一葉知秋：平臺經濟反壟斷開新篇

本社記者 張純

>>2021年4月10日，國家市場監(jiān)管總局對阿里巴巴集團的壟斷行為做出行政處罰，責令其停止違法行為，并處以182.28億元的罰款。視覺中國供圖

一波未平，一波又起。繼阿里巴巴之后，又一互聯(lián)網巨頭被反壟斷調查。

4月26日，國家市場監(jiān)管總局根據舉報，依法對美團實施“二選一”等涉嫌壟斷行為立案調查。實際上，從阿里巴巴、騰訊再到美團，中國互聯(lián)網反壟斷的“戰(zhàn)火”，已進入密集階段。

近來，關于“反壟斷”的相關內容備受關注，雖然反壟斷法本身適用于市場所有行業(yè)，但是從2019年到2021年，最明顯的變化，是監(jiān)管部門對互聯(lián)網、金融等重點領域的反壟斷監(jiān)管力度不斷加碼。與此同時，反壟斷法律制度體系，也加速了落地步伐，相關配套規(guī)章連續(xù)出爐。

這一系列操作，使得“反壟斷”尤其是平臺經濟反壟斷，成為2021年社會最強音之一。那么，平臺經濟反壟斷具體存在哪些問題，又該如何迎頭趕上、不斷破局？

巨額罰單落地 平臺反壟斷大幕開啟

182.28 億元，是中國反壟斷法實施以來開出的最大罰單。

2021年4月10日，國家市場監(jiān)管總局對阿里巴巴集團（以下簡稱“阿里”）的壟斷行為做出行政處罰，責令其停止違法行為，并處以182.28 億元的罰款。

市場監(jiān)管總局通報稱，阿里在中國境內網絡零售平臺服務市場不僅擁有超過50%的市場份額，且具有很強的市場控制能力。自2015年以來，阿里濫用該市場支配地位，對平臺內商家提出“二選一”要求，禁止平臺內商家在其他競爭性平臺開店或參加促銷活動，并借助市場力量、平臺規(guī)則和技術手段，采取多種獎懲措施，強制要求執(zhí)行“二選一”，維持、增強自身市場力量，獲取不正當競爭優(yōu)勢。

根據反壟斷法第四十七條、第四十九條規(guī)定，市場監(jiān)管總局依法對阿里作出行政處罰決定。

4月13日，公布阿里反壟斷調查的第三天，市場監(jiān)管總局會同中央網信辦、稅務總局，召集34 家中國互聯(lián)網公司召開行政指導會，要求充分發(fā)揮阿里案的警示作用，各平臺企業(yè)要在一個月內全面自檢自查，逐項徹底整改。需要整改的內容，包括強迫實施“二選一”、濫用市場支配地位、實施“掐尖并購”“燒錢”搶占社區(qū)團購市場、實施“大數(shù)據殺熟”、漠視假冒偽劣、信息泄露以及實施涉稅違法行為等問題。

一時間，阿里案引發(fā)的“反壟斷”的聲浪，覆蓋了大半個互聯(lián)網絡。在中國人民大學區(qū)塊鏈研究院執(zhí)行院長楊東看來，這次行政處罰同時釋放了清晰的政策信號——國家在鼓勵和促進平臺經濟發(fā)展的同時，強化反壟斷監(jiān)管，有效預防和制止平臺企業(yè)濫用數(shù)據、技術和資本等優(yōu)勢，損害競爭、創(chuàng)新和消費者利益的行為，規(guī)范和引導平臺經濟持續(xù)健康創(chuàng)新發(fā)展。

值得關注的是，這些與平臺壟斷相關的熱點事件，逐步被公眾關注并被列入監(jiān)管部門管控處罰的范圍，國家在有關政策和法律的頂層設計上也作出重要部署。

2020年12月，中央政治局召開會議，要求強化反壟斷和防止資本無序擴張，將強化反壟斷和防止資本無序擴張，作為2021年經濟工作中的八項重點任務之一。2021年3月5日，十三屆全國人大四次會議在人民大會堂開幕，備受關注的政府工作報告和“十四五”規(guī)劃綱要（草案），均提出強化反壟斷和防止資本無序擴張，支持平臺創(chuàng)新發(fā)展、增強國際競爭力。

