“只能制定法律”的體系解釋

〔摘要〕 《立法法》第8條規(guī)定“下列事項只能制定法律”，實踐中的諸多例外要求對其作出妥當?shù)捏w系解釋。回應例外的方法論基礎在于準確認識規(guī)范和現(xiàn)實的關系，政治實踐應當保有必要的功能空間?！读⒎ǚā返?條包含三組性質不同的關系，應當對該條進行區(qū)分式處理。兩種形式的法律授權可以作為區(qū)分工具，法律授權的嚴格程度應當與立法事項的專屬程度相匹配。三組關系中的立法主體在區(qū)分式處理后享有不同的立法空間，但《立法法》第8條仍能以“調整性理念”的形式發(fā)揮約束作用。后續(xù)研究應當對具體的專屬立法事項進行體系化整理。

〔關鍵詞〕 專屬立法事項;政治功能空間;授權決定;法條授權;法制統(tǒng)一

〔中圖分類號〕D901 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2021）05-0105-10

〔基金項目〕司法部法治建設與法學理論研究部級科研項目“法律保留視野下的法院管轄規(guī)則改革研究”（20SF[30]05）;中央高?；究蒲袠I(yè)務費專項資金項目

〔作者簡介〕趙一單，中國政法大學法學院講師，北京 102249。

《立法法》第8條規(guī)定：“下列事項只能制定法律：……”，對其的解釋看似清晰明了，但本文的寫作動機恰恰始于一個略顯荒誕的提問：這些專屬立法事項真的只能制定法律嗎？

《立法法》第9條有關授權立法的規(guī)定自不待言，實踐中還存在其他例外情形，試舉數(shù)例：（1）《憲法》第89條規(guī)定的國務院行政管理職權與《立法法》第8條規(guī)定的事項多有重合，由于國務院職權立法的理念仍有較大影響，導致不少行政法規(guī)事實上是就《立法法》第8條規(guī)定的專屬立法事項由國務院在進行自主行政立法;（2）一些地方相繼制定“地方金融條例”，引發(fā)了金融管理是否屬于專屬立法事項的疑問，并引起了全國人大常委會法工委的關注①;（3）全國人大常委會先后以決定的形式，設立了海事法院、知識產權法院和金融法院等專門法院，并賦予國家監(jiān)察委員會監(jiān)察法規(guī)制定權，而這些事項無疑都屬于專屬立法事項。

為了從學理上回應這些例外情形，有必要回歸《立法法》第8條的規(guī)范文本，結合與之相關的條文，對于究竟何謂“下列事項只能制定法律”給出一個妥當?shù)捏w系解釋，從而理順全國人大及其常委會立法與其他主體立法之間的關系。需要說明的是，《立法法》第8條規(guī)定的各類事項在屬性上存有差異，本文將重點放在“只能制定法律”的體系解釋上，以期為后續(xù)有關具體事項的研究提供討論基礎。

一、為何要回應例外情形

引言部分提出的本文研究目的自然會面臨如下的質疑：根據(jù)法律解釋的基本原理，文義解釋是法律解釋的邊界和終點。在《立法法》第8條中，“法律”一詞的文義非常清楚，就是指由全國人大及其常委會制定的狹義法律。既然如此，實踐中的所謂例外情形，顯然就是違反了第8條的規(guī)范要求，直接作出否定的規(guī)范評價即可，為何還要嘗試突破文義的邊界，從學理上進行回應呢？

筆者認為，堅守文義邊界的處理方式，固然是直截了當，也符合法律人的直覺，但可能在規(guī)范與現(xiàn)實的兩端之間過于偏向規(guī)范，沒有充分考慮現(xiàn)實的需求。以有關法律問題的決定為例，如果以決定并非狹義法律為由，認為其不能就專屬立法事項作出決定，那么前文提到的專門法院改革、監(jiān)察法規(guī)制定權賦予等實踐行為，就會喪失規(guī)范基礎，進而引發(fā)一系列連鎖反應（例如專門法院作出的判決的效力如何等）。持反對論者可能會進一步質疑，對于這些實踐行為，為何就不能直接“制定法律”呢？原因在于，現(xiàn)實的立法環(huán)境面臨諸多約束條件。在所舉的監(jiān)察法規(guī)制定權賦予例子中，全國人大常委會法工委在相關決定草案的說明中也坦言，“對監(jiān)察法規(guī)作出明確規(guī)定，較為理想的解決方式是修改立法法?！钡捎诹⒎ǚǖ男薷倪€涉及一系列其他問題，短時間內難以提上日程，“時間上恐難以適應國家監(jiān)察委員會的實際工作需要?！雹诙鴮ｉT法院改革屬于司法改革整體進程中的一個動態(tài)組成部分，在案件管轄等方面仍需不斷摸索調整③，短時間內也很難在人民法院組織法等法律中完全固定下來。

從公法學方法論的視角而言，上述問題的核心在于如何準確、全面地認識規(guī)范和現(xiàn)實之間的關系。對此，德國憲法學者默勒斯（Mllers）有關德國基本法的如下評價可供參考：“規(guī)范與現(xiàn)實之間的偏離絕不是病態(tài)，它使規(guī)范成其為規(guī)范，否則，規(guī)范與現(xiàn)實根本無法區(qū)分?！雹苓@意味著規(guī)范與現(xiàn)實的偏離是一種“常態(tài)”：一方面，固然不能以現(xiàn)實的強力去廢除規(guī)范秩序;但另一方面，也不能簡單地期望以規(guī)范來徹底馴服現(xiàn)實。因為對于一個完整的政治秩序而言，政治實踐需要保有必要的功能空間。如果一味地偏向規(guī)范一端，就會喪失形成更好政治秩序的可能性。此種方法論理念提醒人們，如果單純固守文義解釋的方法，就可能出現(xiàn)“依法”掩蓋下的錯誤，進而導致文義與諸要素之間的沖突。

