電子證據(jù)保全公證的思考

時至今日，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與人們的日常生活密切相關(guān)，尤其是伴隨智能手機(jī)的大范圍普及，在人與人的日常交往中產(chǎn)生了大量的數(shù)字化證據(jù)，這些證據(jù)是被我國訴訟法明確單列為一種證據(jù)類型的電子證據(jù)。隨著科技進(jìn)步，電子證據(jù)的載體或表現(xiàn)形式也在持續(xù)更新，比如常見的微信、短信、電子郵件、企業(yè)內(nèi)網(wǎng)郵箱、企業(yè)內(nèi)網(wǎng)系統(tǒng)數(shù)據(jù)、QQ聊天記錄、網(wǎng)頁、論壇、微博等。

中國公證協(xié)會于二〇一二年一月七日通過了《辦理保全互聯(lián)網(wǎng)電子數(shù)據(jù)保全公證的知道意見》（簡稱《指導(dǎo)意見》），該《指導(dǎo)意見》對公證機(jī)構(gòu)辦理保全互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)公證事項進(jìn)行了規(guī)范，并明確了公證機(jī)構(gòu)辦理互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)保全的定義，是指利用計算機(jī)設(shè)備和技術(shù)，通過接入廣域網(wǎng)固定、提取電子證據(jù)的活動。

那么，如何協(xié)助當(dāng)事人固定好相關(guān)證據(jù)使其達(dá)到證明案件事實(shí)的目的，則是公證員們需要努力思考的問題。根據(jù)筆者觀察，在現(xiàn)有的電子證據(jù)保全公證活動中大概存在如下問題：

一、公證機(jī)構(gòu)能力建設(shè)不足

電子證據(jù)天生具有易被偽造、篡改的特點(diǎn)。實(shí)務(wù)中，人民法院也會普遍采信有時間戳的電子證據(jù)。一些公證機(jī)構(gòu)與專業(yè)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)公司合作開發(fā)了具備自助存證的業(yè)務(wù)，比如手機(jī)取證（電話錄音/現(xiàn)場錄音/手機(jī)拍照/手機(jī)錄像）、網(wǎng)頁取證、見證實(shí)錄等。但大部分的公證處，還停留在原有的工作方式，一般只對已成“事實(shí)”的網(wǎng)頁證據(jù)采取截屏或錄像的操作方式，保全能力嚴(yán)重滯后，無法滿足當(dāng)事人的公證期待。

二、公證員自身能力不足

面對電子證據(jù)的易損性、脆弱性，不僅要求公證機(jī)構(gòu)有熟悉計算機(jī)操作的公證員，更要求公證員的操作要求需滿足電子證據(jù)的客觀、真實(shí)、時效性等標(biāo)準(zhǔn)。在此高標(biāo)準(zhǔn)下，導(dǎo)致部分公證機(jī)構(gòu)或公證員直接放棄了此項公證業(yè)務(wù)，或者選擇性地挑選自己熟悉的電子證據(jù)保全業(yè)務(wù)，這無疑阻礙了公證機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)開拓和公證員的自身發(fā)展。

三、保全操作不規(guī)范

計算機(jī)清潔性檢查，直接關(guān)系著電子證據(jù)保全公證是否會被人民法院認(rèn)可，進(jìn)而影響當(dāng)事人權(quán)益。中公協(xié)在制定《指導(dǎo)意見》的同時，附上了計算機(jī)清潔性檢查的《保全互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)操作規(guī)程》（簡稱《操作規(guī)程》），足以表明這一問題的重要性。實(shí)踐中，各級人民法院在向公證機(jī)構(gòu)發(fā)送的司法建議中涉及清潔性問題的占比是相當(dāng)高的，這表明，未做清潔性檢查的電子證據(jù)保全行為將直接影響該證據(jù)的法律效力，導(dǎo)致公證書的證明力被削弱，并影響公證機(jī)構(gòu)的權(quán)威。

針對公證行業(yè)開展電子證據(jù)保全公證的現(xiàn)狀，筆者有以下幾點(diǎn)建議：

一、公證行業(yè)協(xié)會

1、由專業(yè)的公證員、公證管理人員和公證機(jī)構(gòu)組成的自律性組織，在行業(yè)里處于絕對的指導(dǎo)地位，不論從理論研究、規(guī)范制定和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)累積方面均具有全面而獨(dú)特的優(yōu)勢，在電子證據(jù)保全工具、方式的選擇方面，可以提供具體可行的指導(dǎo)方案。目前，有條件的公證處通過與專業(yè)的軟件公司合作，進(jìn)行相關(guān)電子證據(jù)保全產(chǎn)品的研究和開發(fā)，或者通過購買專業(yè)服務(wù)的方式讓第三方參與到電子證據(jù)保全的具體操作中。但由于人力物力財力的限制，大部分的公證處并不擁有這種條件，這勢必導(dǎo)致公證機(jī)構(gòu)之間的競爭不合理、不充分，受理、審查、出證標(biāo)準(zhǔn)不一，公證書表述“五花八門”、水平參差不齊。筆者認(rèn)為公協(xié)可以改變各公證處孤軍奮戰(zhàn)、單打獨(dú)斗的這一現(xiàn)狀，由中公協(xié)或省公協(xié)牽頭，聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)技術(shù)公司共同開發(fā)或購買網(wǎng)絡(luò)技術(shù)公司已開發(fā)好的專業(yè)的電子證據(jù)保全平臺，提供給全國或各省的公證機(jī)構(gòu)進(jìn)行使用。這不僅能保證大部分公證處具備較為公平的執(zhí)業(yè)競爭環(huán)境，確保各處均能出具較高水準(zhǔn)的公證書。

