淺析《民法典》（下）合同篇（前篇）

史繼紅

《民法典》合同篇幾占半壁江山。體系上講，由原來(lái)《合同法》的總則和分則變?yōu)橥▌t、典型合同及準(zhǔn)合同三部分。典型合同中新增了保證合同、保理合同、物業(yè)服務(wù)合同、合夥合同四章。筆者選擇了下列具有顛覆性變化的條款予以解讀，對(duì)於新增或者修改看起來(lái)變化大，但司法實(shí)踐中審判規(guī)則早歸於統(tǒng)一則不提或一筆帶過(guò)。本來(lái)打算合同篇只寫(xiě)一篇文章的，現(xiàn)在看來(lái)要把《民法典》關(guān)於合同部分的改變講清楚，篇幅完全不夠，至少要寫(xiě)兩篇文章及以上（看情況）?！睹穹ǖ洹返暮贤獙?duì)我們企業(yè)及個(gè)人經(jīng)濟(jì)生活實(shí)在是太重要了，向大家通俗淺顯地講明白是筆者的義務(wù)，所以筆者改變了計(jì)畫(huà)。

（一）通則

懸賞廣告屬於新增的合同訂立的一種「其他方式」

《民法典》第469條規(guī)定：「當(dāng)事人訂立合同，可以採(cǎi)用書(shū)面形式、口頭形式或者其他形式。書(shū)面形式是合同書(shū)、信件、電報(bào)、電傳、傳真等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件等方式能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，並可以隨時(shí)調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文，視為書(shū)面形式?！惯@樣的規(guī)定解決了電子形式合同本身與紙質(zhì)合同的等同有效性。這在之前大量司法解釋與實(shí)踐中早已執(zhí)行，不再贅述。而在《民法典》471條與499條中規(guī)定，懸賞廣告屬於以其他方式訂立的合同，非要約行為，系以公開(kāi)發(fā)佈聲明對(duì)完成特定行為的人支付報(bào)酬，完成該行為的人可以請(qǐng)求支付，無(wú)需特定人先行承諾。這與普通合同關(guān)係需完成要約-承諾的流程不同。

新增預(yù)約合同的規(guī)定

《民法典》區(qū)分預(yù)約和本約，比如在將來(lái)一定期限內(nèi)定立合同的認(rèn)購(gòu)書(shū)（很熟悉吧？在房屋買(mǎi)賣(mài)中?。㈩A(yù)訂書(shū)等構(gòu)成預(yù)約合同，違反預(yù)約合同可以要求違約方承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任，但不能要求其承擔(dān)本約合同的違約責(zé)任。

格式條款「可撤銷(xiāo)」變?yōu)椤缚芍鲝埐怀蔀楹贤瑑?nèi)容」

《合同法》規(guī)定，格式條款沒(méi)有合理提示說(shuō)明的，適用可撤銷(xiāo)的規(guī)定，而撤銷(xiāo)本身應(yīng)通過(guò)訴訟行使，且行使有一年的期限限制?！睹穹ǖ洹?96條規(guī)定：「提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人間的權(quán)利和義務(wù)，並採(cǎi)取合理的方式提示對(duì)方注意免除或者減輕其責(zé)任等與對(duì)方有重大利害關(guān)係的條款，按對(duì)方的要求對(duì)該條款進(jìn)行說(shuō)明，提供格式條款的一方未履行提示和說(shuō)明義務(wù)，致使對(duì)方?jīng)]有注意或理解與其有重大利害關(guān)係條款的對(duì)方可以主張?jiān)摋l款不成為合同的內(nèi)容」。這個(gè)條款有兩個(gè)顛覆性的亮點(diǎn)：一是，將格式條款的可撤銷(xiāo)變?yōu)椤缚芍鲝埐怀蔀楹贤膬?nèi)容」，原來(lái)可撤銷(xiāo)通常需要經(jīng)過(guò)專(zhuān)門(mén)的訴裁來(lái)認(rèn)定，並有一年的除斥期間，即有時(shí)間限制，又增加了訴訟成本。如今可在相關(guān)責(zé)任確定的爭(zhēng)議訴裁中，直接判定該格式條款是否有效即可。二是，該條相對(duì)過(guò)往，提供格式條款的一方不僅試圖讓對(duì)方注意，還得讓對(duì)方理解，這通常反映在提供購(gòu)房合同、保險(xiǎn)合同、投融資理財(cái)合同等格式合同中，比如根據(jù)投資活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)和金融消費(fèi)者的實(shí)際情況，綜合消費(fèi)者能夠理解的主客觀標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定賣(mài)方是否已經(jīng)履行了告知並致消費(fèi)者充分理解的說(shuō)明義務(wù)。如簡(jiǎn)單地以消費(fèi)者弄了張諸如「本人明確知悉可能存在本金損失風(fēng)險(xiǎn)」等內(nèi)容主張賣(mài)方已經(jīng)履行了告知說(shuō)明義務(wù)，不能提供其他相關(guān)證據(jù)的，恐有賣(mài)方敗訴風(fēng)險(xiǎn)。另外，對(duì)於賣(mài)方免責(zé)範(fàn)圍中已暴露的重大風(fēng)險(xiǎn)如果賣(mài)方?jīng)]有充分披露，免責(zé)聲明也可能無(wú)效。

