作品轉(zhuǎn)換性使用的規(guī)則重構(gòu)及其適用邏輯

黃匯 尹鵬旭

〔摘要〕 數(shù)字信息革命對著作權(quán)的沖擊，破壞了社會公眾自由使用與著作權(quán)專有權(quán)之間的平衡，尤其是隨著互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域“二次創(chuàng)作”文化的興起，以在先作品為基礎(chǔ)的再創(chuàng)作引發(fā)了著作權(quán)人與使用人間的權(quán)利沖突。以“二次創(chuàng)作”為代表的轉(zhuǎn)換性使用在我國著作權(quán)法律體系中并無明確規(guī)定，但司法實踐中已有適用的需求。為了實現(xiàn)法學(xué)理論與司法實踐的有效銜接，同時解決轉(zhuǎn)換性使用的適用難題，有必要建構(gòu)合理使用的“雙層結(jié)構(gòu)模型”，將轉(zhuǎn)換性使用作為“三步檢驗法”的制度衍生物，同時借由“三步檢驗法”劃定轉(zhuǎn)換性使用的合理邊界，以實現(xiàn)著作權(quán)人與使用人之間的利益平衡，并為互聯(lián)網(wǎng)時代的文化再創(chuàng)新和知識進(jìn)步提供條件。

〔關(guān)鍵詞〕 轉(zhuǎn)換性使用;三步檢驗法;二次創(chuàng)作;雙層結(jié)構(gòu)重構(gòu);適用邏輯

〔中圖分類號〕DF523.1;D923.41 〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2021）05-0095-10

〔基金項目〕國家社會科學(xué)基金重大項目“創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略下知識產(chǎn)權(quán)公共領(lǐng)域問題研究”（17ZDA138）;重慶市首批英才計劃青年拔尖人才項目“新時代知識產(chǎn)權(quán)理論創(chuàng)新與制度變革”

〔作者簡介〕黃 匯，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師;

尹鵬旭，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院碩士研究生，重慶 401120。

一、數(shù)字時代下作品使用困境

數(shù)字技術(shù)的發(fā)展在作品的傳播與使用領(lǐng)域是一場深刻的變革①，數(shù)字技術(shù)極大地降低了創(chuàng)作成本，提高了知識生產(chǎn)的機(jī)會空間，使得更多公眾得以參與到創(chuàng)作活動當(dāng)中，從知識產(chǎn)品的消費(fèi)者轉(zhuǎn)向知識產(chǎn)品的生產(chǎn)者。尤其是在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，以已有作品為基礎(chǔ)的“二次創(chuàng)作”正不斷興起，通過對已有作品的“改造”，新作品得以產(chǎn)生，例如諷刺作品、戲仿作品等。但這一新型創(chuàng)作方式在豐富社會文化的同時也深陷著作權(quán)侵權(quán)的疑云之中。對他人作品的使用引發(fā)了著作權(quán)人與社會公眾間激烈的權(quán)利沖突，這亟需法律作出回應(yīng)，以辨明權(quán)利人的著作權(quán)專有權(quán)與使用人自由創(chuàng)作的界限。

針對“二次創(chuàng)作”行為的性質(zhì)界定，我國法院引入了轉(zhuǎn)換性使用概念，嘗試將“二次創(chuàng)作”行為納入合理使用范疇，以期借此平衡著作權(quán)人與社會公眾間的利益。但引入轉(zhuǎn)換性使用制度帶來的首要問題便是規(guī)則的適用難題。由美國司法裁判發(fā)展出的轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則在我國著作權(quán)法律體系中并未有明確規(guī)定，也就是說，轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則不能直接作為我國司法裁判的依據(jù)。此外，我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第24條權(quán)利限制條款未明確列舉轉(zhuǎn)換性使用，這也使得難以將之作為合理使用法定類型之一。面對轉(zhuǎn)換性使用這一新型制度時，如何處理方符合我國現(xiàn)有的司法實踐以及法律的制度目的，在維護(hù)著作權(quán)人專有權(quán)利的同時，保障社會公眾對作品的自由使用權(quán)？如今，著作權(quán)的客體范圍不斷延展，著作權(quán)人的專有權(quán)能也日益豐富，知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)保護(hù)的時代正在到來。但也必須意識到著作權(quán)法作為一種“中性制度”②，其“始終是一個利益平衡的保障機(jī)制”③，在賦予作者獨(dú)占性權(quán)利以保證更多有用的知識產(chǎn)品被生產(chǎn)出來的同時，也應(yīng)避免知識產(chǎn)權(quán)專有權(quán)對社會公共利益的侵蝕，以保障社會公眾對作品的自由接觸與使用。因為著作權(quán)法隱含的目的始終“在于將盡可能多的新作品帶入公共領(lǐng)域以維護(hù)公共利益的需要”。④

