我國電力企業(yè)國際業(yè)務(wù)法律合規(guī)風(fēng)險及應(yīng)對

尚鑫

目前，全球新冠肺炎疫情（下稱“疫情”）依舊持續(xù)蔓延。與此同時，一些國家對涉及電力等能源基礎(chǔ)設(shè)施的投資并購審查更為嚴格，我國電力企業(yè)國外電站工程建設(shè)、電站運營或購售電合同履行亦受到不同程度的沖擊，甚至合同相對方已提出索賠。本文梳理了疫情在上述方面帶來的法律合規(guī)風(fēng)險，并提出有針對性的建議。

投資并購方面

美國、歐盟收緊外商投資

受疫情影響，一些國外企業(yè)估值下降。美國、歐盟為防止外商趁機收購，紛紛出臺法律政策，收緊外商投資，加強了外商投資審查。這些法律政策具體如下。

（1）2020年2月，美國開始生效的《關(guān)于外國人在美國進行特定投資的規(guī)定》《關(guān)于外國人在美國進行有關(guān)不動產(chǎn)特定交易的規(guī)定》（二者均為《2018年外國投資風(fēng)險審查現(xiàn)代化法案》的實施細則）大幅擴大了美國外國投資審查委員會對于收購非控制權(quán)交易的管轄范圍，緊密結(jié)合出口管制，強化數(shù)據(jù)監(jiān)管，同時擴大了需要進行強制申報的交易范圍。

（2）2020年3月25日，歐盟發(fā)布了《有關(guān)外商直接投資和資本自由流動、保護歐盟戰(zhàn)略性資產(chǎn)收購指南》（下稱“《指南》”）?！吨改稀芬?guī)定，如果外國投資者收購或控制一家企業(yè)會對成員國的安全或公共秩序造成威脅，成員國可采取措施防止該外國投資者收購或控制該企業(yè)。歐盟各成員國需要保持警惕，并使用歐盟和各成員國的所有外資審查措施，以避免疫情危機導(dǎo)致歐盟關(guān)鍵資產(chǎn)和技術(shù)的損失。

（3）2020年6月17日，歐盟發(fā)布了《針對外國政府補貼的促進公平競爭白皮書》（下稱“《白皮書》”），提出了針對外國政府補貼的審查制度框架?！栋灼氛J為，外國政府補貼不可避免地破壞歐盟統(tǒng)一市場公平競爭的秩序。歐盟推出該政策的意圖為擴大其執(zhí)法權(quán)，對于獲得“不公平”政府補貼的歐盟外競爭者收購歐洲企業(yè)的交易和市場行為，給予歐盟委員會實施審查的權(quán)力。

（4）2020年10月，歐盟《外商直接投資審查條例》（下稱“《條例》”）生效?！稐l例》允許歐盟委員會審查（但無權(quán)否決）“影響歐盟利益”的特定投資，并向投資涉及的成員國出具無約束力的意見?！稐l例》同時澄清了成員國在適用本國的審查制度時，在不與歐盟法律沖突的前提下可以考慮的問題范圍，為該種制度設(shè)定了若干共同標準，并確立了成員國和歐盟委員會之間執(zhí)法合作和信息交換制度；明確了成員國可以合法阻止涉及關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、技術(shù)、原材料和敏感信息的外資收購，增加了成員國之間的信息交換，致使之前不在審查范圍內(nèi)的交易，基于公共利益和國家安全的理由而需接受審查。

國外投資并購的法律合規(guī)風(fēng)險

在此背景下，我國電力企業(yè)的國外投資并購面臨如下法律合規(guī)風(fēng)險。

（1）國外投資的監(jiān)管審批時間延長。疫情防控成為一些國家的重要任務(wù)，國外監(jiān)管審批延長或暫停。例如，美國已明確反壟斷審查所需時間將會延長，第一階段審查時間由30天延長至60天，甚至可能需要撤回申請重新提交，以便重新計算60天；歐盟已建議投資者延遲提交反壟斷審批申請。我國有的電力企業(yè)指出，其跟蹤的或擬收購的項目出售進程放緩，導(dǎo)致企業(yè)可開展的投資項目總量減少。