>>2021年4月26日，國家市場監(jiān)管總局根據舉報，依法對美團實施“二選一”等涉嫌壟斷行為立案調查。視覺中國供圖

反壟斷立法近些年也腳步密集，相關部門積極推動反壟斷法修訂的同時，也在不斷細化反壟斷法律制度。

2020年11月10日，國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布《關于平臺經濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）》；2021年2月7日，國務院反壟斷委員會印發(fā)《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》（以下簡稱《反壟斷指南》），回應了二選一、算法共謀等問題，把平臺的大數(shù)據殺熟、二選一等行為納入反壟斷范疇，增加了判斷市場力量和競爭效果分析的考量因素，對平臺經濟領域的反壟斷問題具有一定指導意義。

伴隨反壟斷法律制度體系落地，也有專家提出了存在的諸多問題。《大治報告：全球互聯(lián)網法律觀察（2020-2021）》（以下簡稱《報告》）指出，反壟斷法于2008年實施，對于互聯(lián)網領域的壟斷問題缺乏有效應對。而作為對反壟斷法的細化與補充，《反壟斷指南》僅僅是增加了個別條款或要素，本質上仍未改變原有的分析框架，難以適應當前平臺發(fā)展實踐的需要。

此外，《反壟斷指南》在認定平臺市場支配地位、平臺濫用市場支配地位行為的具體類型以及法律責任方面仍有所欠缺，相關配套制度也尚未建立，種種問題為解決平臺壟斷問題帶來了困難。

對此，中國信息通信研究院知識產權中心政策法律研究部主任畢春麗解釋說：“互聯(lián)網企業(yè)有一個很大的問題，就是它們的相關市場界定很難，不像傳統(tǒng)的企業(yè)。因為互聯(lián)網企業(yè)可能涉及雙邊市場或多邊市場。而且，互聯(lián)網行業(yè)有跨界競爭、動態(tài)競爭的特點，認定其市場支配地位就比較難?；ヂ?lián)網行業(yè)的全球反壟斷執(zhí)法經驗還不多，且其相對傳統(tǒng)企業(yè)具有特殊性，所以法律就相對難認定互聯(lián)網企業(yè)的壟斷行為。”

>>《中華人民共和國反壟斷法》 資料圖

數(shù)據價值凸顯 自我優(yōu)待行為或被禁

不可否定的是，阿里案標志著一個反壟斷監(jiān)管新時代的到來，真正意義上的互聯(lián)網反壟斷的序幕正式開啟。

追溯起來，反壟斷第一次走入公眾視野，始于2010年前后的“3Q 大戰(zhàn)”，“騰訊”與“奇虎360”正式揭開了互聯(lián)網領域“二選一”的序幕。

彼時，360 和騰訊互訴不正當競爭和濫用市場支配地位，騰訊的系統(tǒng)封閉也使其備受爭議。雖然騰訊最終并未敗訴，但市場認為“3Q 大戰(zhàn)”是騰訊不得不走上開放的轉折點。

十年后，騰訊再次收到“訴狀”，對方換成了新晉流量巨頭字節(jié)跳動。2021年2月，字節(jié)跳動訴稱騰訊微信切斷抖音短視頻的跳轉鏈接，涉嫌壟斷和阻礙市場進入，妨礙技術進步和創(chuàng)新。騰訊則指責抖音等產品，違規(guī)獲取微信用戶頭像信息。抖音毫不讓步，譴責騰訊把微信用戶頭像、昵稱作為自己的“商業(yè)資源”，排除了用戶對自己數(shù)據的控制權。

