海外項目代理的合規(guī)管理

宋玉祥

使用代理是外商在東道國獲取項目和執(zhí)行項目的重要方式，我國企業(yè)在“走出去”赴海外獲取項目乃至執(zhí)行項目時大多聘用代理。但是，代理給我國企業(yè)創(chuàng)造了項目獲取甚至執(zhí)行的價值的同時，也會給我國企業(yè)帶來較高的風(fēng)險，特別是合規(guī)風(fēng)險。本文擬對海外項目代理的合規(guī)管理進(jìn)行分析，提示合規(guī)風(fēng)險并提供風(fēng)險防控建議，供我國 “走出去”企業(yè)在聘用代理時參考借鑒。

海外項目代理的定義

所謂代理，是指“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任”的法律制度。在代理制度下，被代理人也稱“本人”，代理人在被代理人授予的權(quán)限之內(nèi)以被代理人的名義實施的行為，其后果和責(zé)任由被代理人承擔(dān)。在國際商事交易中，代理一般是有償?shù)?，即被代理人需向代理人支付一定的報酬?/p>

聘用代理，是利用代理的公共資源和（或）經(jīng)驗?zāi)芰Λ@取項目甚至執(zhí)行項目，這已經(jīng)成為我國企業(yè)“走出去”開發(fā)國際市場、執(zhí)行海外項目的重要方式，一方面為我國企業(yè)海外項目的運作提供了重要幫助；另一方面也給我國企業(yè)帶來較大的風(fēng)險，特別是合規(guī)風(fēng)險。因此，我國企業(yè)需要對代理的使用進(jìn)行規(guī)范管理。

使用海外項目代理的價值

我國企業(yè)“走出去”將面臨陌生的、與國內(nèi)大不相同的環(huán)境，包括自然環(huán)境、政治環(huán)境、經(jīng)濟(jì)環(huán)境、法律環(huán)境、社會環(huán)境和文化環(huán)境等，當(dāng)?shù)毓碴P(guān)系資源缺乏、信息不對稱、商業(yè)模式和交易習(xí)慣迥異，而聘用代理有助于解決上述困難。具體而言，海外項目代理的價值主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

利用項目東道國公共關(guān)系資源，協(xié)助我國企業(yè)獲取海外項目

公共關(guān)系資源在項目獲取中的重要性不言而喻，我國企業(yè)在赴東道國獲取項目時，公共關(guān)系資源缺乏，很可能聯(lián)系不到目標(biāo)項目的負(fù)責(zé)人；即使聯(lián)系到某一項目的負(fù)責(zé)人，也不意味著就能聯(lián)系到其他項目的負(fù)責(zé)人。而聘用與項目負(fù)責(zé)人關(guān)系密切的項目代理，就能通過代理聯(lián)系到目標(biāo)項目的負(fù)責(zé)人，做項目負(fù)責(zé)人的工作，可大大提高獲得目標(biāo)項目的概率。

協(xié)助我國企業(yè)解決對東道國環(huán)境的陌生和信息不對稱問題

我國企業(yè)赴海外獲取項目和執(zhí)行項目時，可能對東道國的法律、市場、海關(guān)、稅務(wù)、金融、保險、外匯、勞動用工、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)境保護(hù)，以及交易習(xí)慣等比較陌生，這些信息如果沒調(diào)研清楚，就可能導(dǎo)致報價邊界的不確定和工期核算的不準(zhǔn)確，同時對項目風(fēng)險無法進(jìn)行有效評估。而聘用對當(dāng)?shù)丨h(huán)境熟悉的代理，可以由代理提供這方面的信息，解決對東道國環(huán)境的陌生及與業(yè)主商談過程中的信息不對稱問題。

利用代理的專業(yè)經(jīng)驗，協(xié)助商談和執(zhí)行項目

某些代理可能本身就具有較強(qiáng)的項目運作能力和豐富的專業(yè)經(jīng)驗，這種代理對于我國企業(yè)而言更有價值，不但可以協(xié)助我國企業(yè)獲取項目，而且在我國企業(yè)與海外項目合作方商談時能提出自己的專業(yè)意見，更能說服項目合作方，便于合同談判的閉口和簽約。同時，對于項目的執(zhí)行，這種專業(yè)代理也可以利用自己的專業(yè)經(jīng)驗提供項目執(zhí)行專業(yè)服務(wù)，有助于我國企業(yè)成功實施項目。當(dāng)然，聘用這種專業(yè)代理，可能需要我國企業(yè)付出高額的代理費。

使用海外項目代理的合規(guī)風(fēng)險

利用海外項目代理獲取項目和執(zhí)行項目，對于我國企業(yè)來說雖然具有上述價值，但也具有較大的風(fēng)險：一旦代理能力欠缺或者做出不合規(guī)行為，將給我國企業(yè)帶來較大的風(fēng)險，特別是近年來高敏感度的合規(guī)風(fēng)險，因為根據(jù)上述代理機(jī)制，代理人的代理行為后果和責(zé)任都由作為被代理人的我國企業(yè)承擔(dān)。根據(jù)筆者多年服務(wù)海外項目的經(jīng)驗，我國企業(yè)在使用海外項目代理時，至少面臨以下合規(guī)風(fēng)險。

