虛擬貨幣“合約交易”有效性之芻議

張雷 尚薇薇

虛擬貨幣2020至2021年的市場(chǎng)變動(dòng)，及這一領(lǐng)域司法實(shí)踐中存在的爭(zhēng)議，天達(dá)共和所律師選取虛擬貨幣領(lǐng)域的特殊交易方式——可使用杠桿的“合約交易”，與大家探討一下該種交易的性質(zhì)和法律保護(hù)的問(wèn)題。

虛擬貨幣“合約交易”之簡(jiǎn)介

在虛擬貨幣領(lǐng)域，比較常見的交易方式為“現(xiàn)貨交易”，即當(dāng)下直接對(duì)虛擬貨幣本身進(jìn)行交易的方式。而“合約交易”是指買賣雙方對(duì)約定未來(lái)某個(gè)時(shí)間按指定價(jià)格接收一定數(shù)量的某種資產(chǎn)的協(xié)議進(jìn)行交易，合約交易的買賣對(duì)象是由平臺(tái)統(tǒng)一制定的標(biāo)準(zhǔn)化合約，平臺(tái)規(guī)定了其商品種類、交易時(shí)間、數(shù)量等標(biāo)準(zhǔn)化信息。合約代表了買賣雙方所擁有的權(quán)利和義務(wù)。合約交易是一種金融衍生品，相對(duì)于現(xiàn)貨市場(chǎng)的交易，用戶可以在合約交易中通過(guò)判斷漲跌，選擇買入做多、或賣出做空合約，來(lái)獲得價(jià)格上漲、或下跌帶來(lái)的收益。

例如，比特幣合約交易，是用戶無(wú)需實(shí)際擁有比特幣也可進(jìn)行的合約交易。選擇合約交易，用戶投資的是價(jià)格趨勢(shì)，而非資產(chǎn)本身。用戶可以決定做多或做空，選擇做多，即看漲價(jià)格;選擇做空，即看跌價(jià)格。

合約交易包括交割合約和永續(xù)合約。交割合約就是在規(guī)定的交割時(shí)間內(nèi)，進(jìn)行合約交易，入場(chǎng)持倉(cāng)后，時(shí)間到了交割日期，無(wú)論持倉(cāng)盈虧，系統(tǒng)都會(huì)自動(dòng)平倉(cāng);永續(xù)合約是指持倉(cāng)之后無(wú)任何的時(shí)間限制，除非到達(dá)強(qiáng)制平倉(cāng)價(jià)格，倉(cāng)位可以一直持有。不過(guò)，為了平衡市場(chǎng)多空比，永續(xù)合約持倉(cāng)之后會(huì)結(jié)算資金費(fèi)率，資金費(fèi)率按持倉(cāng)價(jià)值和做空做多來(lái)結(jié)算扣除或發(fā)放。

關(guān)于合約交易協(xié)議的適用法

要判斷合約交易的有效性，首先要確認(rèn)合約交易所適用的法律是什么，即需判斷應(yīng)當(dāng)適用哪個(gè)法域的法律來(lái)認(rèn)定合約交易的有效性。由于當(dāng)前虛擬貨幣交易在不同國(guó)家的監(jiān)管情況大有不同，確認(rèn)適用哪一國(guó)的法律實(shí)際上會(huì)對(duì)合約交易的性質(zhì)認(rèn)定產(chǎn)生重要影響。

通常用戶在主流平臺(tái)上進(jìn)行合約交易時(shí)，平臺(tái)會(huì)與用戶簽署一份《合約交易的用戶使用協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱《合約交易協(xié)議》）。其中除了對(duì)合約交易的高風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行提示、對(duì)保證金和杠桿的運(yùn)作機(jī)制進(jìn)行說(shuō)明之外，可能還會(huì)單獨(dú)就法律適用進(jìn)行另外的約定。且一般來(lái)說(shuō)，越是主流和權(quán)威的平臺(tái)對(duì)此約定得越是明確。值得注意的是，《合約交易協(xié)議》具體約定的適用法，也可能和平臺(tái)通用的《服務(wù)條款》中的約定略有不同。

就目前熟知的主流平臺(tái)所推出的《合約交易協(xié)議》，關(guān)于協(xié)議成立、效力、履行、變更等所適用的法律，通常會(huì)約定適用該平臺(tái)運(yùn)營(yíng)主體注冊(cè)地的某外國(guó)法律。該等約定是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶袷?？在中?guó)法項(xiàng)下，應(yīng)根據(jù)中國(guó)的沖突法規(guī)范，即《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡(jiǎn)稱“《涉外關(guān)系適用法》”）進(jìn)行判斷。

中國(guó)法項(xiàng)下，合同關(guān)系的適用法通常會(huì)尊重當(dāng)事人的約定。《涉外關(guān)系適用法》第四十一條規(guī)定：“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律?！痹诖朔N情況下，關(guān)于《合約交易協(xié)議》的有效性，需要結(jié)合外國(guó)法的查明來(lái)判斷。