2、各級公協(xié)應(yīng)該有針對性的定期組織人員進(jìn)行專業(yè)的技術(shù)培訓(xùn)，對常見的電子證據(jù)保全事項聘請相關(guān)技術(shù)人員為公證員進(jìn)行指導(dǎo)，甚至在復(fù)雜的案件中代替公證員完成專業(yè)性操作。組織不同公證機(jī)構(gòu)、公證人員之間進(jìn)行相互觀摩學(xué)習(xí)，在請益中彼此成長，有力提升整個行業(yè)在這一領(lǐng)域的專業(yè)水平。

二、公證機(jī)構(gòu)

1、有條件的公證處通過與軟件公司合作的方式，根據(jù)經(jīng)驗(yàn)和市場發(fā)展的需要，開發(fā)電子證據(jù)保全的產(chǎn)品。尚不具備條件的公證處則可以考慮購買其他公證處或部分軟件公司已經(jīng)開發(fā)完成的電子證據(jù)保全系統(tǒng)，以加蓋時間戳的方式對電子證據(jù)進(jìn)行標(biāo)識，隨時為電子合同、郵件、網(wǎng)頁等證據(jù)提供留痕保存服務(wù)，將相關(guān)保全行為提前到電子證據(jù)的生成時間，高效完成證據(jù)的固定和收集，為公證員的電子證據(jù)保全工作提供幫助和便利，提高工作效率。

2、公證機(jī)構(gòu)應(yīng)加強(qiáng)對公證員在計算機(jī)操作知識方面的培訓(xùn)，努力培養(yǎng)具有較高計算機(jī)操作水準(zhǔn)的公證員。電子證據(jù)保全中的計算機(jī)操作不同于一般的操作，程序相對復(fù)雜繁瑣。一些上了年紀(jì)的公證員雖然有豐富的公證經(jīng)驗(yàn)，但礙于計算機(jī)操作技能欠缺，對于電子證據(jù)保全的公證卻普遍存在畏難情緒。對于這些公證員，應(yīng)該通過培訓(xùn)著力提升他們的操作技能，必要時可由專業(yè)的計算機(jī)技術(shù)人員協(xié)助操作。

三、公證員

1、具備相應(yīng)的計算機(jī)操作技能是完成有關(guān)電子證據(jù)保全公證的前提，因此要求我們的公證員應(yīng)該及時學(xué)習(xí)必備的計算機(jī)知識、努力提升計算機(jī)的操作水平。

2、進(jìn)行電子證據(jù)保全的操作應(yīng)該符合規(guī)范，使用本單位或無利害關(guān)系第三人的計算機(jī)。開始保全之前，應(yīng)嚴(yán)格根據(jù)《操作規(guī)程》對計算機(jī)進(jìn)行清潔性檢查，雖不能完全杜絕諸如“假鏈接”存在的可能性，但一方面盡可能地保證電子證據(jù)的客觀性，另一方面則可以轉(zhuǎn)移公證機(jī)構(gòu)可能產(chǎn)生的舉證責(zé)任。至于電子證據(jù)的真實(shí)性如何，應(yīng)交由法院通過調(diào)查后進(jìn)行判斷，公證機(jī)構(gòu)盡己所能即可，無需更不必設(shè)定過多的審查義務(wù)。

3、對當(dāng)事人進(jìn)行詢問和告知的內(nèi)容應(yīng)該充分、明確，搞清楚當(dāng)事人與擬保全電子證據(jù)間的利害關(guān)系，并在筆錄里明確告知其所保全的電子證據(jù)不必然會被人民法院等相關(guān)部門采信，甚至不具備證明效力的可能，使其了解電子證據(jù)保全公證的法律結(jié)果，形成合理期待。

結(jié)語

數(shù)字化生活覆蓋的范圍逐漸擴(kuò)大和程度的不斷加深，人們的生活被記錄和包裹在各種各樣的數(shù)據(jù)庫里，隨之產(chǎn)生的大量電子證據(jù)不僅復(fù)雜多樣，也愈加重要。大數(shù)據(jù)時代便利了我們的生活，也便于我們通過收集和調(diào)取相關(guān)電子證據(jù)維護(hù)自身的合法權(quán)益。公證是預(yù)防性的司法證明制度，可以在電子證據(jù)的收集和固定方面發(fā)揮獨(dú)特的作用，節(jié)約司法資源、減輕社會運(yùn)行成本。身為公證機(jī)構(gòu)，理應(yīng)緊跟時代發(fā)展的步伐，以更長遠(yuǎn)的目光預(yù)見未來可能產(chǎn)生的問題，為公眾提供有關(guān)電子證據(jù)保全方面的合理解決方案。

作者簡介

出其新，男，1987年生，蒙古族，福建省泉州市刺桐公證處，四級公證員。