合同未批準(zhǔn)不影響報(bào)批義務(wù)相關(guān)條款的效力

雖然通常合同核心內(nèi)容是有關(guān)當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)係的規(guī)定，報(bào)批義務(wù)屬於合同義務(wù)中的從屬義務(wù)，但有一類(lèi)合同條款以某一條件成就為前提促成合同生效的條款，如常見(jiàn)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同雙方在合同中約定的報(bào)批義務(wù)條款，成為獨(dú)立於主合同義務(wù)條款的獨(dú)立條款。如規(guī)定合同批準(zhǔn)才生效，當(dāng)負(fù)有報(bào)批義務(wù)的人未履行，導(dǎo)致合同未生效，這時(shí)適用合同生效後才可用到的違約條款貌似成了悖論，故在當(dāng)事人就報(bào)批義務(wù)做出明確約定的情況下，應(yīng)認(rèn)為此種約定具有獨(dú)立性，不受未生效合同的影響?！睹穹ǖ洹?02條與先前的《九民紀(jì)要》保持了一致，辦理申請(qǐng)批準(zhǔn)等手續(xù)的當(dāng)事人未履行義務(wù)的，因而影響合同生效的，對(duì)方可以請(qǐng)求其承擔(dān)違反該義務(wù)的合同約定責(zé)任。

明確規(guī)定選擇之債

大陸立法並未規(guī)定選擇之債，但選擇之債在民法理論中早已存在，《民法典》第515條、第516條填補(bǔ)了這項(xiàng)立法空白。筆者嘗試用經(jīng)典案例：「（2019）桂民申2168號(hào)減資案」來(lái)讓大家體會(huì)一下主要條款「標(biāo)的有多項(xiàng)而債務(wù)人只需履行其中一項(xiàng)的，債務(wù)人享有選擇權(quán)；但是，法律另有規(guī)定、當(dāng)事人另有約定或者另有交易習(xí)慣的除外。享有選擇權(quán)的當(dāng)事人在約定期限內(nèi)或者履行期限屆滿(mǎn)未作選擇，經(jīng)催告後在合理期限內(nèi)仍未選擇的，選擇權(quán)轉(zhuǎn)移至對(duì)方」的運(yùn)用。