行賄風(fēng)險

客觀來說，我國企業(yè)在利用海外項目代理獲取項目和執(zhí)行項目時，可能會涉及利益輸送問題，特別是基于項目獲取的利益輸送，這種利益輸送在法律上容易引發(fā)嚴(yán)重的不合規(guī)或違法行為——行賄。如果項目合作方為政府或準(zhǔn)政府機(jī)構(gòu)，那么會構(gòu)成對東道國政府公職人員的行賄；如果項目合作對方為商業(yè)實體，則可能構(gòu)成商業(yè)賄賂。這種利益輸送行為可能給作為被代理人的我國企業(yè)造成嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失和聲譽(yù)損失，甚至導(dǎo)致刑事責(zé)任。相關(guān)案例教訓(xùn)深刻，需要我國企業(yè)研究汲取，提前識別類似風(fēng)險并加以防范。

例如，2017年，我國香港特別行政區(qū)前民政事務(wù)局局長何志平作為我國某能源公司的代理，代表該能源公司通過賄賂乍得和烏干達(dá)的政府首腦，換取該能源公司的商業(yè)競爭優(yōu)勢，被美國司法部偵獲和逮捕，被指控違反美國《海外反腐敗法》，最終被美國法院判處3年有期徒刑。（來源：見《香港前民政局長何志平協(xié)助華信行賄洗錢被判刑三年》，載于新浪財經(jīng)：http：//finance.sina.com. cn/china/2019-03-26/doc-ihtxyzsm0692627. shtml）

欺詐風(fēng)險

欺詐也是在海外項目代理時可能遇到的典型風(fēng)險，我國企業(yè)也應(yīng)引起警惕，這種風(fēng)險主要體現(xiàn)在以下兩個方面。

（1）代理費詐騙風(fēng)險。某些誠信度差的代理，利用我國企業(yè)獲取海外項目的迫切需求，可能掩蓋其沒能力、沒資源為我國企業(yè)獲取項目的事實，而夸大其與項目負(fù)責(zé)人的關(guān)系，以獲得我國企業(yè)的信任，進(jìn)而要求我國企業(yè)過早地支付大額代理費。如果項目最終未能獲取成功，過早支付的代理費就存在無法追回的重大風(fēng)險。

例如，筆者曾經(jīng)協(xié)助某央企子公司獲取南亞某項目，該項目的代理自稱在東道國具有深厚的公共關(guān)系，獲取目標(biāo)項目肯定沒問題，所以向中國企業(yè)提出了在代理協(xié)議簽署后先行支付一半代理費（300萬歐元）的要求，被客戶經(jīng)筆者提示后堅決拒絕。后來，該代理并未能協(xié)助中國企業(yè)成功獲得該項目，筆者也協(xié)助中國企業(yè)成功避免了300萬歐元的代理費損失。

（2）國際多邊開發(fā)銀行制裁風(fēng)險。國際多邊開發(fā)銀行，如世界銀行，對其提供融資的項目具有很高的合規(guī)要求，其中一個很重要的合規(guī)要求是反賄賂。鑒于許多賄賂行為都是通過代理進(jìn)行的，世界銀行對代理事宜進(jìn)行重點監(jiān)控。在世界銀行提供融資的項目中，業(yè)主的招標(biāo)文件通常要求，投標(biāo)人要對其在目標(biāo)項目上使用的代理進(jìn)行全面披露，如投標(biāo)人隱瞞了代理人信息，不論是否實際已通過代理從事了賄賂行為，都構(gòu)成對世界銀行的欺詐，可能引發(fā)世界銀行對投標(biāo)人的制裁。

例如，2018年3月，施璐德亞洲有限公司（下稱“施璐德公司”）在投標(biāo)由世界銀行資助的緬甸某光伏電站項目時，向世界銀行隱瞞了其“雇用中間人來幫助中標(biāo)”的事實，被世界銀行認(rèn)定為構(gòu)成欺詐。為此，世界銀行于2021年3月發(fā)布了對施璐德公司的合規(guī)制裁決定，將施璐德公司列入制裁名單至少16個月。

責(zé)任風(fēng)險

如上所述，根據(jù)代理制度的法律邏輯，代理人從事的代理行為，其后果和責(zé)任都由被代理人承擔(dān)。代理人在代理權(quán)限和代理期限內(nèi)從事的代理行為的后果和責(zé)任當(dāng)然由被代理人承擔(dān)，但即使代理人從事的代理行為超出了代理權(quán)限或代理期限，如果被對方當(dāng)事人有合理的理由相信代理人仍是代表被代理人行為，代理行為的后果和責(zé)任仍由被代理人承擔(dān)，這就是表見代理的法律機(jī)制。因此，代理人在從事代理行為的過程中，其越權(quán)代理、超期代理和代理過失行為，都將給被代理人造成重大的責(zé)任風(fēng)險，我國企業(yè)在聘用海外項目代理時需特別注意。