事實上，在《立法法》的文本內部，就已經(jīng)體現(xiàn)了對于此種政治功能空間的必要關注。緊隨第8條之后的第9條給出了一個專屬立法的例外情形：在滿足特定條件的情況下，國務院可以依據(jù)全國人大及其常委會的授權決定，就某些專屬事項先行制定行政法規(guī)。官方釋義對此的說明是有一些急需制定法規(guī)予以調整的事項，如果不及時通過授權立法進行調整，將會影響到國務院行政管理工作的順利進行。⑤顯然，這一例外規(guī)定就是考慮到國務院需要保有必要的功能空間，不宜完全被第8條的規(guī)范要求束縛。后文將進一步論證，這一規(guī)定構成了突破第8條文義邊界的切入口。

反對者還可能質疑，從立法論的角度而言，《立法法》第9條在法律起草過程中就面臨不小的爭議，因此這一條的存在具有偶發(fā)性。如果在2000年制定《立法法》時沒有寫入這一條文，那么所謂的“保留政治功能空間”，充其量也只是一種理念，難以在我國的現(xiàn)實環(huán)境中落地。筆者認為，第9條雖在正當性上確實存在一定的瑕疵，但其存在本身仍有必然性。背后的關鍵因素在于，全國人大及其常委會的立法能力存在客觀限制。如果固守專屬立法的規(guī)范要求，就不可避免地在一些領域造成立法空白，而這并不是一種可?。╠esirable）的現(xiàn)象。因此即便沒有這一條文，仍有必要將“保留政治功能空間”的理念引入我國的實踐之中。

當然，有必要強調一下，本文的主張絕非要把《立法法》第8條變得“千瘡百孔”。雖然筆者認為在現(xiàn)有條件下，第8條蘊含的規(guī)范要求還難以達致圓滿的狀態(tài)，需要適當?shù)赝黄莆牧x邊界，以便為相應的政治實踐保留必要的功能空間，但絕非要走向以現(xiàn)實去廢除規(guī)范秩序的極端。后文將會論證，第8條提出的“只能制定法律”，可以從限制條件、遠期目標等方面發(fā)揮一種“調整性理念”的作用。

二、對第8條的區(qū)分式處理

（一）區(qū)分式處理的法理基礎

本文前一節(jié)的關鍵詞是“功能空間”，但筆者并不認為相關立法主體在面對專屬立法的規(guī)范要求時享有同等的功能空間，因為若如此，就相當于它們可以同等地突破專屬立法的規(guī)范要求，這顯然過分削弱了《立法法》第8條的規(guī)范效力。反過來講，第8條的規(guī)范效力在面對不同的立法主體時未必就是同等的。對于看似渾然一體的《立法法》第8條，可能需要進行區(qū)分式處理。

第8條的主文規(guī)定“下列事項只能制定法律”，也就意味著這些事項不能制定行政法規(guī)、地方性法規(guī)和有關法律問題的決定。這就包含了三組不同性質的關系：全國人大及其常委會立法和國務院立法之間的橫向關系、中央立法與地方立法之間的縱向關系、同樣由全國人大及其常委會制定的法律和決定之間的內部關系。⑥其中的第三組關系，由于涉及有關法律問題的決定，具有較強的本土特色，前兩組關系則可以進行比較法上的考察。從比較立法例來看，多數(shù)國家都將這兩組關系規(guī)定在不同的條文之中。例如，《德國基本法》在第70至72條規(guī)定了聯(lián)邦和各州立法權劃分的基本原則，隨后在第73條和第74條分別明確列舉了聯(lián)邦的專屬立法事項和聯(lián)邦與各州的共同立法事項，這界分了“中央-地方”的縱向關系。至于“議會-行政”的橫向關系，則規(guī)定在《德國基本法》第80條第1款：“聯(lián)邦政府、聯(lián)邦閣員或邦政府，得根據(jù)法律發(fā)布命令。此項授權之內容、目的及范圍，應以法律規(guī)定之。所發(fā)命令，應引證法律根據(jù)”。通過分析可知，區(qū)分式的規(guī)定產生了區(qū)分式的效果。面對作為地方的各州，德國聯(lián)邦中央的專屬立法事項是有限的;而面對行政機關，聯(lián)邦議會的專屬立法事項可以說是無限的，因為所有的行政立法都必須根據(jù)法律授權進行。而我國《立法法》第8條將三組性質不同的關系規(guī)定在同一個條文之中是否妥當，值得商榷。

據(jù)官方釋義介紹，在起草立法法的過程中曾有意見認為，應當對全國人大及其常委會，對國務院及其部門，對地方各級人大及其常委會和地方政府各自的立法權限進行一一列舉。⑦這無疑是最為徹底的一種區(qū)分式規(guī)定模式，但立法者最終沒有采納這種意見，也沒有披露背后的原因，可能的考慮是此種規(guī)定模式在立法技術上過于困難。⑧但筆者認為，立法技術上的困難，并不足以充分證成第8條現(xiàn)有規(guī)定模式的正當性，因為該條涉及的立法主體之間存在顯著差異。

在三組關系包含的立法主體之中，全國人大常委會自身作為有關法律問題的決定的制定主體，與國務院和具有立法權的地方人大之間的差異自不待言，需要重點分析的是后兩者之間的差別。首先來看地方人大。官方釋義認為，《立法法》第8條規(guī)定的專屬立法事項是地方人大的立法“禁區(qū)”，無論國家是否制定法律，地方都不能作出規(guī)定⑨;理由在于我國是單一制國家，地方的權力是中央賦予的。⑩只有中央賦權，地方才有相應的權力;中央未曾賦權的領域，地方自然不得越雷池一步。其背后的權力傳遞鏈條是“全國人大（中央）→地方人大（地方）”。