此外，中國(guó)是一個(gè)采取“公共秩序保留”原則的國(guó)家（即當(dāng)適用外國(guó)法的內(nèi)容將違背本國(guó)的公共秩序時(shí)，將拒絕適用外國(guó)法）。《涉外關(guān)系適用法》第五條規(guī)定：“外國(guó)法律的適用將損害中華人民共和國(guó)社會(huì)公共利益的，適用中華人民共和國(guó)法律?！倍仓刃蚝蜕鐣?huì)公共利益，其本身就是一個(gè)富有彈性的概念，隨著時(shí)間、條件的變化其內(nèi)涵會(huì)有所不同。因此，在公共秩序的范疇內(nèi)，即使約定適用外國(guó)法的《合約交易協(xié)議》，其有效性問(wèn)題也存在適用中國(guó)法進(jìn)行評(píng)判的可能性。

中國(guó)法項(xiàng)下關(guān)于合約交易有效性之分析

當(dāng)合約適用外國(guó)法律時(shí)，對(duì)于合約交易的有效性，中國(guó)法律不便做出否定性評(píng)價(jià);但如根據(jù)公共秩序保留，在司法實(shí)踐中中國(guó)法律仍有適用的可能性。對(duì)此，筆者將結(jié)合現(xiàn)有的法規(guī)、判例，對(duì)中國(guó)法項(xiàng)下的合約交易的有效性問(wèn)題進(jìn)行如下分析，以供進(jìn)一步分析，以供探討。

1.? 在中國(guó)法律項(xiàng)下，有效民事法律行為應(yīng)具備三要素。

《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱“《民法典》”）第一百四十三條規(guī)定：“具備下列條件的民事法律行為有效：

（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力;

（二）意思表示真實(shí);

（三）不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗。”

與之相對(duì)應(yīng)的，《民法典》第一百五十三條規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無(wú)效。但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無(wú)效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無(wú)效。”

因此，合約交易行為在中國(guó)法律項(xiàng)下，是否為有效民事法律行為，應(yīng)適用《民法典》的上述規(guī)定予以判斷（發(fā)生在《民法典》生效前的行為可以結(jié)合《民法總則》等規(guī)定來(lái)判斷）。一般來(lái)說(shuō)，在虛擬貨幣交易平臺(tái)上注冊(cè)并從事合約交易的中國(guó)境內(nèi)用戶，均應(yīng)滿足前兩個(gè)條件，即具有相應(yīng)的民事行為能力，且意思表示真實(shí)。換言之，即使因行為民事行為能力欠缺，或意思表示不真實(shí)，導(dǎo)致合約交易行為無(wú)效，也應(yīng)是特別情況下的個(gè)案，而不應(yīng)是評(píng)價(jià)的常態(tài)。

此處，需要重點(diǎn)探討的是合約交易行為是否違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或違背公序良俗，而成為無(wú)效民事法律行為？

2. 在中國(guó)法律項(xiàng)下，合約交易行為是否違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定？

在虛擬貨幣領(lǐng)域，中國(guó)監(jiān)管部門目前出臺(tái)的多是部門政策性文件，為大家熟知且常在司法判例中最常被引用的是如下兩個(gè)文件：

2013年12月3日，中國(guó)人民銀行、工信部、銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)出臺(tái)《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險(xiǎn)的通知》（銀發(fā)〔2013〕289號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱“《2013五部門通知》”）。

2017年9月4日，中國(guó)人民銀行、中央網(wǎng)信辦、工信部、工商總局、銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)出臺(tái)《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險(xiǎn)的公告》（以下簡(jiǎn)稱“《2017七部門公告》”）。

上述文件的核心內(nèi)容包括：（1）確認(rèn)虛擬貨幣作為“虛擬商品”的性質(zhì)和價(jià)值;（2）明確虛擬貨幣不具有法償性與強(qiáng)制性等貨幣屬性，不具有與貨幣等同的法律地位;（3）限制或禁止與比特幣等代幣相關(guān)的活動(dòng)。

需要提及的是，上述文件均屬于“部門規(guī)范文件”，并非法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。即使合約交易行為不符合上述文件的規(guī)定內(nèi)容，也不屬于對(duì)中國(guó)法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的違反。

3. 在中國(guó)法律項(xiàng)下，合約交易行為是否違反公序良俗？

公序良俗通常是指社會(huì)“公共秩序”和“善良風(fēng)俗”。公序良俗原則，旨在維護(hù)社會(huì)秩序和一般道德，克服了成文法的局限性并對(duì)私法自治起到限制作用。

《2013五部門通知》《2017七部門公告》等監(jiān)管文件確實(shí)對(duì)部分虛擬貨幣相關(guān)的活動(dòng)進(jìn)行了限制。如虛擬貨幣交易行為不符合上述文件，是否一定會(huì)被認(rèn)定為違反社會(huì)公序良俗？