對此，中國人民大學競爭法研究所執(zhí)行所長楊東指出，不論是“今日頭條與騰訊大戰(zhàn)”“阿里巴巴實施二選一行為涉嫌壟斷”還是“斗魚虎牙合并”“攜程大數(shù)據殺熟”，我國諸多熱點案件均昭示著，數(shù)字經濟領域的競爭，正在演變?yōu)槠脚_間的競爭，而平臺競爭的背后也即生態(tài)競爭。

“數(shù)字平臺作為數(shù)字經濟時代的新組織，以數(shù)據生產要素為核心，從而創(chuàng)造價值。”中國信通院政策與經濟研究所監(jiān)管部主任李強治指出?；ヂ?lián)網在過去的十年飛速發(fā)展中，各大數(shù)字平臺正是依靠網絡效應積攢的流量和數(shù)據越來越龐大，從而形成自然壟斷，進而成長為枝繁葉茂、根基深厚的生態(tài)系統(tǒng)。

例如阿里利用自己巨大的流量入口和數(shù)字技術，向金融、物流、外賣、生鮮、在線辦公、云計算、智能制造等各個領域延伸——這是標準的自然壟斷。需要注意的是，由生態(tài)系統(tǒng)形成的“自然壟斷”并不違法，反壟斷法規(guī)制的是平臺濫用市場支配地位，利用這種自然壟斷帶來的市場支配地位限制、妨礙、破壞競爭的行為，或者違法實施經營者集中。

對于數(shù)據收集使用管理與反壟斷的關系，字節(jié)跳動中國法務部負責人邰江麗舉了一個電商平臺的例子：“一些電商企業(yè)可能會涉及‘自我優(yōu)待’行為。比方說亞馬遜有自營的產品，也有其他商家入駐的產品。平臺自營的產品很多，但是有些新的產品剛出來平臺并不自營。待它收集了許多入駐商家的銷售數(shù)據后，就知道哪款產品好賣，然后平臺就開始自營相同的產品，且給出更低價。這樣，它不用付出前期開發(fā)產品、了解市場的試錯成本。”

>>追溯起來，反壟斷第一次走入公眾視野，始于2010年前后的“3Q大戰(zhàn)”，“騰訊”與“奇虎360”正式揭開了互聯(lián)網領域“二選一”的序幕。資料圖

“反壟斷，就是要打破某些互聯(lián)網平臺的數(shù)據壟斷，使其數(shù)據開放，更有利于數(shù)據共享。數(shù)據開放本身，也有利于平臺更好地利用數(shù)據?！睏顤|如是說。

對此，李強治頗為認同。他提出在數(shù)字經濟時代，數(shù)據是價值創(chuàng)造的核心。數(shù)據在流動中聚集，因此平臺成為數(shù)據匯聚的中心。與此同時，數(shù)據也在流動中產生價值，越流動價值越大。所以，確實有必要對數(shù)據向平臺流通的現(xiàn)象進行規(guī)制。

李強治介紹，即將出臺的歐盟數(shù)字市場法草案對此做出了系統(tǒng)性回應。其核心措施是，限制大型互聯(lián)網平臺通過并購等方式，聚合數(shù)據以及聚合第三方商家的數(shù)據。此外，該草案強調了數(shù)據的可移植性、可訪問性。也就是說，平臺經營者不能限制其他用戶或企業(yè)訪問自己的數(shù)據。甚至在搜索引擎方面，草案也要求平臺向競爭對手開放共享數(shù)據。

對此，邰江麗說，今后我國反壟斷法可能要對電商平臺數(shù)據的收集和利用作出規(guī)定，限制他們用數(shù)據去進行“自我優(yōu)待行為”。她補充道，加強數(shù)據收集使用管理，除了可以抑制互聯(lián)網企業(yè)的“自我優(yōu)待行為”，還能對“剝削性濫用”起到一定作用。