事實上著作權(quán)法在保障未來作者有機(jī)會接觸到現(xiàn)有作品的同時，“還包含了允準(zhǔn)他們改變作品的機(jī)會”⑤，以“二次使用”為代表的轉(zhuǎn)換性使用正是著作權(quán)法對未來作者改變作品的認(rèn)可，是“合理使用理論所要保護(hù)的豐富社會精神財富的活動類型”⑥，以防止著作權(quán)人對他人使用作品進(jìn)行過分的干預(yù)限制。正確適用轉(zhuǎn)換性使用將“推動創(chuàng)新與兼顧社會公平之間維持多元利益平衡和資源的合理配置?！雹哞b于此，應(yīng)當(dāng)在合理使用制度中引入轉(zhuǎn)換性使用，一方面為作者提供生產(chǎn)性激勵，另一方面有效保障社會公眾對社會文化生活的參與權(quán)，并以此建構(gòu)起我國的作品轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則。

二、轉(zhuǎn)換性使用的邏輯重構(gòu)

轉(zhuǎn)換性使用（transformative use）概念首次出現(xiàn)在Leval法官《論合理使用標(biāo)準(zhǔn)》一文中，但直至1994年“Campbell案”該規(guī)則才最終得以確立。美國聯(lián)邦最高法院在該案中指出，轉(zhuǎn)換性使用是在原作品中增加一些不同目的或特征的新內(nèi)容，從而改變原作品。⑧轉(zhuǎn)換性使用概念的提出為解決“二次創(chuàng)作”的著作權(quán)爭議提供了解決方法，但轉(zhuǎn)換性使用概念本身的主觀性以及不可預(yù)測性，使得在適用轉(zhuǎn)換性使用時容易引發(fā)司法裁判的混亂。

（一）轉(zhuǎn)換性使用對使用程度的舍棄

國內(nèi)已有不少法院在裁判中引入轉(zhuǎn)換性使用制度。例如王莘訴北京谷翔信息技術(shù)有限公司、谷歌公司著作權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)為被告提供的圖書檢索服務(wù)是對原告作品的“轉(zhuǎn)換性使用”。⑨在上海美術(shù)電影制片廠訴浙江新影年代文化傳播有限公司等著作權(quán)權(quán)屬及侵權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)為被告的使用行為已經(jīng)使得原告作品發(fā)生了功能上的轉(zhuǎn)換，被告的行為旨在說明電影的年代特征，并進(jìn)一步將之視為“適當(dāng)引用”中的“說明、評論問題”。⑩但上述裁判中，法院既未說明何為轉(zhuǎn)換性使用，也未指出轉(zhuǎn)換性使用的適用標(biāo)準(zhǔn)，或是直接說明使用屬于轉(zhuǎn)換性使用，或是通過“新的價值”“新的意義”來解釋轉(zhuǎn)換性使用，這使得轉(zhuǎn)換性使用更加神秘莫測，同時其適用的確定性和可預(yù)期性令人懷疑。

法律的核心功能在于其綱領(lǐng)性，也就是要保持法律的“前瞻性、預(yù)見性和引領(lǐng)性”。[11]但轉(zhuǎn)換性使用概念的模糊性與抽象性阻礙了相應(yīng)規(guī)則的適用空間，法律所要求的前瞻性與可預(yù)見性在轉(zhuǎn)換性使用面前顯得捉襟見肘。社會公眾難以預(yù)測行為的可責(zé)罰性，為了避免卷入漫長的侵權(quán)訴訟程序中，只能選擇更少的創(chuàng)作或者不去創(chuàng)作，這實際上阻礙了文化的延續(xù)與創(chuàng)新。同時，過于主觀的轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)容易帶來適用的廣泛性，這其實是對自由創(chuàng)作與私權(quán)保護(hù)的另一種破壞，因為“愈加泛濫的轉(zhuǎn)換性使用已經(jīng)開始扼殺版權(quán)法所旨在培養(yǎng)的創(chuàng)造力?！盵12]