（2）潛在投資機會受到不利影響。我國電力企業(yè)在市場開發(fā)過程中可能無法及時跟進或無法組織現(xiàn)場考察擬投資項目，從而喪失投資機會。同時，由于疫情防控措施，我國電力企業(yè)無法及時遞交項目可研報告，可能引起相關(guān)方不滿。如前期已簽訂相關(guān)協(xié)議，后續(xù)措施不力可能造成我國電力企業(yè)違約，或由于前述國外監(jiān)管審批放緩或暫停，以及在國外新設(shè)投資平臺公司所需時間的延長，導(dǎo)致無法按時交割或增加交易的不確定性；如前期未簽訂相關(guān)協(xié)議，后續(xù)措施不力可能造成投資機會喪失，影響海外市場布局。

（3）現(xiàn)場盡職調(diào)查受阻。因出入境管控措施和當?shù)鼐蛹肄k公等政策，有的國家限制國外人員進入，同時要求本國居民減少不必要的活動，從而影響我國電力企業(yè)順利開展項目盡職調(diào)查，進而影響對項目風(fēng)險的識別程度。

（4）對融資提出新的要求。擬投資目標企業(yè)若有在建工程，由于疫情導(dǎo)致工期延誤、費用增加，將對融資提出新的要求，并帶來新的風(fēng)險。我國電力企業(yè)往往以疫情系不可抗力為由，申請工期延長并增加費用，工期延長將導(dǎo)致發(fā)電時間延遲，但根據(jù)融資協(xié)議，項目公司往往需要承擔延遲發(fā)電期間的貸款利息。值得一提的是，在融資交易項下，不可抗力并非債務(wù)人延遲履行債務(wù)清償?shù)睦碛?。在這種情況下，項目公司需要重新核實購電合同、特許權(quán)協(xié)議和商業(yè)保單，確認在此情形發(fā)生后，購電方、政府或商業(yè)保險企業(yè)是否針對融資成本，承擔了在一定期限內(nèi)予以補償?shù)牧x務(wù)，以及相關(guān)義務(wù)的持續(xù)時間。

（5）影響對擬投資目標企業(yè)的及時管控。我國有的電力企業(yè)在疫情期間進行股權(quán)交割，因出入境管控措施，正常國際航班受到影響，管理團隊不能及時入駐擬投資目標企業(yè)。

（6）投資價值減損。若疫情導(dǎo)致擬投資目標企業(yè)經(jīng)營業(yè)績下降，可能影響預(yù)期收益指標，而轉(zhuǎn)讓方有可能以疫情為由主張其不對因此造成的投資價值減損承擔賠償責(zé)任。

對國外投資并購的建議

針對上述法律合規(guī)風(fēng)險，我國電力企業(yè)可采取如下措施。

（1）積極跟蹤國外疫情防控和外商投資政策，加強國外投資審查可行性論證，強化法律論證。認真審查現(xiàn)有交易文件中有關(guān)不可抗力及重大不利影響的條款，分析可采取的救濟措施及相應(yīng)的法律后果。

（2）關(guān)注疫情防控對政府審批及國外新設(shè)投資平臺公司所需時間的影響，對于無法按時報批或設(shè)立投資平臺公司的，及時申請延期并盡快與交易對方協(xié)商，防止因此承擔違約責(zé)任。

（3）靈活采取相關(guān)措施做好法律盡職調(diào)查，充分利用各種線上手段開展項目研究，穩(wěn)步推進項目進展，客觀識別、分析項目法律風(fēng)險，合理評估并購風(fēng)險，嚴謹、科學(xué)地做出投資決策。

