流量劫持案件中“將得流量”的認定標準

王思瑀

(上海大學法學院 上海 200444)(diomand128@163.com)

1 流量劫持概述

1.1 流量及流量劫持的概念

流量(traffic)是用來描述訪問一個網(wǎng)站用戶數(shù)量以及用戶所瀏覽頁面數(shù)量等相關的數(shù)據(jù)指標. 統(tǒng)計一個網(wǎng)站流量情況的指標主要包括：獨立訪問量(unique visitors)、重復訪問量(repeat visitors)、頁面瀏覽數(shù)(page views)、每個訪問者的頁面瀏覽數(shù)(page views per user)等[1].網(wǎng)絡服務提供者可以借助流量，以收取廣告費的方式達到盈利目的，實現(xiàn)流量變現(xiàn)，獲取經(jīng)濟利益.流量不僅是各經(jīng)營主體交易機會的外化，同時還關乎互聯(lián)網(wǎng)運營主體的行業(yè)知名度、整體估值等現(xiàn)實利益.司法實務中已對流量作為財產(chǎn)性權益的地位予以肯定，學理對于將“流量”在法律上界定為財產(chǎn)也多有討論.“流量”正隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展逐漸深入到市場競爭的各個方面.

流量劫持是互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭的類型之一，具體指運用商業(yè)手段或者技術措施劫持本應屬于經(jīng)營主體的交易機會，誘導或者迫使用戶使用劫持者的網(wǎng)絡服務且具有不正當性的行為.此處被劫持的流量應當是符合合法性、真實性和關聯(lián)性的不具有瑕疵的流量.合法性即流量的來源應當合法，不能是基于非法流媒體或者文獻共享網(wǎng)站的重新定向行為，通過自動加載網(wǎng)頁產(chǎn)生的流量[2]；真實性是指流量并非通過機刷或者人工注冊等“流量作弊”方式產(chǎn)生，而要體現(xiàn)用戶的個人選擇；關聯(lián)性則是指流量與經(jīng)營主體的關聯(lián)程度，即流量是否歸屬于該經(jīng)營主體，這是流量劫持案件中經(jīng)營主體獲得保護的重要前提.

1.2 流量劫持的分類

按照流量劫持發(fā)生時所處階段的不同，可以分為客戶端劫持、域名系統(tǒng)(DNS)劫持和運營商劫持[3].客戶端劫持通常是通過惡意插件、木馬、病毒或者正常軟件的惡意功能劫持用戶對網(wǎng)站的正常訪問或者在用戶正常訪問時彈出各種廣告或信息[4].DNS劫持是通過域名系統(tǒng)將目標域名惡意解析為其他 IP 地址，從而將用戶引向其他網(wǎng)站.運營商劫持主要指電信、網(wǎng)通等基礎電信服務商及互聯(lián)網(wǎng)服務提供商，利用其負責基礎網(wǎng)絡設施運營、網(wǎng)絡數(shù)據(jù)傳輸、網(wǎng)絡數(shù)據(jù)接入等便利，將網(wǎng)絡用戶本要訪問其他網(wǎng)站的流量劫持到自己預先指定的網(wǎng)站[5].

按照流量劫持不正當性的嚴重程度，有學者將其分為黑色流量劫持和灰色流量劫持[6].依據(jù)現(xiàn)有的技術，黑色流量劫持主要是上述分類中的DNS劫持以及通過用戶端插件或者代碼修改數(shù)據(jù)的行為.由于該類行為故意侵犯消費者的知情權和選擇權，嚴重損害經(jīng)營主體的利益并存在泄露個人信息、危及賬戶安全的風險，因而承擔法律責任無太大爭議.灰色流量劫持與前者相比，在引導流量的技術和方式上具有一定的正當性，可能未完全剝奪用戶的知情權或者自主選擇權，有利于消費者的利益但未必促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展，因而該類行為是否構成不正當競爭仍然需要權衡利弊，綜合考量.

2 流量劫持案件的主要特點

2.1 競爭關系的擴張

競爭關系是認定不正當競爭行為的前置條件，也是判斷主體適格與否的重要條件.傳統(tǒng)上狹義的競爭關系認定要求提供的商品或服務的經(jīng)營者之間具有同質性及相互替代性的同業(yè)競爭關系.但是由于市場經(jīng)濟發(fā)展和商業(yè)模式創(chuàng)新，服務分工多元化，市場主體跨行業(yè)經(jīng)營日益常見，導致競爭關系愈加模糊.如果僅因非同行業(yè)而否定雙方的競爭關系，無疑會大大限縮《反不正當競爭法》的保護范圍，也無法適應發(fā)展變化并漸成趨勢的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟.因而學理上和實踐中均認為，在互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件中，可以參考雙方的服務形式、服務內(nèi)容、用戶群體、經(jīng)營模式等，對非同行業(yè)的經(jīng)營者競爭關系進行判斷，不必將競爭關系僅局限于同業(yè).