2 0 1 2年佳源公司股東黎某將其持有的45%股份分別內(nèi)部轉(zhuǎn)讓予中汽公司與李某16%和2 9 %後公司變更登記為中汽、李某的股權(quán)比例為51%、 49%。2018年5月，三方共同委託某會(huì)計(jì)所對(duì)公司2004年3月1日至2012年2月29日的財(cái)務(wù)狀況及股東權(quán)益進(jìn)行審計(jì)。根據(jù)審計(jì)報(bào)告三方共同簽訂《清算決議書(shū)》，約定「黎某轉(zhuǎn)讓股份並退出佳源公司，由中汽公司、李某繼續(xù)經(jīng)營(yíng)，公司結(jié)餘股東權(quán)益31383422.24元（人民幣，下同），其中中汽享有19971268.7元（折合63.64%），李某享有11412153.54元（折合36.36%），然根據(jù)2012年三方簽訂的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，股份轉(zhuǎn)讓後，中汽與李某分別持有公司51%和49%的股份，與審計(jì)後的股東權(quán)益比不符，中汽、李某根據(jù)各方享有的股權(quán)權(quán)益也可以考慮與公司的往來(lái)款項(xiàng)，另行商定對(duì)價(jià)，確定受讓股份後51%和49%所占股東權(quán)益份額，或重新確定股權(quán)比例」。也就是說(shuō)，本案中李某因持有的股份比例高於其實(shí)際權(quán)益，中汽則偏低，雙方形成債權(quán)債務(wù)關(guān)係。雙方約定債務(wù)履行方式包括，要麼，在登記的股份比例不變的情況下，雙方協(xié)商對(duì)價(jià)，李某向中汽支付差款；要麼，以股東權(quán)益折合的股份比例為計(jì)算基礎(chǔ)，李某向中汽返還差額比例股份，雙方約定兩種選擇性給付方式，就是選擇之債。因雙方未約定選擇權(quán)歸屬，根據(jù)《民法典》（當(dāng)然判決時(shí)《民法典》未實(shí)施，但審判要旨與《民法典》是差不多的），選擇權(quán)利益應(yīng)屬於給付方即債務(wù)人。根據(jù)查明事實(shí)，雙方發(fā)生糾紛前及訴訟期間，李某一直未作出選擇，因怠於行使該權(quán)利，其已經(jīng)喪失選擇權(quán)利益，該選擇權(quán)應(yīng)轉(zhuǎn)移至債權(quán)人中汽，故法院支持中汽請(qǐng)求確認(rèn)的李某所持有佳源公司49%股權(quán)中的1 2 . 6 4 %股權(quán)歸中汽所有，中汽股權(quán)由51%變更為63.64%，李某的股權(quán)由4 9 %變更為36.36%。

債務(wù)加入與債務(wù)保證的區(qū)別

《民法典》第552條規(guī)定：「第三人與債務(wù)人約定加入債務(wù)並通知債權(quán)人，或者第三人向債權(quán)人表示願(yuàn)意加入債務(wù)，債權(quán)人未在合理期限內(nèi)明確拒絕的，債權(quán)人可以請(qǐng)求第三人在其願(yuàn)意承擔(dān)的債務(wù)範(fàn)圍內(nèi)和債務(wù)人承擔(dān)連帶債務(wù)?！惯@完全是新規(guī)定，雖然說(shuō)債權(quán)人有拒絕權(quán)，但多個(gè)保障一般債權(quán)人不會(huì)拒絕吧！那麼這種第三人的債務(wù)加入與債務(wù)保證有什麼區(qū)別？

首先，保證債務(wù)是主債務(wù)的從債務(wù)，或者說(shuō)保證人是為他人的債務(wù)負(fù)責(zé)；債務(wù)加入中，第三人也作為連帶債務(wù)人，其承擔(dān)的債務(wù)與債務(wù)人的債務(wù)不存在主從關(guān)係，是為自己的債務(wù)負(fù)責(zé)（這個(gè)區(qū)別看上去意義不大）。其次，連帶保證受到保證期間與訴訟時(shí)效的雙重限制，保證期間在當(dāng)事人沒(méi)有約定的情況下為主債務(wù)履行期限屆滿(mǎn)之後6個(gè)月，債權(quán)人必須在保證期間內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，否則保證期間逾過(guò)，債權(quán)人未主張權(quán)利的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任；債務(wù)加入則不受保證期間的限制，僅受訴訟時(shí)效的制約。再者，保證人承擔(dān)保證責(zé)任後，享有對(duì)債務(wù)人的追償權(quán)，而有債務(wù)加入狀況下，第三人在清償債務(wù)後，是否可以向債務(wù)人追償，取決於其與債務(wù)人之間的具體約定。因此看起來(lái)債務(wù)加入人比保證人承擔(dān)了更重的責(zé)任。