但北京大學法學院副教授楊明表示，上述思路更接近產業(yè)政策。從學術的角度看，是否規(guī)制平臺經濟，關鍵還是要分析對社會福利的影響。同時，楊東教授認為，數(shù)據要素與流量關系密切、又與隱私保護有關，數(shù)據行為的邊界也很模糊。因此，不能只糾結于數(shù)據屬于誰，相反，應該強調怎樣才能更好地促進數(shù)據流動、數(shù)據共享，讓數(shù)據有更高的價值回報。

楊東指出，任何單方面的屏蔽、封殺、斷開鏈接行為都是非?？膳碌模驗闀p害其他市場和未來的競爭秩序。對于一家獨大、沒有競爭者的市場，有必要進行監(jiān)管和拆分。

>>市場監(jiān)管總局會同中央網信辦、稅務總局，召集34家中國互聯(lián)網公司召開行政指導會，要求充分發(fā)揮阿里案的警示作用，各平臺企業(yè)要在一個月內全面自檢自查，逐項徹底整改。張純制圖

平臺壟斷亂象 立法執(zhí)法將如何破局

數(shù)字經濟發(fā)展給消費者帶來的好處有目共睹。

但由于互聯(lián)網平臺存在網絡效應和規(guī)模經濟，具有明顯壟斷或寡頭壟斷趨勢?！盎ヂ?lián)網領域中，對平臺的屬性，不同學科從各種角度進行了梳理。從反壟斷法角度來看，一些大型平臺經營者兼具‘市場組織者’與‘市場內經營者’的雙重屬性。這類平臺經營者往往能決定平臺不同用戶之間的互動規(guī)則，部分平臺的這一雙重屬性，對于反壟斷規(guī)則的適用意義重大?！敝袊鐣茖W院大學政法學院副教授韓偉說。

在韓偉看來，針對社交類平臺、電商類平臺等不同的商業(yè)模式，平臺的“市場組織者”與“市場內經營者”這一雙重屬性的強弱會存在差異。由于部分平臺所具有的這一雙重屬性，對平臺經營者的能力與動機會產生實質影響，相應使得這類平臺實施的“自我優(yōu)待”行為，引發(fā)競爭與關注。

對此，劉曉春主任介紹，“自我優(yōu)待”指經營者對待自己或關聯(lián)公司時，可能會提供比競爭對手或者其他經營者更有利的條件。目前，有業(yè)內研究報告對平臺“自我優(yōu)待”的具體表現(xiàn)形式分為三種類型：第一，平臺與第三方經營者簽訂“二選一”等排他性協(xié)議，實現(xiàn)平臺優(yōu)勢在不同市場間的力量傳遞；第二，搜索引擎等平臺在搜索結果排序上的“自我優(yōu)待”；第三，平臺差異化的資源支持。

“然而，《反壟斷指南》并未回應這一問題?！眲源褐魅握f?！秷蟾妗分赋?，公平有序競爭是平臺經濟有序發(fā)展的關鍵，以平臺“自我優(yōu)待”行為作為抓手的規(guī)制路徑，為平臺經濟背景下規(guī)制拒絕開放端口、拒絕兼容其他軟件等涉嫌壟斷的行為，提供了新思路。在平臺壟斷問題常態(tài)化的趨勢下，反壟斷法作為維護市場競爭秩序的重要法律，應當對此迎頭而上，予以回應。

眼下，我國依然處于平臺經濟高速發(fā)展期，這意味著諸如平臺“自我優(yōu)待”等壟斷問題，在未來一段時間內，仍會不斷暴露出來。與會專家紛紛表示，有必要對現(xiàn)有的反壟斷法以及相關執(zhí)法進行更新。

楊東指出，執(zhí)法機構應多維考察平臺壟斷力量來認定其市場支配地位。他解釋說，因為傳統(tǒng)的反壟斷法是工業(yè)經濟反壟斷法，只考慮企業(yè)的市場支配地位，沒有考慮龐大的平臺的市場支配地位，平臺的市場支配地位完全繞開了相關市場、相關地域市場、相關產品市場等一整套的邏輯體系和規(guī)則法律體系。