例如在百度訴搜狗瀏覽器、百度訴搜狗輸入法案件中，雖然分別是搜索引擎和瀏覽器以及搜索引擎和輸入法的沖突，但是在百度訴搜狗瀏覽器案中，百度與搜狗均經(jīng)營有搜索業(yè)務，搜狗的手機瀏覽器是在預設搜索引擎為百度的情況下，可能跳轉到搜狗搜索頁面.而在百度訴搜狗輸入法案中，搜狗公司所運營的“靈犀”輸入法的特色也是將搜索引擎技術與輸入法密切結合，兩者在服務內(nèi)容、用戶群體、盈利模式等方面均有重合.在京東訴淘幫手案[7]和淘寶訴載和案中，主要判斷的也是雙方的用戶群體，即雖然購物平臺和推廣軟件、比價軟件的經(jīng)營模式和盈利方式有所區(qū)別，但后者依托于前者，兩者的用戶均為有網(wǎng)購需求的用戶，兩者的市場競爭優(yōu)勢也均取決于上述用戶群體對其平臺的關注程度，兩者存在著對于用戶群體及交易機會的爭奪，因而構成競爭關系.OPPO訴登先案中[8]也認為，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中競爭的本質是對經(jīng)營資源、商業(yè)機會和“注意力”的爭奪，即使雙方的經(jīng)營模式存在不同，只要具有相同的用戶群體，在經(jīng)營中爭奪相同用戶資源或相同用戶的注意力、交易機會，就應認定存在競爭關系.

2.2 強調由“保護競爭者”到“保護競爭”的轉變

由于競爭天然具有對抗性，任何的競爭行為在為一方帶來利益的同時，都可能伴隨著另一方的顧客減少、盈利能力下降，利益分配格局的此消彼長以及一方在競爭中的商業(yè)機會的減少是競爭的必然結果.在判定流量劫持以及不正當競爭時所考慮的損害后果并非以經(jīng)營者商業(yè)機會的減少為依據(jù)，而是以競爭為角度，實現(xiàn)從“保護競爭者”到“保護競爭”的觀念轉變.應當綜合考量經(jīng)營者自由競爭的利益是否受到損害，即競爭者在改進技術、優(yōu)化自身產(chǎn)品或者服務體驗后是否仍然無法獲得相應的商業(yè)機會.同時也要考慮到相關行為對消費者利益在短期和長遠的影響以及對于社會公共利益的影響，例如在淘寶訴載和案中，“幫5買”等比價軟件本身是依附于購物平臺存在，而購物平臺前期為積累用戶群體和形成用戶粘性付出巨額成本.比價軟件的出現(xiàn)雖然短期有利于消費者通過比較獲得更便宜的商品，但是該商業(yè)模式下比價軟件所發(fā)揮的中介作用超出界限，一方面導致消費者通過該軟件購買的商品無法顯示物流頁面、后期維權存在障礙，另一方面也可能導致網(wǎng)絡購物平臺在付出高成本卻低回報的情況下喪失培育用戶流量的動力，這反過來也不利于依附于購物平臺的比價軟件的發(fā)展，惡性循環(huán)之下破壞了網(wǎng)絡購物這一行業(yè)的市場競爭秩序.

2.3 “將得流量”和“行為手段不正當” 的認定標準不明

實踐中多數(shù)案例在歸納爭議焦點時多圍繞以下3點：第一，判斷案件糾紛涉及的用戶流量歸屬；第二，若本案糾紛涉及的用戶流量應歸屬于原告，被告獲得流量的手段是否具有不正當性；第三，是否存在合理的抗辯理由足以對抗其行為性質的不當性.