有學(xué)者提出，如果作品的轉(zhuǎn)換性程度越高，就越有可能構(gòu)成合理使用。[13]但筆者認(rèn)為，轉(zhuǎn)換性程度的高低是對使用的質(zhì)和量的判斷，何時達(dá)到轉(zhuǎn)換性程度高的要求需要結(jié)合個案具體分析。使用的比例并非轉(zhuǎn)換性使用的本質(zhì)，因為“允許使用的程度將隨著使用目的和性質(zhì)而變化”。[14]過分關(guān)注使用的比例只能落于窠臼，同時加重轉(zhuǎn)換性使用判斷的不確定性。合理的制度安排應(yīng)當(dāng)致力于實現(xiàn)權(quán)利人與使用人之間的利益平衡，即便是低程度的轉(zhuǎn)換，只要符合一定條件也仍有可能構(gòu)成合理使用。尤其是在挪用藝術(shù)領(lǐng)域，即使改變的是原作品的一小部分，但只要展現(xiàn)出原作品未有的藝術(shù)價值，也可以主張合理使用，因為這一行為符合著作權(quán)法所旨在實現(xiàn)的增加社會知識總量的總體目的。

以是否具有以及具有多大程度的轉(zhuǎn)換作為轉(zhuǎn)換性使用的適用標(biāo)準(zhǔn)，將會陷入作品的循環(huán)比對。事實上由于知識產(chǎn)品的承繼性，所有的后來作品與在先作品都存在著某種微妙的關(guān)系，而在判斷這種關(guān)系時“接觸+實質(zhì)性相似”原則已經(jīng)提供了指引。因此，在轉(zhuǎn)換性使用的判斷上，應(yīng)當(dāng)舍棄轉(zhuǎn)換程度這一標(biāo)準(zhǔn)，畢竟“Campbell案”所闡明的轉(zhuǎn)換性使用并非一個嚴(yán)格的定義，而僅是一種廣泛的標(biāo)準(zhǔn)，以涵蓋大部分的使用行為。[15]對轉(zhuǎn)換性使用的理解必須契合著作權(quán)法的政策目的，在為知識生產(chǎn)活動提供經(jīng)濟(jì)激勵的同時，保障使用的自由，實現(xiàn)著作權(quán)利益機(jī)制的動態(tài)平衡。因而，作品轉(zhuǎn)換性使用的判斷必須從制度本身出發(fā)，多因素考量使用行為，以便準(zhǔn)確理解轉(zhuǎn)換性使用。

（二）恪守轉(zhuǎn)換性使用的“二元標(biāo)準(zhǔn)”

當(dāng)前所涉及的轉(zhuǎn)換性使用主要包括兩種：內(nèi)容轉(zhuǎn)換與目的轉(zhuǎn)換。前者主要是指在原作品中增加新的內(nèi)容，或者改變原作品的內(nèi)容。典型的內(nèi)容轉(zhuǎn)換如滑稽模仿，借用在先作品的內(nèi)容評論社會或其他事件等。但該類使用最大的問題是與演繹類使用交織不清。[16]目的轉(zhuǎn)換則是在保留原作品內(nèi)容的情況下，出于其他目的使用原作品。使用目的越是不同對原作品的影響也就越小，例如“Google案”[17]中，谷歌公司提供的圖書搜索服務(wù)便屬于對原作品的目的轉(zhuǎn)換。

內(nèi)容轉(zhuǎn)換與目的轉(zhuǎn)換之間，如何把握二者的關(guān)系，實屬難題。有觀點認(rèn)為應(yīng)由“內(nèi)容轉(zhuǎn)換”向“目的轉(zhuǎn)換”轉(zhuǎn)移，更多考慮使用目的。內(nèi)容轉(zhuǎn)換難以被認(rèn)定為合理使用，原因在于，對作品內(nèi)容的使用受到著作權(quán)人演繹權(quán)（尤其是改編權(quán)）的控制。若注重作品內(nèi)容的轉(zhuǎn)換，往往會陷入改編與否的困境，“會模糊‘轉(zhuǎn)換性作品與‘演繹作品的界限”。[18]通過對作品使用目的的比較，則能夠較好地解決內(nèi)容轉(zhuǎn)換所帶來的難題。由于二者的使用目的不同，新作品不會妨礙原作品的正常使用，對原作品的市場影響也就更小，就越有可能被視為合理使用。目的轉(zhuǎn)換極具拓展性，可適用于各種行為模式中，這大概就是目的轉(zhuǎn)換在合理使用判斷中更受歡迎的原因之一。[19]對于轉(zhuǎn)換性使用而言，由“內(nèi)容轉(zhuǎn)換”轉(zhuǎn)向“目的轉(zhuǎn)換”，也可緩解轉(zhuǎn)換性使用與演繹類使用的緊張關(guān)系。