但筆者認為，上述理由既忽視了單一制類型的最新發(fā)展，也沒有認真分析我國憲法的規(guī)范文本。就前者而言，王建學教授指出在晚近三十多年以來，越來越多的傳統(tǒng)中央集權單一制逐漸走向地方自治。在165個單一制國家的160部成文憲法典中，已經(jīng)有超過41%的憲法將地方自治確立為基本原則，并直接列舉了地方事權的范圍。[11]他將這種單一制類型稱為“新固有權說”，意為地方事權直接由憲法確認和保障，以區(qū)別于傳統(tǒng)上所認知的地方事權來自中央授權。就后者而言，我國《憲法》第2條第2款規(guī)定：“人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會?！逼渲械臋嗔鬟f鏈條并非“全國人大（中央）→地方人大（地方）”，而是人民將權力同時傳遞至全國人大和地方人大。由于地方人大直接獲得了作為主權者的人民之授權，因此其享有的國家權力具有固有性特征。相應地，地方立法權也應當是一項固有的權力。[12]當然，由于《憲法》第3條第4款規(guī)定了“中央的統(tǒng)一領導”原則，我國的地方人大尚不至于像聯(lián)邦制之下的地方那樣享有專屬于自己的立法事項。但是中央的專屬立法事項，也不應當構成地方的絕對禁區(qū)。

沿著這一思路分析，不難發(fā)現(xiàn)國務院在權力傳遞鏈條上所處的位置并不相同。《憲法》第3條第3款規(guī)定：“國家行政機關……由人民代表大會產生”;第85條規(guī)定：“中華人民共和國國務院……是最高國家權力機關的執(zhí)行機關”。這些條文均表明，國務院的權力來自全國人大，而不像地方人大那樣直接來自人民。因此國務院的行政立法權并非固有權力，而是派生自國家立法權。

至此可見，由于《立法法》第8條涉及的立法主體在權力傳遞鏈條上處于不同的位置，因此該條包含的三組關系，需要分別處理不同的問題。在“人大-行政”的橫向關系中，由于國務院的行政立法權具有派生性，因此關鍵的變量是民主正當性。在確定全國人大及其常委會的專屬立法事項時，需要著重考慮哪些事項應當匹配更高的民主正當性。而在“中央-地方”的縱向關系中，兩者在民主正當性上并無顯著差別，確定中央專屬立法事項時應當著重考慮“中央的統(tǒng)一領導”原則，辨析哪些事項更適宜在全國范圍內進行統(tǒng)一規(guī)定。至于“法律-決定”的內部關系，需要更多地考慮立法事項的穩(wěn)定性和緊迫性等。因此從立法論的角度而言，《立法法》第8條將這三組關系置于一個條文之中，在妥當性上是有欠缺的。

（二）法律授權作為區(qū)分工具

對《立法法》第8條進行區(qū)分處理的理想方式自然是修改這一條文。但是本文定位于解釋論，給定第8條的規(guī)范文本，可能的解釋空間有兩處：（1）第8條第11項的兜底性條款;（2）其他立法主體介入專屬立法事項的載體。連接這兩處解釋空間者，則是作為區(qū)分工具的法律授權。

《立法法》第8條第11項表述為“必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項”，這表明只能制定法律的事項并不限于前十項所明文列舉者。但有待解釋的是，其涵蓋范圍究竟有多大。梳理先行研究可知，學者們基本上是將這一兜底性條款視為“中介”，借以引入在他們看來同樣只應制定法律的其他事項。例如，由于我國《憲法》針對基本權利的限制并未確立統(tǒng)一的法律保留原則，因此不少憲法學者認為可以憑借這一規(guī)定，將法律保留的范圍擴張至所有的基本權利限制情形。[13]而“中介”的定性，似乎表明這一兜底性條款的涵蓋范圍仍是有限的。

而筆者認為，第8條第11項的涵蓋范圍應當是一個動態(tài)的存在，如何變動取決于有待處理的是哪一組立法主體之間的關系。其中適用的基本原理是，民主正當性越低的立法主體，能夠介入專屬立法事項的程度也就越低，因此其所面對的兜底性條款范圍就越大。根據(jù)前一小節(jié)的分析，關鍵問題顯然在于如何確定國務院所適用的兜底性條款范圍。對此，王貴松教授在細致闡發(fā)了《德國基本法》第80條第1款背后的理論基礎和由“德國行政法之父”奧托·邁耶（Otto Mayer）提出的法律的法規(guī)創(chuàng)造力原則之后[14]，提出《立法法》第8條第11項意味著全國人大及其常委會的專屬立法事項不受限制，凡屬于一般性規(guī)范，均應交由全國人大及其常委會制定。[15]此種解釋看似顛覆了整個第8條的列舉式規(guī)定方式，甚至會使得該條前十項的規(guī)定失去意義，因為如果全國人大及其常委會的專屬立法事項能夠涵蓋所有的一般性規(guī)范，就沒有必要再進行明確的列舉。然而筆者認為這一解釋方案是能夠成立的。

