺商家進(jìn)行限制或附加條件。根據(jù)對第35 條的文義解讀，該種限制或者附加條件需為一種“不合理限制或附加不合理?xiàng)l件”，但對限制行為的不合理限度標(biāo)準(zhǔn)并未釋明。雖然賦予了執(zhí)法人員以及司法人員較大的自由裁量權(quán)，但在沒有相關(guān)司法解釋以及案例可供參考之前，也鮮有法院適用該條款。總體而言，電商法第35 條對“二選一”行為存在適用的空間，但適用該條的優(yōu)缺點(diǎn)也較為明顯：優(yōu)點(diǎn)在于該條的適用不以電商平臺具有市場支配地位為前提，也就無需對電商平臺的相關(guān)市場、支配地位等予以界定；缺點(diǎn)在于該條對于“不合理”的限度標(biāo)準(zhǔn)不夠明確，需進(jìn)一步細(xì)化。此外，根據(jù)第82 條責(zé)任條款，對違反第35 條的電商平臺商家最高罰款金額為200 萬元，顯然相對于市值巨大的電商平臺，該責(zé)任條款存在威懾嚴(yán)重不足的窘境。

（二）適用反壟斷法

線上市場的競爭盡管相較于線下市場的競爭更為復(fù)雜，但其本質(zhì)上依舊屬于競爭，因此，反壟斷法對于互聯(lián)網(wǎng)平臺的競爭自然有適用的空間。反壟斷法對于線上“二選一”行為的規(guī)制可考慮納入壟斷協(xié)議制度或?yàn)E用市場支配地位制度進(jìn)行分析。

反壟斷法第14 條是關(guān)于縱向壟斷協(xié)議的規(guī)定，其中前兩款涉及轉(zhuǎn)售價格維持，在電商平臺與平臺商家之間“二選一”限制顯然不屬于縱向價格壟斷協(xié)議。其第三款是一項(xiàng)兜底性條款亦可理解為授權(quán)性條款，可以考慮將“二選一”借助縱向非價格壟斷協(xié)議進(jìn)行規(guī)制。適用縱向非價格壟斷協(xié)議依舊存在以下問題：首先，盡管立法者賦予國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定其他壟斷協(xié)議的權(quán)利，但縱向非價格壟斷協(xié)議依舊處于縱向壟斷協(xié)議框架內(nèi)，因此對于上下游企業(yè)關(guān)系的認(rèn)定必不可少。而電商平臺與經(jīng)營者之間并非傳統(tǒng)的買賣關(guān)系的上下游企業(yè)，因此平臺與平臺內(nèi)賣家的關(guān)系必須解釋為更加寬泛的上下游關(guān)系，方具備適用的前提。其次，我國執(zhí)法實(shí)踐中尚未查處過縱向非價格壟斷協(xié)議，究其原因我們不難發(fā)現(xiàn)，當(dāng)一壟斷行為即可適用壟斷協(xié)議制度又可適用濫用市場支配地位制度時，特別是涉及壟斷協(xié)議兜底條款時，基于“禁止向一般條款逃逸”原則，執(zhí)法機(jī)關(guān)更傾向于啟用后一制度。在濫用市場支配地位制度中的違法行為有明確列舉，而適用壟斷協(xié)議制度只能依賴兜底條款時，執(zhí)法機(jī)構(gòu)沒有理由選擇適用內(nèi)容抽象的兜底條款而放棄確定性的法律規(guī)則。

適用濫用市場支配地位制度的前提條件是行為人具有市場支配地位，這也是反壟斷法適用門檻高的原因之一。實(shí)際上，具體到互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，對于電商平臺相關(guān)市場的界定、支配地位的認(rèn)定、濫用行為及其競爭損害分析，每一步都面臨沉重的舉證責(zé)任。此外，濫用市場支配地位制度除需行為人具有市場支配地位，還需證成行為人的行為無正當(dāng)理由，將進(jìn)一步加劇適用濫用市場支配地位制度的難度?？傮w而言，反壟斷法是規(guī)制“二選一”行為的可行路徑，但不論是壟斷協(xié)議制度還是濫用市場支配地位制度，都存在比較高的適用門檻。這也是由反壟斷法法律后果重所決定的，一旦被認(rèn)定違反反壟斷法，就可能面臨著年度銷售額1%至10%的罰款。對于體量龐大的電商銷售平臺，這將無疑是一個天文數(shù)字。