指定清償順序優(yōu)先法定順序原則

原「最高院《合同法》解釋二」第20條規(guī)定：「?jìng)鶆?wù)人的給付不足以清償其對(duì)同一債權(quán)人所負(fù)的數(shù)筆相同種類(lèi)的全部債務(wù)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先抵充已到期的債務(wù)；幾項(xiàng)債務(wù)均到期的，優(yōu)先抵充對(duì)債權(quán)人缺乏擔(dān)?；蛘邠?dān)保數(shù)額最少的債務(wù)；擔(dān)保數(shù)額相同的，優(yōu)先抵充債務(wù)負(fù)擔(dān)較重的債務(wù)；負(fù)擔(dān)相同的，按照債務(wù)到期的先後順序抵充；到期時(shí)間相同的，按比例抵充。但是，債權(quán)人與債務(wù)人對(duì)清償?shù)膫鶆?wù)或者清償?shù)殖漤樞蛴屑s定的除外」。而《民法典》第560條規(guī)定，除當(dāng)事人另有約定外，允許債務(wù)人指定清償順序，未指定的，才按照前述法定清償順序執(zhí)行。

關(guān)於法定清償順序與指定清償順序的區(qū)別，來(lái)舉個(gè)簡(jiǎn)單的例子：甲於2017年12月1日向乙借款200萬(wàn)，期限2年，由某賓館擔(dān)保100萬(wàn)；後2018年12月1日又向乙借了200萬(wàn)，期限1年，沒(méi)有擔(dān)保。期限屆滿(mǎn)時(shí)，甲未按照合同約定歸還借款。2020年2月1日，甲又向乙借了100萬(wàn)，期限1年，由甲的母親丙來(lái)全額擔(dān)保。2020年9月，甲還款100萬(wàn)元，其餘沒(méi)能力歸還，某賓館認(rèn)為甲歸還的是2017年12月的借款，因?yàn)橄冉柘冗€，且這樣賓館可以少承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，丙認(rèn)為歸還的是2020年2月的借款，這樣她可以不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

法定清償順序是如何認(rèn)定呢？在本案中，2017年12月和2018年12月的借款同時(shí)到期，甲償還的100萬(wàn)優(yōu)先抵充缺乏擔(dān)保的2018年12月的借款，但假如2018年12月的借款也有全額擔(dān)保人丁，借的不是200萬(wàn)而是100萬(wàn)，則在同時(shí)到期又擔(dān)保數(shù)額相同時(shí)，則還款優(yōu)先抵充2017年12月那筆債務(wù)高的借款。不管怎樣都輪不到抵充2020年2月借的那筆款。這樣來(lái)看，法定清償順序是儘量照顧債權(quán)人利益為先，後兼顧先到期者或公平原則?！睹穹ǖ洹穭t是顛覆性地優(yōu)先照顧債務(wù)人利益（除非另有約定），比如甲歸還的100萬(wàn)完全可以指定他還的就是2020年2月借的，尚未到期的債務(wù)，這樣可以免除了他母親的擔(dān)保責(zé)任。

一年的法定合同解除權(quán)行使期限

原合同法第9 5條規(guī)定：「法律規(guī)定或當(dāng)事人約定合同解除權(quán)行使期限，期限屆滿(mǎn)當(dāng)事人不行使的，該權(quán)利消滅，法律沒(méi)有規(guī)定或當(dāng)事人沒(méi)有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對(duì)方催告後在合理的期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅」這一條規(guī)定在現(xiàn)實(shí)中較少有當(dāng)事人甚至律師理解並注意，當(dāng)事人均不想約定合同解除權(quán)期限來(lái)約束自己，因此也不太會(huì)在合同中約定解除權(quán)行使期限或者極少有場(chǎng)景會(huì)主動(dòng)催告對(duì)方行使合同解除權(quán)。現(xiàn)在必須注意了，因?yàn)榉擅鞔_規(guī)定了合同解除權(quán)的期限，《民法典》第564條規(guī)定：「法律沒(méi)有規(guī)定或當(dāng)事人沒(méi)有約定解除權(quán)行使期限，自解除人知道或者應(yīng)當(dāng)知道解除事由之日起一年內(nèi)不行使的，或者經(jīng)對(duì)方催告後在合理的期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。」所以對(duì)方若嚴(yán)重違約足以滿(mǎn)足合同解除條件的，別忘記及時(shí)行使合同解除權(quán)?。ùm(xù)）