當(dāng)前的司法實(shí)踐中，對(duì)于該問(wèn)題的認(rèn)定，實(shí)際上存在截然不同的裁判觀點(diǎn)。

在廣東省深圳市中級(jí)人民法院的“高哲宇申請(qǐng)撤銷仲裁裁決案”中，法院認(rèn)定，仲裁裁決高哲宇賠償李斌與比特幣等值的美元，再將美元折算成人民幣，實(shí)質(zhì)上是變相支持了比特幣與法定貨幣之間的兌付、交易，與《2013五部門通知》《2017七部門公告》精神不符，違反了社會(huì)公共利益，撤銷深圳仲裁委員會(huì)（2018）深仲裁字第64號(hào)仲裁裁決。但值得注意的是，該案由于是撤裁案件，法院的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是“社會(huì)公共利益”，而不完全是社會(huì)公序良俗。

然而，在廣西壯族自治區(qū)防城港市中級(jí)人民法院的“朱彥霖、徐良不當(dāng)?shù)美m紛二審案”中，法院則秉承了“對(duì)私權(quán)利而言，法無(wú)禁止即可為”的原則。在該案中，法院認(rèn)為國(guó)家法律、行政法規(guī)并未禁止尤里米（一種類似于比特幣的虛擬貨幣）作為商品由公民個(gè)人在自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的前提下依法使用貨幣購(gòu)買并持有，因此法院并未援引公序良俗來(lái)否認(rèn)雙方交易的有效性。法院據(jù)此認(rèn)定雙方當(dāng)事人之間的尤里米虛擬貨幣買賣合同依法成立、有效，且就合同項(xiàng)下尤里米交付義務(wù)的履行問(wèn)題進(jìn)行了裁判。

律師認(rèn)為，公序良俗原則，力求實(shí)現(xiàn)的是裁判的妥當(dāng)性與追求實(shí)質(zhì)正義的法律目的。因此，公序良俗背后的價(jià)值在于實(shí)現(xiàn)民事主體的個(gè)體利益與社會(huì)公共利益的相對(duì)平衡，從而進(jìn)一步確保社會(huì)生活與民事活動(dòng)的有序發(fā)展。因此，公序良俗不僅僅為國(guó)家和社會(huì)的整體秩序服務(wù)，也應(yīng)重點(diǎn)考量個(gè)體的權(quán)益和保護(hù)。所以是否因《2013五部門通知》《2017七部門公告》等文件中的規(guī)定，民事主體的虛擬貨幣相關(guān)的活動(dòng)就被認(rèn)定為違反公序良俗，進(jìn)而對(duì)其行為的有效性產(chǎn)生否定性影響？對(duì)此，司法裁判實(shí)踐應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎對(duì)待。

在《2013五部門通知》中，確認(rèn)了虛擬貨幣（特別是比特幣）作為一種特定的虛擬商品的性質(zhì)，肯定了虛擬貨幣的價(jià)值，該種認(rèn)定在《2017七部門公告》及此后的文件中均保持一致，且各地的司法判決中對(duì)此均有裁判認(rèn)可。

然而，《2013五部門通知》《2017七部門公告》又有限制或禁止虛擬貨幣相關(guān)活動(dòng)的規(guī)定，這確實(shí)在實(shí)踐中給裁判者提出了一系列的難題，如：因?yàn)椤?013五部門通知》《2017七部門公告》等文件中有限制虛擬貨幣的交易、與法幣之間的兌換之內(nèi)容，民事主體進(jìn)行虛擬貨幣相關(guān)的活動(dòng)就應(yīng)被認(rèn)定為違反公序良俗？若如此，當(dāng)民事主體的虛擬貨幣資產(chǎn)受到侵害，其損失是否還能得到賠償？如民事主體的損失如因違反公序良俗而無(wú)法得到賠償（包括虛擬貨幣本身的返還，或要求返還同等價(jià)值的人民幣），那《2013五部門通知》所認(rèn)可的該種虛擬貨幣商品的價(jià)值，又應(yīng)當(dāng)如何實(shí)現(xiàn)和保護(hù)？上述種種問(wèn)題，還有待司法實(shí)踐的回應(yīng)和解答。

人類文明的進(jìn)步從來(lái)都是引領(lǐng)法律的變革和發(fā)展，而不是相反。虛擬貨幣領(lǐng)域雖然存在諸多爭(zhēng)議，但虛擬貨幣會(huì)對(duì)人類的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)產(chǎn)生何等影響，甚至?xí)绾胃淖內(nèi)祟愇拿鞯倪M(jìn)程，在今日誰(shuí)又能斷言。未來(lái)無(wú)法預(yù)測(cè)，亦不可阻擋。

（責(zé)任編輯 徐高陽(yáng)）

張雷系天達(dá)共和律師事務(wù)所合伙人

尚薇薇系天達(dá)共和律師事務(wù)所律師