（三）適用《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》

新修訂的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱反不正當(dāng)競爭法）亮點(diǎn)之一就是增加了第12 條“互聯(lián)網(wǎng)專條”，也是立法者對于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭行為的回應(yīng)。此前，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭行為因無具體條款可適用而通常援引第2 條一般條款，從自愿、平等、公平、誠信的原則以及商業(yè)道德等方面綜合判斷?！盎ヂ?lián)網(wǎng)專條”使得互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制有了新的路徑，但“二選一”行為是否可以適用互聯(lián)網(wǎng)專條？對第12 條進(jìn)行檢視，其中與“二選一”行為較為契合的只有第2 款第3 項(xiàng)：惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實(shí)施不兼容。因?yàn)椤岸x一”行為在本質(zhì)上也屬于電商平臺強(qiáng)迫平臺商家對其他電商平臺提供服務(wù)的不兼容，但此款項(xiàng)可否作為歸責(zé)條款予以適用？筆者對此持否定態(tài)度。理由在于，其一，立法者對于“互聯(lián)網(wǎng)專條”進(jìn)行了一定的限縮，根據(jù)第二款，除經(jīng)營者需實(shí)施四種特定行為以外，還需經(jīng)營者利用了“技術(shù)手段”這個前提，看似嚴(yán)謹(jǐn)具體的“技術(shù)手段”恰恰會成為適用該條第2 款難以逾越的阻礙之一。因?yàn)榧夹g(shù)手段并非平臺經(jīng)營者實(shí)施“二選一”行為的慣常手段，當(dāng)平臺對商家采取“軟脅迫”時，對其實(shí)施限流、搜索屏蔽等措施，是否屬于本條所稱技術(shù)手段？當(dāng)商家因不遵守平臺“二選一”而被下架甚至關(guān)閉店鋪，是否屬于本條所稱技術(shù)手段？這些手段都是平臺經(jīng)營者強(qiáng)迫商家“二選一”的常用手段，而很難被解釋為本條所稱技術(shù)手段。其二，“互聯(lián)網(wǎng)專條”的設(shè)立都是基于現(xiàn)實(shí)既有的司法實(shí)踐。雖然并非意味著該條款僅適用某Q 個案，但這兩種類型的案件之間存在較大差異，加之該條款設(shè)立之初就不是為規(guī)制電子商務(wù)領(lǐng)域“二選一”行為，因此“互聯(lián)網(wǎng)專條”針對“二選一”行為并無適用的空間。

反不正當(dāng)競爭法第二條作為一般條款是否具有適用空間？一般而言，該條款的適用條件有三，第一，反不正當(dāng)競爭法對該行為未做規(guī)定；第二，該行為損害了其他經(jīng)營者合法權(quán)益；第三，該行為違背了自愿、平等、公平、誠信的原則?！岸x一”行為的實(shí)施通常都具有排斥、限制競爭對手的不正當(dāng)目的，符合一般條款的適用條件，這也是其高頻率被執(zhí)法機(jī)關(guān)援引處理類似案件的理由之一。如上海某有限公司與北京某有限公司不正當(dāng)競爭糾紛一案中，浙江省金華中院便援引該一般條款認(rèn)定被告北京某有限公司強(qiáng)迫用戶“二選一”構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為?？傮w而言，反不正當(dāng)競爭法也可對“二選一”這種電子商務(wù)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭行為予以規(guī)制。