首先，法律的法規(guī)創(chuàng)造力原則背后的理論預設同第8條第11項背后的立法者原意有相通之處。邁耶之所以提出法律的法規(guī)創(chuàng)造力原則，意在強調議會相較于其他國家意志表達形式的獨特能力。[16]其背后所體現(xiàn)的是典型的自由主義分權理論。這看似與我國憲法采取的權力間分工并不相符[17]，但是在權力分工的基礎之上，官方自“五四憲法”以來一直強調全國人大作為最高國家權力機關的“全權性”。劉少奇在《關于中華人民共和國憲法草案的報告》中明確指出“我國的全國人民代表大會完全統(tǒng)一地行使最高的國家權力”[18]，彭真在《關于中華人民共和國憲法修改草案的報告》中也一以貫之地強調“我們國家可以而且必須由人民代表大會統(tǒng)一地行使國家權力”。[19]在突出立法機關優(yōu)位性上，恰恰與邁耶的理念有相通之處，甚至比后者要更進一步。[20]而立法者之所以創(chuàng)設《立法法》第8條第11項，也正是為了保證全國人大及其常委會能夠始終有效地行使最高國家權力。[21]因此，將法律的法規(guī)創(chuàng)造力原則應用于我國，并不會產生障礙。

其次，將“人大-行政”關系中的第8條范圍拓展至所有的一般性規(guī)范，并不會導致該條前十項的列舉失去意義。法律的法規(guī)創(chuàng)造力原則并非主張一般性規(guī)范絕對地不能制定成行政法規(guī)，而是認為此種行政立法必須要以法律授權為前提，《德國基本法》第80條第1款所稱的“得根據(jù)法律發(fā)布命令”即體現(xiàn)了這一點。《立法法》第9條也規(guī)定，國務院可以根據(jù)全國人大及其常委會的授權決定，就第8條中的部分事項先制定行政法規(guī)。但是法律授權除了專門的授權決定之外，還包括具體法律中的法條授權。從授權的嚴格程度而言，授權決定要嚴于法條授權。一方面，授權決定是專門針對授權這一事項而作出，作為授權主體的全國人大及其常委會無疑會進行更為審慎的審議，而法條授權置身于整部法律之中，雖然其也歷經(jīng)了全國人大及其常委會的審議，但是審議的嚴密程度自然不可同日而語;另一方面，法條授權的表述通常都極為簡短，簡單地表明授權之意即為已足[22]，而授權決定的篇幅更為從容，可以作出更為詳盡的規(guī)定，特別是在2015年《立法法》修改之后，進一步明確了授權決定應當規(guī)定的內容要素。[23]從依法律行政的基本原理出發(fā)，法律授權的嚴格程度應當與立法事項的專屬程度相匹配。因此《立法法》第8條前十項的明文列舉，可以解釋為立法者對于專屬立法事項的特別強調，只能經(jīng)由嚴格程度更高的授權決定由國務院制定行政法規(guī)（當然第9條所列舉的三類絕對專屬事項除外）;而第8條第11項所涵蓋的事項，可以經(jīng)具體法律中的法條授權由國務院制定行政法規(guī)。[24]

最后，將“人大-行政”關系中的第8條范圍拓展至所有的一般性規(guī)范，也不會導致全國人大的職權過分擴張?！读⒎ǚā返?條第11項與《憲法》第62條第16項“應當由最高國家權力機關行使的其他職權”之間具有密切關聯(lián)。在現(xiàn)行的“八二憲法”之前，1954年《憲法》第27條第14項、1975年《憲法》第17條和1978年《憲法》第22條第10項對于全國人大職權的兜底性表述均為“全國人民代表大會認為應當由它行使的其他職權”。從“認為應當”到“八二憲法”中“應當”的表述轉變，被普遍解讀為是全國人大兜底性職權的認定標準從主觀標準轉向客觀標準。因此，多數(shù)學者認為全國人大的權力是有憲法界限的，并非可以根據(jù)自身的意志無限擴張。這看似會與前述解釋方案之間產生張力，但兩者之間能夠兼容。一方面，全國人大的權力存在邊界應當與全國人大在國家機構體系中的“全權性”被一體掌握;另一方面，全國人大可以通過向國務院作出授權來滿足權力分工的要求。

在“中央-地方”和“法律-決定”這兩組關系中，由于地方人大和全國人大常委會在民主正當性上要高于國務院，因此《立法法》第8條第11項的涵蓋范圍應當作有限式理解，這也能夠得到相應規(guī)范的支持?！读⒎ǚā返?3條第2款規(guī)定：“除本法第八條規(guī)定的事項外，其他事項……”，“其他事項”的表述即意味著在“中央-地方”這組關系中，中央的專屬立法事項并非無限的，否則在邏輯上就不存在所謂“其他事項”。進一步觀察第73條第2款的規(guī)定：“其他事項國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和設區(qū)的市、自治州根據(jù)本地方的具體情況和實際需要，可以先制定地方性法規(guī)”，不難發(fā)現(xiàn)在“第8條并未明文規(guī)定的事項”范圍中，地方人大的立法空間要大于國務院。根據(jù)前文提出的解釋方案，國務院如果要在該范圍中制定行政法規(guī)，仍需以法條授權作為前提，地方人大則可以自主地“先制定行政法規(guī)”。這表明立法者也在一定程度上意識到了兩者在民主正當性上的差別，同理類推，全國人大常委會在該范圍中也可以自主制定有關法律問題的決定。

從比較法上來看，確實存在著僅體現(xiàn)效率性的行政權行使事例，但是通過深入分析其背后的憲法基礎，反而能夠進一步印證我國國務院職權立法論的不可行。在比較法上，與我國語境下的“職權立法”相對應的是“行政獨立命令”。其典型形態(tài)有兩種：一是君主立憲制之下君主所發(fā)布的獨立命令，例如明治時代的日本。在《明治憲法》之下，天皇作為國家元首“總攬統(tǒng)治權”。天皇除了可以依據(jù)《明治憲法》第5條的規(guī)定，在帝國議會的協(xié)贊之下行使立法權之外，還可以依據(jù)《明治憲法》第8條與第9條的規(guī)定發(fā)布獨立命令。此種獨立命令，在“就法律未規(guī)定的事項作出規(guī)定”[31]的意義上，顯然可以和“職權說”所認可的國務院的創(chuàng)制性行政法規(guī)相類比。但是《明治憲法》采君主立憲制，獨立命令的權源是天皇的實質君主地位;而在我國的憲法體制之下，國務院的憲法地位絕無可能作此類比。獨立命令的另一種典型形態(tài)是總統(tǒng)制/半總統(tǒng)制之下的總統(tǒng)獨立命令，例如美國和法國。但是總統(tǒng)制/半總統(tǒng)制之下的總統(tǒng)均由民選產生，具有獨立于議會的民主正當性。而在我國，國務院由人大產生，并非民選機關，同樣不具有能夠與之類比的憲法基礎。綜上，我國國務院的憲法地位，難以為“職權說”的成立提供支撐。