需注意的是，轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則發(fā)軔于內(nèi)容轉(zhuǎn)換領(lǐng)域，尤其是對原作品的戲仿創(chuàng)作，此后轉(zhuǎn)換性使用的范圍才不斷擴(kuò)大，涵蓋了各種形式的戲仿、諷刺、挪用藝術(shù)、搜索引擎使用等。但內(nèi)容轉(zhuǎn)換作為典型的轉(zhuǎn)換性使用方式之一，特別是在戲仿領(lǐng)域中尤為重要。作為文學(xué)創(chuàng)作方式之一的戲仿，其必須集中于原作品的某一方面，例如原作品的內(nèi)容、主題等。[20]戲仿的特殊性使得使用人難以獲得著作權(quán)人的許可，畢竟批評總會讓人覺得不快[21]，即使獲得許可，也必將受到著作權(quán)人的挾制，最終失去戲仿的“真意”。如果僅因內(nèi)容轉(zhuǎn)換與演繹性使用界限不明便將之歸于演繹權(quán)的控制范圍，將導(dǎo)致信息不對稱，因為著作權(quán)人有內(nèi)在動機(jī)避免任何有關(guān)作品的負(fù)面消息出現(xiàn)，但這容易造成社會交易的浪費(fèi)，因為除了作者外，沒有任何人從中受益。[22]雖然，由內(nèi)容轉(zhuǎn)換與目的轉(zhuǎn)換的“二元標(biāo)準(zhǔn)”走向目的轉(zhuǎn)換的單一路徑將極大地減輕轉(zhuǎn)換性使用的判斷難度，但實際卻造成了作者與使用者的信息不對稱，阻礙了對已有作品的有效利用和新的作品產(chǎn)生。因此，對轉(zhuǎn)換性使用的全面理解要求恪守轉(zhuǎn)換的“二元標(biāo)準(zhǔn)”，注重內(nèi)容的轉(zhuǎn)換與使用目的的改變，況且二者也不是可以完全切割開來的，其往往同時混合在同一行為中。

（三）轉(zhuǎn)換性使用是對模仿自由的回應(yīng)

模仿自由是著作權(quán)的首要原則。信息技術(shù)的發(fā)展使得著作權(quán)專有權(quán)利呈現(xiàn)擴(kuò)張之勢，越來越多的作品使用行為被納入著作權(quán)的控制范圍，動輒侵權(quán)的風(fēng)險使得社會公眾或者潛在作者對知識產(chǎn)品望而生畏。著作權(quán)法在保護(hù)作品底層表達(dá)的同時也應(yīng)允許社會公眾對作品的自由使用，知識產(chǎn)權(quán)“不應(yīng)當(dāng)成為社會公眾從事智力創(chuàng)造活動的障礙”。[23]知識產(chǎn)品的生產(chǎn)絕不是一個靜止的過程，它必須同時依賴于前人的智力成果和社會文化資源，因為所有的“智慧來自于過往”。[24]可以說，“版權(quán)創(chuàng)作中孤立的作者概念是不現(xiàn)實的”。[25]但如今，知識產(chǎn)權(quán)專有權(quán)的觸角已然侵入私權(quán)領(lǐng)域，破壞了私人權(quán)利行使的自由。模仿自由的實現(xiàn)與作品的創(chuàng)作休戚相關(guān)，創(chuàng)作往往開始于模仿。如果作為創(chuàng)作第一步的模仿停滯不前，必將影響整個創(chuàng)作生態(tài)鏈條，并最終阻礙社會文化產(chǎn)品的生產(chǎn)。作為一種政策工具的著作權(quán)法，不僅需關(guān)注對作者私人利益的保護(hù)，更應(yīng)為了社會公共利益而對著作權(quán)專有權(quán)作出一定限制，以保留一個廣闊的公有領(lǐng)域供后來者自由使用。如果將公有領(lǐng)域比作是汪洋大海，那么知識產(chǎn)權(quán)就是汪洋大海上的孤島，知識產(chǎn)權(quán)最終也應(yīng)回歸到公有領(lǐng)域這個大海之中。