三、“二選一”行為規(guī)制的法律適用原則

電子商務(wù)領(lǐng)域的“二選一”行為三部法律均有適用的可能性，雖存在著不同程度的“適用壁壘”。電子商務(wù)法太過依賴于對“不合理”的判斷，主觀性過強(qiáng)；反壟斷法適用門檻過高等。筆者留意到，有較多學(xué)者均對于三部法律分別提出完善措施，以期能夠更周延地適用于電商領(lǐng)域“二選一”行為，在此不做贅述。實(shí)際上，我們除了需要在立法層面使得法律更為完善，也需要在司法層面對法律的適用選擇予以關(guān)注?！岸x一”行為并非無法可依，假使任何一部法律對于該問題的規(guī)制上起到了應(yīng)有的作用，也不會使得該競爭行為層出不窮。倘若關(guān)于電子商務(wù)領(lǐng)域“二選一”問題的相關(guān)規(guī)定都集中于某一部競爭法規(guī)范中，也得以形成規(guī)范該競爭行為較為完整的競爭法規(guī)范體系。目前，三部競爭法規(guī)范中均能找到可以適用的規(guī)則，由于不同競爭法規(guī)范的價值取向略有差異，我們應(yīng)當(dāng)如何妥善解決法律適用上的分歧？通過對現(xiàn)有類似案件的梳理，法院的判決以及行政機(jī)關(guān)的處罰決定大多援引反不正當(dāng)競爭第2 條，很少適用反壟斷法以及電子商務(wù)法。究其原因，一方面因?yàn)榉床徽?dāng)競爭法適用難度相對較低，給予執(zhí)法人員一定的執(zhí)法便利；另一方面執(zhí)法人員有大量類似案例作為參照，意味著適用反不正當(dāng)競爭法有大量的執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)可以汲取。顯然，如此籠統(tǒng)的法律適用規(guī)則是極其不合理的。不僅有架空反壟斷法與電子商務(wù)法之嫌，也不利于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域競爭秩序的維護(hù)，亟需理順三部法律的適用關(guān)系。

（一）法律適用的應(yīng)然邏輯

反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法作為競爭法的基本規(guī)范，雖兩者都為規(guī)范競爭秩序而生，但一般而言兩者不存在交叉適用的情形。理由在于，反不正當(dāng)競爭法追求的價值理念是公平競爭，反壟斷法追求的價值理念是自由競爭。通常一種不正當(dāng)競爭行為的違法性較輕時會損害公平競爭，此時應(yīng)由反不正當(dāng)競爭法予以規(guī)制；不正當(dāng)競爭行為的違法性較為嚴(yán)重時才會損害自由競爭，此時才會考慮適用反壟斷法。兩者相互補(bǔ)充從而協(xié)同發(fā)揮維護(hù)競爭秩序的效果。所以某一不正當(dāng)競爭行為應(yīng)依其違法性的不同而抉擇適用反不正當(dāng)競爭法或是反壟斷法，具體到“二選一”行為，當(dāng)該行為嚴(yán)重?fù)p害消費(fèi)者利益以及社會公共利益時，則理應(yīng)適用反壟斷法，反之，則應(yīng)適用反不正當(dāng)競爭法。適用電子商務(wù)法第35條的懲罰標(biāo)準(zhǔn)與適用反不正當(dāng)競爭法大致相當(dāng)，而違法性嚴(yán)重的不當(dāng)競爭行為一般只能由體量較大的平臺經(jīng)營者作出，此時適用電子商務(wù)法難以起到實(shí)質(zhì)性的威懾，因而違法程度較重的“二選一”行為只能適用反壟斷法。針對違法程度較輕的“二選一”行為，理論上反不正當(dāng)競爭法與電子商務(wù)法都可考慮適用，但若兩者發(fā)生競合時，考慮到電子商務(wù)法的特別法屬性，應(yīng)優(yōu)先考慮適用電子商務(wù)法。