例如，在筆者曾服務(wù)過的某海外項目中，項目代理在與項目業(yè)主溝通過程中，業(yè)主要求調(diào)低報價，該項目代理在未經(jīng)作為被代理人的我國企業(yè)事先同意的情況下，擅自向業(yè)主口頭做出了降價承諾，這讓我國企業(yè)很被動，經(jīng)努力溝通解釋才獲得了業(yè)主的諒解，扭轉(zhuǎn)了被動局面。

海外項目代理合規(guī)風(fēng)險的應(yīng)對措施與建議

對海外項目代理的上述合規(guī)風(fēng)險，筆者建議我國企業(yè)采用如下措施進(jìn)行防控，并加強(qiáng)和做好合規(guī)管理。

（1）調(diào)研擬聘用的項目代理的資信。我國企業(yè)要選擇有資質(zhì)（如當(dāng)?shù)胤捎写碣Y質(zhì)要求）、誠信好、公共關(guān)系資源豐富的單位或個人作為代理。這樣做，一方面能防范項目代理的專業(yè)經(jīng)驗和能力或公共關(guān)系資源不足的風(fēng)險，另一方面能防范項目代理資質(zhì)欠缺或違背執(zhí)業(yè)道德的風(fēng)險。

（2）盡量避免采用獨家代理模式。如果采用獨家代理模式，則僅限于在具體項目上采用獨家代理模式，而不是將獨家代理適用于整個目標(biāo)國家或地區(qū)。如果采用獨家代理模式，在遇到項目代理公共關(guān)系資源不足、專業(yè)能力和經(jīng)驗欠缺，或者項目負(fù)責(zé)人更換等情況時，可能會導(dǎo)致項目獲取困難且又無法更換代理的風(fēng)險。

（3）應(yīng)根據(jù)代理人代理服務(wù)的價值，確定合理的代理費。代理費的支付應(yīng)有進(jìn)度控制，不應(yīng)過度提前支付代理費。例如，對海外工程承包項目而言，在業(yè)主支付的預(yù)付款到賬之前，我國承包企業(yè)不宜向代理支付代理費，以防遭受代理費詐騙。

（4）代理賄賂風(fēng)險的根本解決方案是杜絕利益輸送或賄賂行為。如果項目運作過程中確實避免不了，則應(yīng)采取有效措施減輕合規(guī)風(fēng)險，尤其要避免落入美國長臂管轄（Long-arm Jurisdiction）的范疇，引發(fā)美國的反賄賂制裁。

（5）對代理人提出明確要求，規(guī)范其代理行為，具體要求如下。

1）要求代理人采用合法方式執(zhí)行代理事項，在從事代理行為過程中，不得違反東道國乃至第三國的法律法規(guī)。

2）要求代理人在從事代理行為時，不得超出其被授予的代理權(quán)限或范圍。

3）要求代理人未經(jīng)作為被代理人的我國企業(yè)的事先書面許可，不得對外簽署對我國企業(yè)有約束力的合同、協(xié)議等文件，也不得做出有約束力的其他承諾。

4）代理期限屆滿或終止后，如不想做出代理期限延期，則及時收回代理委托書，并將代理期限屆滿或終止的情況通知重要的對方當(dāng)事人，以防構(gòu)成表見代理，引發(fā)表見代理風(fēng)險。

5）嚴(yán)格要求代理對代理文件、代理行為及其結(jié)果的事實和信息進(jìn)行保密，未經(jīng)我國企業(yè)事先批準(zhǔn)，不得對外披露上述代理信息。

（6）如果擬獲取的項目是世界銀行等多邊開發(fā)銀行提供融資的項目，我國企業(yè)應(yīng)嚴(yán)格按照多邊開發(fā)銀行的要求，向項目業(yè)主和作為項目融資方的多邊開發(fā)銀行披露代理事宜，以防引發(fā)多邊開發(fā)銀行的合規(guī)制裁風(fēng)險。

結(jié)語

近年來，我國企業(yè)的合規(guī)事件頻發(fā)，合規(guī)風(fēng)險已成為我國企業(yè)“走出去”所面臨的高風(fēng)險，也是我國企業(yè)海外業(yè)務(wù)風(fēng)險管控的熱點和難點，其中項目代理風(fēng)險就是合規(guī)風(fēng)險的重要內(nèi)容。為了指導(dǎo)我國企業(yè)做好合規(guī)管理工作，國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會于2018年頒布了《中央企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》，國家發(fā)展和改革委員會等七部委也于同年頒布了《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》，以指導(dǎo)我國企業(yè)，特別是“走出去”企業(yè)做好合規(guī)管理工作。我國“走出去”企業(yè)應(yīng)高度重視合規(guī)管理，在上述指引文件的指導(dǎo)下，防范包括代理風(fēng)險在內(nèi)的合規(guī)風(fēng)險，避免合規(guī)制裁，必要時尋求外部專業(yè)顧問的支持，才能行穩(wěn)致遠(yuǎn)。P