據(jù)此，《憲法》第89條第1項中的“根據(jù)憲法和法律”，應當解釋為“根據(jù)憲法且法律”?！案鶕?jù)法律”的規(guī)范含義已經(jīng)明了，需要進一步分析的是“根據(jù)憲法”。首先應當注意到《憲法》第5條第4款已經(jīng)明文規(guī)定“一切國家機關……都必須遵守憲法”，因此即便第89條第1項中沒有“根據(jù)憲法”的字樣，國務院在制定行政法規(guī)時也應當遵循憲法的原則和精神。[32]反過來說，既然這里專門使用了“根據(jù)憲法”的表述，在進行解釋時就應當假定其具有獨立的規(guī)范內涵，并非僅指“遵循憲法的原則和精神”。筆者認為，應當將其解釋為國務院只能在《憲法》第89條規(guī)定的自身職權范圍內根據(jù)法律制定行政法規(guī)。如若超出這一范圍，即便存在法律，國務院也不能以“根據(jù)法律”之名來制定行政法規(guī)。這一憲法解釋應當對《立法法》第65條第2款的解釋產生輻射影響，這意味著第2款中的兩項規(guī)定不能分別單獨加以理解，而必須結合在一起形成體系支撐。

上述解釋方案與《立法法》第8條之間的體系關聯(lián)，主要體現(xiàn)在兩個方面：首先，鑒于職權立法說之不成立，并非《憲法》第89條所規(guī)定的事項都能由國務院制定行政法規(guī)，必須進一步考察特定事項是否屬于《立法法》第8條規(guī)定的專屬立法事項。[33]其次，根據(jù)前一節(jié)的論述，《立法法》第8條的前十項所明文列舉者，只能經(jīng)由授權決定由國務院制定行政法規(guī);而除此之外的事項，可以經(jīng)具體法律中的法條授權由國務院制定行政法規(guī)。此時需要注意，無論是哪種形式的法律授權，都不能授權國務院就《憲法》第89條規(guī)定范圍外的事項制定行政法規(guī)。理由在于，國務院“根據(jù)憲法和法律制定行政法規(guī)”是憲法本身作出的安排。即便全國人大貴為“最高國家權力機關”，也需要接受《憲法》第5條第4款“一切國家機關……都必須遵守憲法”的約束，不能以自身的意志改變這種憲制安排。

（二）地方人大的立法空間

在《憲法》第2條第2款勾勒的權力傳遞鏈條中，地方人大和全國人大同時獲得了人民的授權，前文也以此切入，論述了地方人大介入專屬立法事項的正當性。但是“同時獲得”畢竟不是“同等獲得”，地方人大和全國人大在民主正當性上依然存在差別。直觀地來看，地方人大是“地方人民”行使國家權力的機關，凝聚和提煉的是本地方的共同意志;全國人大則是“全國人民”行使國家權力的機關，形成的是全體人民的共同意志。因此地方人大具有的民主正當性，仍需服膺“中央的統(tǒng)一領導”，這一點當無疑義，關鍵在于中央的統(tǒng)一領導應當如何進行。

繼續(xù)觀察憲法文本，很快就能發(fā)現(xiàn)另一處含有“統(tǒng)一”字樣的條文?！稇椃ā返?條第2款規(guī)定：“國家維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴?！睂W者們也經(jīng)常援引這一條款，認為地方立法應當堅守法制統(tǒng)一原則。筆者認同法制統(tǒng)一的重要性，但是僅僅將這一條款提煉為“法制統(tǒng)一”原則，在精細程度上恐怕還有所不足?！稇椃ā返?條第2款使用的動詞是“維護”，根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，維護的含義是“維持保護，使免于遭受破壞。”很難設想，在整個法律體系之中地方立法與中央立法的任何不一致，都會直接構成對法制統(tǒng)一的“破壞”。從法理學的角度而言，原則并非確定性命令（這是規(guī)則的特性），而是最佳化命令，需要和其他原則進行權衡之后才能確定最終的規(guī)范效果。因此“法制統(tǒng)一”作為一項原則是可以容忍特定的不一致情況的，否則諸如經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)、自治條例和單行條例的變通權等就會喪失合憲性空間。《憲法》第5條第2款的真正保護對象是國家對于法制統(tǒng)一的“維護”，只要國家在維護法制統(tǒng)一方面始終享有主動權，對于法制統(tǒng)一的特定程度減損就是可以被允許的。反過來講，對于我國這樣一個幅員遼闊、地方差異巨大的國家而言，也需要將法制統(tǒng)一置于一個動態(tài)的框架之中，不宜過于機械地理解和執(zhí)行。