（二）法律適用的實(shí)然選擇

1、違法性嚴(yán)重的“二選一”行為適用反壟斷法

此處的違法性嚴(yán)重應(yīng)界定為除對平臺商家以及消費(fèi)者合法權(quán)益造成損害，還排除、限制了對手平臺的競爭，損害了社會公共利益。當(dāng)占據(jù)優(yōu)勢地位的電商平臺利用“二選一”行為進(jìn)一步鞏固市場地位后，該種現(xiàn)象便會愈演愈烈，最終形成壟斷地位而排除、限制競爭，此時反壟斷法的介入是可行且必要的。一方面，壟斷行為在本質(zhì)上是違法性嚴(yán)重的不正當(dāng)競爭行為，當(dāng)一行為嚴(yán)重?fù)p害競爭時，此時反不正當(dāng)競爭法已然失去了適用的空間進(jìn)而進(jìn)入反壟斷法的視野。另一方面，客觀層面此時“二選一”已經(jīng)造成了多方損害，具備較大的危害性；主觀層面電商平臺也有攝取壟斷利潤的意圖，具備較大的主觀惡性。反壟斷法相較于其他兩部法律，也有著更大的威懾力，認(rèn)定該行為違反反壟斷法則可能處以年度銷售額1%至10%的罰款。此時反壟斷法的適用有利于維護(hù)各方利益、保護(hù)市場公平競爭。

至于究竟適用反壟斷法第14 條（壟斷協(xié)議制度）還是第17 條（濫用市場支配地位制度）則依個案具體分析。壟斷協(xié)議制度更適用于平臺經(jīng)營者與商家之間的共同行為，若可以證明平臺經(jīng)營者與商家之間存在服務(wù)協(xié)議等約定限制或禁止在其他平臺經(jīng)營的，則可以考慮適用壟斷協(xié)議制度進(jìn)行判定。濫用市場支配地位制度更傾向于平臺經(jīng)營者的單方行為，若平臺經(jīng)營者具有市場支配地位又未發(fā)現(xiàn)獨(dú)家協(xié)議的，則可以考慮適用濫用市場支配地位制度進(jìn)行判定。兩者在特定情形時也可能發(fā)生競合，例如平臺經(jīng)營者既具有市場支配地位，又能證明有獨(dú)家協(xié)議的存在時，此時反壟斷法第14 條與第17條都可適用。正如有學(xué)者言，此種情形不妨礙法律的適用，因?yàn)閮烧邔?yīng)的法律責(zé)任基本上完全一致，選擇其一適用即可。

2、違法性較輕的“二選一”行為電子商務(wù)法優(yōu)先于反不正當(dāng)競爭法適用

此處的違法性較輕應(yīng)界定為雖對平臺商家以及消費(fèi)者合法權(quán)益造成損害，但尚未產(chǎn)生排除、限制對手平臺競爭的效果。此時，一方面從法律適用的契合度來說，將損害程度尚未排除、限制競爭的行為適用反壟斷法，也必然會因?yàn)闊o法達(dá)到反壟斷法的違法性標(biāo)準(zhǔn)而無法進(jìn)行有效規(guī)制；另一方面，鑒于反壟斷法沉重的法律責(zé)任，適用反壟斷法有“罰過其罪”的嫌疑。若一違法性較輕的“二選一”行為即可適用電子商務(wù)法第35 條又可適用反不正當(dāng)競爭法第2 條時，優(yōu)先考慮適用電子商務(wù)法。理由在于，其一，電子商務(wù)法作為電子商務(wù)領(lǐng)域的特別法，法條競合時理應(yīng)優(yōu)先于一般法而適用；其二，電子商務(wù)法第35 條是具體的法律規(guī)則，相較于反不正當(dāng)競爭法第2 條的原則性規(guī)定，其適用性也更強(qiáng)。僅有當(dāng)電子商務(wù)法第35 條不具有適用可能時，才考慮適用反不正當(dāng)競爭法第2 條打擊此類不正當(dāng)競爭行為。

四、結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域并非法外之地，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)存在限制競爭問題，也迫切需要維持競爭秩序?！鞍輰徤鳌钡谋O(jiān)管原則也不意味著放任其“野蠻生長”，對于“二選一”的不正當(dāng)競爭行為，執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)理順法律適用原則，形成一套完整的競爭規(guī)范體系，從而切實(shí)維護(hù)平臺商家以及消費(fèi)者的合法權(quán)益，建立一個良好的競爭秩序，促進(jìn)平臺經(jīng)濟(jì)更好的發(fā)展。