（4）充分考慮疫情對擬投資目標企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營、資金情況、償貸能力等方面的影響，并通過估值調(diào)整等合理方式保護自身利益。

（5）根據(jù)項目需要盡快向融資方發(fā)出通知，申請還款展期。實踐中，項目主要合同文件的更改往往需要經(jīng)過融資方的批準，因此我國電力企業(yè)若向東道國政府獲得了投資協(xié)議、特許權(quán)協(xié)議、購售電合同等項下的商業(yè)運營展期，或者授予承包商以工期延長、變更合同價格，則需要變更原投資協(xié)議、特許權(quán)協(xié)議、購售電合同和承包合同等。除非購電方、政府或商業(yè)保險企業(yè)針對推遲商業(yè)運營期間的融資本息承擔了補償責(zé)任，否則在簽署這些項目合同的變更文件之前，我國電力企業(yè)需要將這些變更文件報送融資方，事先獲得融資方的諒解和批準，進而與融資方討論還款日程表的修訂事宜。

（6）對于已收購的企業(yè)，我國電力企業(yè)應(yīng)積極采取措施派駐管理團隊，有效維護股東權(quán)益。

電站工程建設(shè)方面

疫情對我國一些電力企業(yè)的國外電站工程建設(shè)產(chǎn)生較大影響。有電力企業(yè)反映，其在巴基斯坦某水電站的設(shè)計—采購—施工（Engineering-Procurement-Construction，EPC）協(xié)議履行受阻，先后收到EPC承包商的索賠通知和材料供應(yīng)商的暫停供應(yīng)通知，工程建設(shè)需要的物資物料供應(yīng)逐漸緊張。也有其他電力企業(yè)反映，因為疫情影響，巴西當?shù)卦谝欢螘r間內(nèi)的公共交通停運，某電站技改項目承包商部分員工根據(jù)政府隔離要求不能順利到崗，部分設(shè)備無法按期供應(yīng)，導(dǎo)致技改進度滯后，可能引發(fā)合同糾紛。

針對上述法律合規(guī)風(fēng)險，若我國電力企業(yè)為國外電站工程的發(fā)包商，可以考慮如下措施。

（1）根據(jù)當?shù)卣吆晚椖繉嶋H情況，科學(xué)決策項目是否停工停產(chǎn)或復(fù)工復(fù)產(chǎn)。

（2）面對承包商以疫情構(gòu)成不可抗力為由索賠時，綜合考慮對方是否按照法定及合同約定程序、所受疫情影響的工作是否處于關(guān)鍵路徑、是否存在其他延誤事由、是否存在先期延誤、是否采取措施避免損失擴大等因素，固定保全相關(guān)證據(jù)，依法積極抗辯。

（3）研究與當?shù)卣炗喌奶卦S權(quán)協(xié)議或購售電合同不可抗力、建設(shè)工期、發(fā)電時間、違約責(zé)任等條款，對于承包商提出的索賠事由和索賠訴求，盡可能通過特許權(quán)協(xié)議或購售電合同依法依約向當?shù)叵嚓P(guān)機構(gòu)轉(zhuǎn)嫁。

若我國電力企業(yè)為國外電站工程的承包商，可以考慮如下措施。

（1）對于政府要求停工的項目，主動尋求相關(guān)部門出具書面文件，研判停工命令是否構(gòu)成不可抗力等免責(zé)事由，及時向業(yè)主主張免責(zé)并爭取工期順延；停工期間物資設(shè)備毀損滅失且已納入保險賠付范圍的，盡快提出理賠申請，減小損失。

（2）對于繼續(xù)施工的項目，面對人工和物資設(shè)備價格上漲、防疫支出、搶抓工期導(dǎo)致成本增加的，及時審查合同中是否約定調(diào)價機制，爭取合理分擔；面對不能正常履約可能承擔的違約責(zé)任，研判有無替代方案減免疫情對合同履行的影響，如通過增加當?shù)貏趧?wù)人員、調(diào)配其他項目人員等方式避免延誤工期的違約責(zé)任。