行為手段是否具有不正當性的判斷是“流量劫持”案件的難點之一，學理上的探討多圍繞《反不正當競爭法》第12條互聯(lián)網(wǎng)專項條款與第2條原則性條款的關系以及第2條原則性條款適用的路徑展開.由于互聯(lián)網(wǎng)本身具有開放性和發(fā)展迅速的特點，第12條前3項規(guī)定的行為模式往往難以窮盡互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭的所有情形，新的行為模式又層出不窮，這使得第12條前3項在規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為時存在空白，轉而要依靠第12條第(4)項的兜底性條款和第2條的原則性條款結合判定.但是原則性條款具有抽象性和模糊性的特點，在具體適用中仍然有賴于法官的進一步解讀.針對該條款的適用，在長期的司法實踐中也形成了一些原則輔助解釋以避免其泛道德化，如謹慎和謙抑原則、技術中立原則、非公益必要不干擾原則和通知協(xié)商原則等.但是有學者指出，這種道德式的評判標準一方面會使得評價過程過于淺顯和機械，另一方面也無法適應新型競爭行為形成過程中由于突發(fā)性和偶然性導致的缺乏直觀可供參考的商業(yè)道德的情形[9].針對該問題，有觀點提出采用經(jīng)濟學分析方法從客觀的市場效果進行審視.對市場效果的判定應結合行業(yè)技術創(chuàng)新和產(chǎn)業(yè)升級背景作經(jīng)濟學分析.類似觀點也指出應當考量原告經(jīng)營者的商業(yè)利益是否值得保護，被告競爭者的經(jīng)營利益和經(jīng)營成果是否也應當?shù)玫揭欢ǔ潭鹊淖鹬兀约翱赡苌婕暗氖袌鲞M入成本、技術約束等問題[10].由此可以看出認定行為不正當性的標準正逐步由主觀走向客觀，由先前的泛道德化和淺層次化逐步變得具體和明確.對于不正當性的抗辯理由，則主要集中于用戶利益，即行為未侵害用戶的知情權和自主選擇權，并使用戶享受到更加便捷的網(wǎng)絡服務，同時也有抗辯主張其符合技術中立的要求、實現(xiàn)技術創(chuàng)新或者商業(yè)模式的創(chuàng)新等.但是上述抗辯理由仍然要面臨用戶利益與社會利益平衡、技術中立與技術使用者主觀惡意對比、技術創(chuàng)新舉證與判斷的挑戰(zhàn).

而針對流量歸屬問題，也是“將得流量”的認定標準問題，是判斷是否構成流量劫持的重要前提，也是流量劫持司法實踐中的另一難點，第3節(jié)將從典型案例出發(fā)，分析不同行為模式下“將得流量”的認定思路，歸納“將得流量”的認定標準.由于只涉及“將得流量”的認定問題，因而在案件事實陳述中只陳述影響該要件認定的事實及法院觀點分析.

3 從典型案例看“將得流量”認定

3.1 收款軟件劫持——以“二維火訴美團”[11]為例

原告迪火公司開發(fā)了一款基于Android系統(tǒng)的二維火“智能收銀一體機” 系統(tǒng)，該系統(tǒng)運行模式在于：食客點餐后上傳數(shù)據(jù)，計算餐飲店鋪“實收金額”，根據(jù)食客要求提供“微信”“支付寶”“現(xiàn)金”等支付方式，在食客選擇后，商家可通過連接在二維火“智能收銀一體機” 系統(tǒng)的掃碼槍掃碼收款.被告三快公司通過破解二維火系統(tǒng)的白名單安裝包包名，使得可以在該系統(tǒng)中安裝“美團小白盒”插件.插件安裝后，當二維火“智能收銀一體機”系統(tǒng)進入收款頁面，“美團小白盒”插件可對該頁面“實收金額”進行讀取，之后在收款界面以“美團收款”及實收金額具體數(shù)額的懸浮圖標形式出現(xiàn)，當用戶點擊懸浮圖標后，即彈出“美團小白盒”收款頁面，使用手機掃碼付款后彈窗自動關閉.迪火公司主張三快公司通過“美團小白盒”硬件銷售及軟件服務非法侵入迪火公司運營的二維火“智能收銀一體機”系統(tǒng)，惡意劫持該用戶第三方支付流量，構成不正當競爭，先后向杭州市中級人民法院和北京知識產(chǎn)權法院提起訴訟，由于2案針對的侵權行為所在地域不同，故訴訟標的不同，2法院均予以受理，且判決結果存在差異.

針對本案中的流量歸屬，有以下2種觀點.