因此，在具體處理地方立法和中央專屬立法事項的關系時，應當注意以下幾個方面：第一，對于明確屬于中央專屬立法權范圍的事項，地方仍有發(fā)揮自主性的空間。例如，《立法法》第8條第3款規(guī)定了“基層群眾自治制度”，其源于《憲法》第110條第1款的規(guī)定：“居民委員會、村民委員會同基層政權的相互關系由法律規(guī)定?！睋?jù)此，《村民委員會組織法》（起初稱為《村民委員會組織條例》）的起草很快提上日程，具體工作由民政部負責。1986年11月，國務院向全國人大常委會提交了《條例草案》。該草案第2條按照憲法擬定為：“村民委員會是基層群眾性自治組織，在鄉(xiāng)（民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)）人民政府的指導下進行工作。”在審議和征求地方意見過程中，其中的“指導關系”引發(fā)了極大的爭議。不少地方提出，根據(jù)當?shù)剞r村的實際情況，應當將指導關系改為領導關系。[34]為了進一步形成和凝聚共識，時任全國人大常委會委員長彭真動議將《條例草案》進一步提請全國人民代表大會進行審議。然而在代表大會審議期間，各地方代表團仍然圍繞上述問題發(fā)生了激烈的爭論，以至于彭真都一度考慮是否要將指導關系改為領導關系。[35]最后，彭真堅持了指導關系的規(guī)定，但進一步動議本次代表大會只是原則通過該草案，并吸收了黑龍江省代表團的意見，在草案中增寫一條：“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務委員會可以根據(jù)本法和本地實際情況規(guī)定實施的步驟和辦法。”[36]從這個事例中可以看出，基層群眾自治制度是明確的中央專屬立法事項，村民委員會的自治組織屬性也是憲法明文規(guī)定的內容。但是由于各地方情況存在客觀差異，中央在立法時并未機械地執(zhí)行“統(tǒng)一領導”，而是在堅持底線的基礎上，賦予了地方必要的自主性空間。這也正是本文主張的將專屬立法事項理解為一種“調整性理念”。

第二，對于中央專屬立法事項的具體范圍，應當在準確理解法制統(tǒng)一的基礎上予以精準界定。例如，《立法法》第8條第8款規(guī)定了“民事基本制度”，部分學者據(jù)此認為當前各地方有關數(shù)據(jù)的立法，特別是其中有關“個人數(shù)據(jù)權”等內容規(guī)定，屬于民事基本制度的范疇，超越了地方立法權限。[37]筆者認為這一結論尚需進一步推敲。從《立法法》第8條的內部體系來看，既規(guī)定有“制度”（例如第10款的“訴訟和仲裁制度”），又規(guī)定有“基本制度”（例如本款的“民事基本制度”）。從文義上比較，“基本制度”的范圍理應比“制度”更窄，在界定時也理應更為慎重。官方釋義亦指出，“有關規(guī)范各類民事活動的規(guī)則也是豐富多樣的”，只有其中“事關全體社會成員利益和國內市場統(tǒng)一的重要民事制度”，才必須由全國人大及其常委會統(tǒng)一立法。[38]地方立法中有關數(shù)據(jù)的規(guī)定，是否就完全落入了上述范疇，則有進一步討論的空間。特別是考慮到數(shù)據(jù)問題的前沿性，應當允許地方更多地發(fā)揮主動性和積極性，避免機械的“一刀切”。

（三）有關法律問題的決定的立法空間

針對有關法律問題的決定與《立法法》第8條專屬立法事項間的關系，曾有先行研究主張，只要此類決定在制定程序上滿足了立法法等針對狹義法律所設定的程序要求，即可視為和法律具有同等效力，進而能夠就專屬立法事項作出規(guī)定。[39]此種觀點著眼于立法程序上的不同。狹義法律有著嚴格的立法程序，特別是縝密的審議程序。根據(jù)《立法法》第29條第1款的規(guī)定，法律案在常委會審議階段原則上需要經(jīng)歷三次審議才能交付表決，除非滿足了《立法法》第30條的例外規(guī)定才能適用兩審或一審程序。[40]而對于有關法律問題的決定，《立法法》并未就審議次數(shù)作出規(guī)定。同時，《全國人大常委會議事規(guī)則》第15條第1款規(guī)定，憲法和法律委員會在對法律草案進行統(tǒng)一審議后，只能向“下次或者以后”的常委會會議提出審議報告;同條第2款則規(guī)定，對于決定草案的審議報告，可以直接向“本次”常委會會議提出。[41]因此在實踐中，有關法律問題的決定基本都是歷經(jīng)一次常委會審議即交付表決。

以符合狹義法律的制定程序作為決定能夠規(guī)定專屬立法事項的前提條件，在邏輯上固然足夠周延，但似乎沒有意識到程序上的便捷性恰恰是此類決定的功能優(yōu)勢所在。由于立法機關會期制度等方面的限制，在三審制的審議程序之下，一部法律案往往需要歷經(jīng)數(shù)月甚至數(shù)年的時間才能成為正式的法律。一旦實踐中出現(xiàn)較為迫切的立法需求，這樣的立法節(jié)奏顯然無法與之相匹配。而制定程序較為便捷的決定，恰恰就可以在這里發(fā)揮作用。試想立法機關如果需要歷經(jīng)一個完整的立法程序才能賦予有關法律問題的決定以法律效力，那它為什么不直接制定一部法律呢？[42]

不過，這一思路仍有可供參考借鑒之處。立法程序上的差異可能產生實體層面的影響。原因在于，現(xiàn)代社會中立法程序往往發(fā)揮了論證負擔轉移的功能?，F(xiàn)代社會的突出特征之一是共識的難以達成，而立法恰恰又是要在爭議之處形成統(tǒng)一的價值判斷。為了避免共識形成的久拖不決導致立法的難產，現(xiàn)代國家大都設計了縝密而復雜的立法程序，旨在通過程序本身的周密性，為經(jīng)由程序產生的實體結果之正當性提供擔保。[43]有關法律問題的決定所適用的簡易制定程序，不可避免地會對決定本身的正當性產生影響。因此筆者認為，此類決定的起草和審議主體，特別是承擔了合憲性審查職責的全國人大憲法和法律委員會，應當就某項決定為何可以適用簡易制定程序作出充分的論證說理。比照《立法法》第30條的規(guī)定，此處的論證說理必須同時涵蓋“調整事項較為單一”和“各方面意見比較一致”兩個方面。如此，《立法法》第8條所稱的“只能制定法律”，可以通過增加程序層面的論證負擔，對有關法律問題的決定發(fā)揮約束作用。