電站運營方面

在電站運營方面，一些國家對疫情期間電站發(fā)電保電提出要求。例如，巴基斯坦政府要求發(fā)電企業(yè)保證疫情期間電站正常發(fā)電；巴西規(guī)定，因疫情導(dǎo)致發(fā)電減少或者發(fā)電中斷，發(fā)電企業(yè)將受到行政處罰。但受疫情影響，我國電力企業(yè)的國內(nèi)調(diào)試人員不能及時抵達國外現(xiàn)場，有的國外項目設(shè)備檢修工作及設(shè)備年度預(yù)試工作延遲，對正常履行購售電合同提出一定挑戰(zhàn)。

針對這些法律合規(guī)風(fēng)險，我國電力企業(yè)要積極采取措施，調(diào)動當?shù)仉娬具\維力量，最大限度地確保電站正常發(fā)電；與當?shù)乇O(jiān)管機構(gòu)保持密切溝通，爭取不因疫情原因?qū)е马椖勘黄韧Ｖ惯\營或發(fā)電減少而受到處罰；若面臨行政處罰，按照法律、合同中的不可抗力等條款積極維權(quán)。

購售電合同履行方面

受疫情影響，我國電力企業(yè)所屬國外電站購售電合同履行出現(xiàn)了負面情形。例如，巴基斯坦中央電力采購局對我國某電力企業(yè)所屬風(fēng)電項目提出，疫情導(dǎo)致中央電力采購局資金短缺，無法按時支付風(fēng)電項目電費。巴西自由市場售電合同中設(shè)有“靈活性”條款，購電客戶每月的購電量在一定范圍內(nèi)可以上下浮動，受疫情影響，部分購電客戶可能會執(zhí)行售電合同中的靈活用電條款，從而影響我國電力企業(yè)的售電量及營業(yè)收入；管制市場購電客戶可能以疫情為由，要求下調(diào)購電量甚至取消合同，還可能出現(xiàn)配電公司因終端用戶違約而延遲向我國電力企業(yè)支付電費的風(fēng)險。

針對上述風(fēng)險，我國電力企業(yè)要客觀分析合同相對方訴求與疫情或疫情防控措施之間的因果關(guān)系，根據(jù)適用法律和購售電合同科學(xué)評判其訴求的合法性和正當性；密切關(guān)注相關(guān)方的財務(wù)狀況，督促其按協(xié)議履行電費支付義務(wù)；對于不可避免的損失，充分考慮通過中國出口信用保險公司保險或其他商業(yè)保險合同轉(zhuǎn)移風(fēng)險及通過背靠背機制向下游合同緩釋風(fēng)險的可行性。

以巴基斯坦為例，購電合同一般規(guī)定，如果電站投入商業(yè)運營后發(fā)生不可抗力，購電客戶一般應(yīng)支付不可抗力期間的部分電費。如果購售電合同沒有類似的電費支付條款，我國電力企業(yè)則可以從東道國法律角度考慮有無類似規(guī)定能夠支持項目公司的電費主張。

結(jié)語

在疫情仍未消除、國際環(huán)境持續(xù)嚴峻的情況下，我國電力企業(yè)宜積極跟蹤并充分掌握東道國政府法律政策變化情況，靈活扎實開展法律盡職調(diào)查，妥善設(shè)置投資并購合同條款；認真研究已簽工程合同中不可抗力、工期、調(diào)價機制和違約責(zé)任等重要條款，固定相關(guān)證據(jù)，合法合理應(yīng)對相對方的索賠，及時向當?shù)卣蛳嚓P(guān)方主張己方損失，并向保險企業(yè)索賠；保障電站正常運營發(fā)電，依法依約回收電費，最大限度地維護自身合法權(quán)益，從而實現(xiàn)國際業(yè)務(wù)可持續(xù)發(fā)展。P