杭州市中級人民法院的觀點為：第一，從收銀機硬件及其所帶軟件系統(tǒng)和其他收款軟件的關系分析.消費者購買該收銀機后已經(jīng)取得對收銀機這一物的所有權，并同時取得對其內(nèi)所安裝系統(tǒng)和應用程序的使用權.消費者有權自行選擇在該系統(tǒng)中下載何種軟件，包括收款軟件，此時收款的商業(yè)機會并非一定歸屬于二維火.第二，從用戶的心理預期分析.用戶在購買二維火軟硬件系統(tǒng)及使用二維火點餐及結算功能時，對二維火收銀的使用尚未開始.

北京知識產(chǎn)權法院的觀點為：從收銀機硬件及其所帶軟件系統(tǒng)和其他收款軟件的關系分析.原告迪火公司的二維火“智能收銀一體機” 系統(tǒng)不是一般的安卓系統(tǒng)平臺，而是基于安卓系統(tǒng)專門為商戶收款而設計的智能收銀系統(tǒng)，且該系統(tǒng)設置了準入條件，未經(jīng)許可不能隨意突破，尤其是與原告系統(tǒng)具有相同收銀功能的被告軟件.結合法院的觀點，這意味著當用戶選擇并購買該系統(tǒng)時，相應的商業(yè)機會便已經(jīng)歸屬于該系統(tǒng)內(nèi)的收款軟件.

3.2 瀏覽器劫持——以“百度訴搜狗瀏覽器”[12] 為例

搜狗手機瀏覽器設置了網(wǎng)絡用戶可自行選擇的百度、谷歌、搜狗等搜索引擎進行搜索的功能選項，當將預設搜索引擎設置為百度后，頂部欄左側顯示百度圖標.當用戶使用搜狗手機瀏覽器，在兼具搜索欄、地址欄等功能的頂部欄中輸入搜索詞后，在瀏覽器區(qū)域以全屏模式自動出現(xiàn)一列內(nèi)容：該內(nèi)容一部分是直接指向搜狗網(wǎng)視頻、電子書等資源的瀏覽建議，判決中稱為“垂直結果”；另一部分是指向預設搜索引擎搜索結果頁面的瀏覽建議，判決中稱為“搜索推薦詞”. 原告認為被告在下拉提示框顯著位置放置多條指向搜狗網(wǎng)的下拉提示詞，引導用戶使用搜狗網(wǎng)經(jīng)營的信息服務，將本屬于百度網(wǎng)的搜索服務流量強制導向搜狗網(wǎng)，系典型的流量劫持行為，攫取了本應屬于百度網(wǎng)的交易機會，因而提起訴訟.

針對本案中的流量歸屬，對法院的觀點分析如下：

第一，從瀏覽器與搜索引擎的關系分析.用戶是先選擇搜狗瀏覽器，然后再在使用該手機瀏覽器的前提下選擇具體的預設搜索引擎.頂部欄是瀏覽器自帶的服務之一，搜狗手機瀏覽器經(jīng)營者有權決定自己瀏覽器的頂部欄瀏覽建議中的具體內(nèi)容.

第二，從用戶使用搜索引擎的方式分析.在搜狗手機瀏覽器中，預設搜索引擎可以選擇搜狗、谷歌或百度，在用戶點擊“搜索”或搜索推薦詞之前，預設搜索引擎隨時可以改動，故這時的商業(yè)機會并非一定為百度所有.

第三，從瀏覽器的運作過程分析.瀏覽器運作過程如圖1所示，只有在點擊搜索推薦詞或“搜索”字樣時，預設搜索引擎的意義才得以體現(xiàn)，點擊垂直內(nèi)容，搜索行為實則尚未開始.

圖1 搜狗瀏覽器運作過程

第四，從行業(yè)慣例分析.包括百度手機瀏覽器在內(nèi)的多種手機瀏覽器，在瀏覽建議中均同時設置垂直結果和搜索推薦詞，且垂直結果直接導向自營網(wǎng)站.雖然不能推斷該行為已成為行業(yè)慣例，但百度手機瀏覽器在瀏覽建議中同時設置垂直結果和搜索推薦詞的作法，在一定程度上說明了原告對該種設置方式的認可.

3.3 輸入法劫持——以“百度訴搜狗輸入法”[13]為例

上網(wǎng)用戶在安裝搜狗輸入法客戶端軟件后，在百度搜索引擎的搜索框中使用搜狗輸入法輸入關鍵詞，在搜索欄下方會自動彈出與搜索關鍵詞相關詞匯的下拉菜單，點擊下拉菜單中的任何詞均會自動跳轉到搜狗公司經(jīng)營的搜狗搜索結果頁面.百度公司認為，搜狗公司的上述行為搭便車以劫持百度公司流量，構成不正當競爭，故訴至法院.