另外，有關法律問題的決定畢竟只是一種“便宜之計”，其對專屬立法事項作出的規(guī)定只能是一種階段性存在，不可無限期適用，事后應及時就相關事項制定狹義法律。在這方面，全國人大憲法和法律委員會針對監(jiān)察法規(guī)決定草案的審議報告值得肯定。該報告最后提出，“建議對立法法的修改抓緊研究，對國家監(jiān)察委員會制定監(jiān)察法規(guī)及相關問題作出規(guī)定”。由此，《立法法》第8條所稱的“下列事項只能制定法律”可以解釋成為“下列事項的終局性規(guī)定只能由法律作出”，如此也能保證新的解釋方案不會過分偏離原始文義。至于“及時”所指的期間長短，屬于立法者自由裁量范圍，不宜強加規(guī)定。

四、結語

對《立法法》第8條進行體系解釋的困難在于該條容納了三組性質不同的關系：“人大-行政”“中央-地方”“法律-決定”。對其中任意一組關系本身作出解釋已屬不易，要使這三組關系的解釋方案之間彼此形成體系關聯(lián)，自然更費思量。概言之，“下列事項只能制定法律”中的“法律”，首先應當理解為“狹義法律”，這是現(xiàn)代法治國家基本原理的必然要求，也是對后續(xù)的各種例外情形加以約束的前提條件。各種例外情形中的主體，由于其權力來源不同（或直接來自人民，或來自國家權力機關的授權），因此在就第8條的專屬立法事項作出規(guī)定時會受到不同程度的約束。

應當指出，本文只是一個非常初步的研究，特別是尚未深入《立法法》第8條規(guī)定的各類具體事項，其中還有大量可討論的空間。例如，本文主張地方人大在獲得法條授權的情況下，即可對第8條中的專屬立法事項作出規(guī)定，但是很難設想全國人大及其常委會會將諸如“國家主權”（第1款）“特別行政區(qū)制度”（第3款）等事項授權給地方人大[44]，因此對于這十類專屬立法事項，還需作進一步的類型化區(qū)分。又例如，《立法法》第9條將有關犯罪和刑罰等三類事項規(guī)定為禁止向國務院授權的事項，學界因此將其稱為“絕對法律保留事項”。但是這里的絕對保留效力，是否也涵蓋國務院之外的其他主體？[45]凡此種種，均有待后續(xù)研究展開進一步討論。

① 沈春耀：《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于2018年備案審查工作情況的報告》，《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2019年第1號。

② 沈春耀：《全國人民代表大會憲法和法律委員會關于〈全國人民代表大會常務委員會關于國家監(jiān)察委員會制定監(jiān)察法規(guī)的決定（草案）〉審議結果的報告》，《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2019年第6號。

③ 例如，在2014年《關于在北京、上海、廣州設立知識產權法院的決定》中，北京等三地的知識產權法院只能管轄相關知識產權民事和行政案件;而到了2020年《關于設立海南自由貿易港知識產權法院的決定》中，海南自由貿易港知識產權法院的管轄范圍進一步擴大至知識產權刑事案件。不過將管轄范圍擴大至刑事案件，確實可能引發(fā)潛在的法律風險，參見佀化強：《法院的類型、創(chuàng)設權歸屬及其司法權配置》，《中外法學》2020年第5期。

④ 克里斯托夫·默勒斯：《德國基本法：歷史與內容》，趙真譯，北京：中國法制出版社，2014年，第3頁。

⑤ 鄭淑娜主編：《〈中華人民共和國立法法〉釋義》，北京：中國民主法制出版社，2015年，第52頁。2015年修改后的《立法法》主要有兩個版本的官方釋義，除鄭淑娜主編的外，另一本為全國人大法工委國家法室編著的《中華人民共和國立法法釋義》。經(jīng)比對，兩本《釋義》的內容基本一致，但鄭淑娜主編的《釋義》包含一些國家法室編著的《釋義》版本所沒有的內容（例如本條注釋對應的內容），因此本文主要參考鄭淑娜主編的《釋義》版本。

⑥ 由于本文并不涉及地方人大與地方人大常委會之間的立法權限關系，為了行文簡潔起見，后文在提到地方立法主體時均只稱“地方人大”。同時，由于實踐中大部分有關法律問題的決定都是由全國人大常委會制定的，因此后文在提及決定的制定主體時也只稱“全國人大常委會”。

⑦ ⑨ ⑩ [21][27][38]鄭淑娜主編：《〈中華人民共和國立法法〉釋義》，第31、203、202、47-48、176、44頁。

⑧ 在第8條釋義部分的一開始即指出“對全國人大及其常委會的立法權限作出一一列舉……是困難的”。 參見鄭淑娜主編：《〈中華人民共和國立法法〉釋義》，第29頁。

[11]王建學：《論地方政府事權的法理基礎與憲法結構》，《中國法學》2017年第4期。

[12]針對本文的一個早期版本，曾有外審意見質疑，如果地方立法權是固有權力，如何解釋現(xiàn)實中我國的地方立法權僅下沉到設區(qū)的市這一級。對此，筆者認為“地方立法權的來源”和“地方立法權的實際享有”是兩個不同的問題。在“五四憲法”下，地方完全沒有立法權，但是“人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會”的規(guī)定同樣存在于“五四憲法”之中。因此應當解釋為是中央基于種種因素的考慮，極大地限制了“地方立法權的實際享有”。此后地方立法權的逐步擴大，則應當解釋為是中央基于形勢的變化，逐漸放寬了前述的限制。由此，地方立法權的固有權力屬性和縣鄉(xiāng)兩級人大不享有立法權的實際情況之間是可以兼容的。