“當年‘3Q’大戰(zhàn)，QQ 的市場份額達到90%以上，都難以認定它是市場支配地位。所以某種意義上，它完全架空了反壟斷法。但是從2015年3Q 大戰(zhàn)的最高法院判決到今天，經過這五六年發(fā)展，執(zhí)法機構的執(zhí)法能力和理論水平大大提升了。”楊東談道，“對這樣的壟斷平臺，執(zhí)法機關完全有能力、有理論、有制度支撐，多維考察其壟斷力量，從而認定其市場支配地位，進而對它進行有效的監(jiān)管和處罰?！?/p>

與此同時，《報告》指出，平臺實施的涉嫌壟斷行為，反壟斷法律制度面臨著嚴峻挑戰(zhàn)，此次修法應當結合平臺經濟的特殊性及反壟斷法一般原理，對傳統(tǒng)反壟斷法理論和適用規(guī)則，作出針對性的調整與糾偏，建立明確的競爭規(guī)則和監(jiān)管模式，從而提升市場經濟效率和社會總體福利，更好地適應新經濟形態(tài)下的市場發(fā)展需求。

對此，在有關立法方面的話題上，與會嘉賓們各抒己見。南開大學法學院教授許光耀提出，反壟斷法的修訂加快了進程，可能會作出較大動作，但其修改不應過于應景，重心不在于對互聯(lián)網行業(yè)的一些考察因素作出細致列舉，更重要的是闡明這些因素以及其他因素的考察方法。

楊明副教授認為，反壟斷法對于市場行為的干預絕對不是必然的，需要在個案中依賴相關數(shù)據展開細致的量化分析才能作出判斷。當市場參與者可以通過提供差異化的產品來避免激烈競爭時，即意味著無需引入規(guī)制來干預這種平臺控制。但如果平臺控制導致了差異化產品的價格競爭，則應有干預的必要。

他指出，反壟斷法頒布時，我國的反壟斷法理論研究只有十年左右的歷史，理論準備不充分，這導致立法中出現(xiàn)不少的缺陷。有空白，有模糊之處，也有錯誤，甚至有些條文相互之間存在尖銳沖突，因此反壟斷法的修訂首先要加深對反壟斷法理的認識，更清晰更充分展示其原理，增強其清晰性與透徹性，消除內部矛盾。

同時，楊東也對反壟斷法的修改提出建議，他指出一是目前的反壟斷法必須從原理和基本理論上重新梳理，一些舊條款有哪些不合適，需要調整，在數(shù)字經濟背景下增加一些舊條款、原理、邏輯當中不夠豐富的內容。二是數(shù)字經濟互聯(lián)網行業(yè)新的壟斷行為，帶來新的壟斷問題，應該把數(shù)字經濟互聯(lián)網壟斷的相關條款專章列出規(guī)定，因為這些條款是相對獨立的，是關于數(shù)字經濟時代新的壟斷行為。

此外，隨著反壟斷監(jiān)管趨嚴，許光耀還從互聯(lián)網企業(yè)合規(guī)的角度，談了應對反壟斷挑戰(zhàn)的建議。他認為企業(yè)要改變過去對互聯(lián)網反壟斷的審慎監(jiān)管觀念的依賴。首先，企業(yè)要加強對反壟斷法的學習。其次，改變過去對互聯(lián)網產業(yè)審慎監(jiān)管觀念的依賴。實際上，互聯(lián)網產業(yè)將成為監(jiān)管的重點領域，不能懷有僥幸心理，例如不主動進行經營者集中申報等。當然，反壟斷法畢竟有相當強的專業(yè)性，企業(yè)也應加強與學界和律師界的溝通交流。

互聯(lián)網平臺對中國新經濟的貢獻有目共睹。唯其重要，急需良治。對于來日方長的互聯(lián)網平臺經濟反壟斷來說，嚴格的法治是約束，更是保護。

>>2020年～2021年3月中國發(fā)布的主要反壟斷政策 張純制圖