針對本案中的流量歸屬，對法院的觀點分析如下：

第一，從用戶的心理預期分析.盡管搜狗輸入法搜索候選服務展現(xiàn)在自己產(chǎn)品界面上，但提供該服務的背景是用戶已先選擇了百度搜索，用戶此時已有使用百度搜索的心理預期.

第二，從搜索引擎與輸入法的關系分析.目前輸入法是用戶使用搜索引擎時必要的工具性軟件，用戶首先是進入百度搜索頁面或至少是將光標置于百度搜索框內(nèi)，再選擇搜狗輸入法來輸入文字.結合法院的觀點，使用的先后順序以及輸入法的工具性特點是判定流量歸屬的影響因素.

第三，從行業(yè)慣例與搜索功能展示策略分析.百度、必應和谷歌輸入法都進行了輸入法與搜索引擎相結合的相關嘗試，但其只有在點擊相應圖標后才會出現(xiàn)搜索候選功能.可見在搜索環(huán)境中，輸入法是否提供搜索功能以及輸入法的搜索功能以何種形態(tài)向用戶展現(xiàn)，尚未形成行業(yè)慣例.結合法院的觀點，由于搜索引擎與輸入法爭奪自由流量的慣例尚未形成，由此反推出，用戶選擇搜索引擎的行為一定程度上反映了流量的歸屬.

3.4 比價軟件劫持——以淘寶訴載和案[14]為例

被告載和公司系“幫5買”網(wǎng)站的所有者及經(jīng)營者，“幫5買”網(wǎng)站提供“幫5淘”購物助手的下載，用戶在安裝該購物助手后，購物助手在“淘寶網(wǎng)”頁面插入大量信息，其中“幫購”服務會將消費者引導至“幫5買”網(wǎng)站注冊并交易.消費者在“幫5買”網(wǎng)站下單后，載和公司員工再從“淘寶網(wǎng)”相應賣家用戶處購買，形成了消費者與載和公司、載和公司與“淘寶網(wǎng)”平臺的商家共2個獨立的買賣合同關系.淘寶認為被告的行為不僅劫取了原告的商業(yè)利益，更對“淘寶網(wǎng)”的市場形象帶來了極大的負面評價，因而提起訴訟.

針對本案中的流量歸屬，對法院的觀點分析如下：

第一，從經(jīng)營主體提供產(chǎn)品或者服務的成本分析.原告在提供網(wǎng)絡購物平臺的基礎上，還開發(fā)出多種與網(wǎng)絡購物相關的諸多附加服務和增值服務，為“淘寶網(wǎng)”積累龐大而穩(wěn)定的用戶群體、形成較高的用戶粘性付出了巨額成本.

第二，從購物平臺和比價軟件的關系分析.購物助手是隨著網(wǎng)絡購物行業(yè)的發(fā)展應運而生的一種服務模式，購物助手這一商業(yè)模式借用了購物網(wǎng)站的用戶基礎，由此種依附關系可以推導出法院認定流量歸屬于購物平臺.

4 流量劫持案件中“將得流量”的認定標準

“將得流量”的認定作為是否構成流量劫持的前置性條件，對判斷流量劫持案件具有重要的作用，即使最終認定案件訴爭的部分流量屬于“自由流量”，對于流量歸屬的判斷過程也能有效減輕后續(xù)認定“行為不正當性”構成與否的壓力，幫助理清互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭的裁判思路，區(qū)分“將得流量”與“自由流量”，讓“不正當性”的判斷更多回歸行為手段本身，因此很有必要確定“將得流量”的認定標準.通過對上述典型案例的分析，“將得流量”的認定可參考以下因素.

4.1 競爭雙方的使用關系

互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件尤其是流量劫持案件中，無論是瀏覽器劫持中瀏覽器與搜索引擎、輸入法劫持中輸入法與搜索引擎，還是比價助手劫持中購物平臺和比價助手、收銀系統(tǒng)劫持中點餐系統(tǒng)與其他收銀系統(tǒng)，都是基于使用時的功能交叉產(chǎn)生的流量歸屬爭議.那么在判斷競爭雙方的使用關系時，競爭者的單邊依附關系、用戶使用競爭雙方服務時的目的、先后順序甚至一方服務在被使用前被臨時替換的難易程度，都會影響“將得流量”的認定.例如比價軟件對于購物平臺的單邊依附關系極大影響了交易機會的最終歸屬；使用輸入法時的目的和時機也一定程度上體現(xiàn)了用戶的選擇；手機瀏覽器中的搜索引擎在按下搜索按鈕前可替代的難易也會影響流量的走向.