[13]趙宏：《限制的限制：德國基本權利限制模式的內在機理》，《法學家》2011年第2期;張翔：《基本權利的體系思維》，《清華法學》2012年第4期。

[14][15]王貴松：《論法律的法規(guī)創(chuàng)造力》，《中國法學》2017年第1期。

[16]邁耶的原文表述為“個人并不具有這種作用（筆者注：即法規(guī)創(chuàng)造力），也不是每一種國家意志的表達形式都具備，因而也是完全特別的。根據(jù)憲法，以前是議會與君主一起，現(xiàn)在只能由議會發(fā)動的法律固有的能力?！眳⒁妸W托·邁耶：《德國行政法》，劉飛譯，北京：商務印書館，2013年，第69頁。譯文略有調整。

[17]關于權力分工與分立之間的區(qū)別，詳見杜強強：《議行合一與我國國家權力配置的原則》，《法學家》2019年第1期。

[18]劉少奇：《關于中華人民共和國憲法草案的報告》，中共中央文獻編輯委員會：《劉少奇選集》下卷，北京：人民出版社，1985年，第157頁。

[19][28]彭真：《關于中華人民共和國憲法修改草案的報告》，《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2018年特刊。

[20]在權力分立的理論之下，立法機關固然享有優(yōu)位性，但終歸只是諸國家機關之一;而我國的全國人大不僅僅是立法機關，更是具有“全權性”的最高國家權力機關。

[22]例如《藥品管理法》第36條：國家實行中藥品種保護制度。具體辦法由國務院制定。

[23]《立法法》第10條第1款：授權決定應當明確授權的目的、事項、范圍、期限以及被授權機關實施授權決定應當遵循的原則等。

[24]應當注意的是，此處所稱的行政法規(guī)都是特指一般性規(guī)范意義上的行政法規(guī)。如果是執(zhí)行法律意義上的行政法規(guī)，國務院可以在憲法規(guī)定的職權范圍內自主加以制定。

[25]如果不作此種解釋，《人民法院組織法》第3條和《立法法》第8條之間會產生巨大的張力。參見王鍇：《論組織性法律保留》，《中外法學》2020年第5期。

[26]立法者自己認為該條規(guī)定是在“依據(jù)說”和“職權說”之間采取了這種態(tài)度。參見鄭淑娜主編：《〈中華人民共和國立法法〉釋義》，第176頁。

[29]張翔：《我國國家權力配置原則的功能主義解釋》，《中外法學》2018年第2期。

[30]有學者認為“中央人民政府”和“最高國家權力機關”的身份能夠證成“職權說”。參見謝立斌：《論國務院的職權立法權》，《政法論壇》2018年第6期。

[31]高橋和之：《立憲主義と日本國憲法》（第3版），東京：有斐閣，2013年，364頁。

[32]《憲法》和《立法法》在規(guī)定全國人大及其常委會的立法權限時，就沒有專門使用“根據(jù)憲法”的表述。

[33]官方亦肯定這一觀點。參見鄭淑娜主編：《〈中華人民共和國立法法〉釋義》，第178-179頁。

[34][35][36]《彭真?zhèn)鳌返?卷，北京：中央文獻出版社，2012年，第1518、1527、1529-1533頁。

[37]許可：《地方數(shù)據(jù)立法的能與不能》，2020年8月20日，http：//www.legalweekly.cn/content/2020-08/20/content_8282318.html，2021年3月18日。

[39]金夢：《立法性決定的界定與效力》，《中國法學》2018年第3期。

[40]《立法法》第29條第1款：列入常務委員會會議議程的法律案，一般應當經(jīng)三次常務委員會會議審議后再交付表決。第30條：列入常務委員會會議議程的法律案，各方面意見比較一致的，可以經(jīng)兩次常務委員會會議審議后交付表決;調整事項較為單一或者部分修改的法律案，各方面的意見比較一致的，也可以經(jīng)一次常務委員會會議審議即交付表決。

[41]《全國人大常委會議事規(guī)則》第15條：列入會議議程的法律草案，常務委員會聽取說明并初步審議后，交有關專門委員會審議和法律委員會統(tǒng)一審議，由法律委員會向下次或者以后的常務委員會會議提出審議結果的報告，并將其他有關專門委員會的審議意見印發(fā)常務委員會會議。有關法律問題的決定的議案和修改法律的議案，法律委員會審議后，可以向本次常務委員會會議提出審議結果的報告，也可以向下次或者以后的常務委員會會議提出審議結果的報告。

[42]有論者認為“有關法律問題的決定”通常規(guī)定的都是較為具體的事項，而法律應當規(guī)定更為一般性的事項，但此種區(qū)分在當代已經(jīng)日趨相對化，法律同樣可以就具體的、個別的事項作出規(guī)定。

[43]雷磊：《法律程序為什么重要？——反思現(xiàn)代社會中程序與法治的關系》，《中外法學》2014年第2期。

[44]由全國人大常委會以決定的形式就這些事項作出規(guī)定卻顯得較為合理。例如十三屆全國人大常委會第二十三次會議于2020年11月11日通過的《關于香港特別行政區(qū)立法會議員資格問題的決定》。

[45]特別是考慮到這三類事項中還包括司法制度，這進一步牽涉到“兩高”的司法解釋與專屬立法事項的關系，在司法改革持續(xù)推進的當下，更有深入研究的必要。

（責任編輯：周中舉）