4.2 被劫持者的成本收益比

在互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件中，被劫持者提供的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務是其獲得“將得流量”的正當性基礎，這是由于互聯(lián)網(wǎng)向社會普及時多以免費的商業(yè)模式展開，用戶也習慣于享受免費的商業(yè)服務.此時，提供的產(chǎn)品或者服務是經(jīng)營主體花費的成本，這也是判斷流量歸屬的一個重要考量，正如比價助手劫持的相關案例中法院對購物平臺成本的強調.但是需要注意的是，隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展，流量變現(xiàn)的方式日益多樣化，步驟可能也更為簡單快捷，例如現(xiàn)在已經(jīng)出現(xiàn)了付費軟件，又例如在二維火訴美團案中，用戶購買了二維火“智能收銀一體機” 系統(tǒng)的軟硬件設施.在這些互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品和服務中，是否在用戶支付購買時，流量變現(xiàn)的過程就已經(jīng)達成，被劫持者前期的成本已經(jīng)取得對應的收益，如果答案是肯定的，也就沒有要求用戶在后期使用受限、使用時配合被劫持者的必要.類比當前廣告屏蔽類的不正當競爭案件，正是考慮到廣告作為流量變現(xiàn)的重要途徑，才大多支持原告一方的請求，因為切斷經(jīng)營主體的收益來源會影響其花費成本提供服務的積極性，如果用戶在觀看視頻或者選擇視頻APP時已經(jīng)支付了金錢，那么即使用戶選擇了屏蔽廣告，提供服務的經(jīng)營主體也無權禁止，因為流量變現(xiàn)的過程在用戶支付金錢時就已經(jīng)實現(xiàn).

4.3 用戶的心理預期

用戶的心理預期可以解釋為用戶對個人選擇結果的預判，這里的用戶并非指一個具體的個人，而是普通的用戶群體按照常識對選擇結果的合理判斷.該標準的認定不僅會影響流量的歸屬判斷，同時還會為后期判斷“是否足以造成用戶混淆”打下基礎.就如同瀏覽器劫持案件中用戶對于使用瀏覽器本身和點擊搜索引擎搜索按鈕的預期、輸入法劫持中用戶對使用輸入法和點擊提示詞的預期等，用戶使用的行為及預判的結果反映了用戶的選擇同時也影響了流量的流向與歸屬.

4.4 行業(yè)慣例

針對行業(yè)慣例能否作為將得流量的認定標準，在理論上存在爭議：一方認為依據(jù)基本的行業(yè)慣例和行業(yè)的普遍認知，提供了某種產(chǎn)品或服務的提供者，或者作為具有市場優(yōu)勢地位的服務渠道的準入者，用戶首先從該渠道接受服務，一般該流量可以認為屬于其“將得流量”.且行業(yè)慣例正逐步以類似于《移動智能終端應用軟件分發(fā)服務自律公約》的成文形式為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營主體提供標準.另一方則主張互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)目前仍處于高速發(fā)展中，新的商業(yè)模式或經(jīng)營方式層出不窮，很難形成可供司法參照的慣例[15].

但是結合已有案例，在瀏覽器劫持案件中，法院通過對多個瀏覽器與搜索引擎結合商業(yè)模式的對比，雖然不能據(jù)此推定其為行業(yè)慣例，但是仍能得出被劫持方對該模式的支持.此時對于行業(yè)慣例的認定不應過于嚴苛，結合同時期其他競爭者所采用的商業(yè)模式或者劫持方所認可的商業(yè)模式，即可一定程度代表該行業(yè)在這一時期的習慣，而判定流量歸屬時，有這一時期的普遍慣用的商業(yè)模式作參考已經(jīng)足夠.此外，如果當前的經(jīng)營模式尚無法被推定為行業(yè)慣例，恰恰表明了這種流量爭奪模式尚未獲得認可，即在當前情況下流量的歸屬是確定的，正如同輸入法劫持相關案例的分析結果：輸入法是否提供搜索功能，以及輸入法的搜索功能以何種形態(tài)向用戶展現(xiàn)尚未形成行業(yè)慣例，即意味著此時搜索引擎與輸入法爭奪“自由流量”的慣例尚未形成，由此反推出，當用戶選擇搜索引擎時，流量并非“自由流量”，而是歸屬于搜索引擎的“將得流量”.