轉(zhuǎn)換性使用雖是對已有作品的再次使用，但與一般的使用不同，轉(zhuǎn)換性使用是在原作品的基礎(chǔ)上增加新的觀點、新的理解或者新的內(nèi)容，實現(xiàn)了原作品內(nèi)容或者目的的改變。轉(zhuǎn)換性使用作為一種生產(chǎn)性使用，給公眾帶來了額外的社會效應(yīng)，社會知識的總量和存量得以增加，社會文化繁榮發(fā)展目標(biāo)得以實現(xiàn)。換言之，轉(zhuǎn)換性使用滿足了“其他社會成員對知識的分享需求”[26]，而這與著作權(quán)法的根本目的相一致。為了使創(chuàng)作得以持續(xù)發(fā)展，也有必要將轉(zhuǎn)換性使用納入合理使用范疇，以保障模仿自由得到充分實現(xiàn)。

轉(zhuǎn)換性使用的高度延展性加劇了使用的不確定性，但作為著作權(quán)限制與例外的合理使用制度同樣具有模糊性，以致難以被定義，但這并不能成為排除轉(zhuǎn)換性使用的理由;相反，一個靈活的標(biāo)準(zhǔn)可以“彌補(bǔ)立法構(gòu)造中的技術(shù)性缺陷”。[27]產(chǎn)生于合理使用的轉(zhuǎn)換性使用機(jī)制，始終契合合理使用的制度目標(biāo)。因而，對轉(zhuǎn)換性使用的理解必須深植于合理使用制度中，立足于著作權(quán)的設(shè)立目的系激勵創(chuàng)新與通過公共領(lǐng)域獲取資源之間的平衡，需謹(jǐn)慎判斷作品的轉(zhuǎn)換性使用。

三、市場論下的轉(zhuǎn)換性使用與改編性使用之辨

轉(zhuǎn)換性使用和改編性使用均涉及對在先作品表達(dá)的利用，尤其是在內(nèi)容轉(zhuǎn)換下對作品的使用，就使得轉(zhuǎn)換性使用與改編性使用發(fā)生重疊。由此帶來的問題是，對他人作品內(nèi)容的使用究竟屬于合理使用，還是侵權(quán)?；诖?，有必要對改編權(quán)的性質(zhì)作一梳理，并為二者劃定明確的界限。

（一）改編權(quán)的適用對象

2010年《著作權(quán)法》對改編權(quán)的界定主要從兩個方面進(jìn)行，“改變作品”并“創(chuàng)作出具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品”。[28]2014年《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》第13條第3款第8項對改編權(quán)采用列舉式規(guī)定，例如將文字作品制作成視聽作品。[29]但2020年新修訂的《著作權(quán)法》對改編權(quán)的定義卻未作修改，而是與2010年《著作權(quán)法》之規(guī)定保持了一致。對于改編權(quán)的含義，有學(xué)者提出疑問，改編要求的“獨(dú)創(chuàng)性”究竟指向的是作品改動本身，還是就改編后的演繹作品而言？[30]若“獨(dú)創(chuàng)性”指向的是“新作品”，則有語義重復(fù)之嫌，因為構(gòu)成作品就必然符合獨(dú)創(chuàng)性要求。但是何為“改變作品”？

解決上述問題的首要前提是厘清改編權(quán)的本質(zhì)。美國版權(quán)法上并未規(guī)定改編權(quán)，而是將之統(tǒng)稱為演繹權(quán)，是“版權(quán)所有人享有的允許他人在自己作品的基礎(chǔ)上創(chuàng)作新作品的權(quán)利”。[31]因此，在改編權(quán)這一權(quán)利項下有兩個作品——原作品和新作品，改編權(quán)所要控制的便是新作品對原作品的實質(zhì)使用。對作品進(jìn)行簡單的劃分，可分為思想與表達(dá)兩部分。思想與表達(dá)的區(qū)分是一個不斷抽象過濾的過程，何時達(dá)到思想與表達(dá)的臨界點需結(jié)合個案具體認(rèn)定。但具體而言，作品的表達(dá)主要包括作品的外在形式，如美術(shù)作品的線條、色彩，音樂作品的譜子等，但特定情況下作品的人物關(guān)系、故事情節(jié)等也可構(gòu)成作品的表達(dá)。[32]據(jù)此，當(dāng)未經(jīng)許可使用他人作品的表達(dá)，致使兩部作品構(gòu)成實質(zhì)性相似，而又無其他抗辯事由時，便構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。從作品利用方式來看，改編不同于復(fù)制行為，改編之所以成為著作權(quán)人的專有控制權(quán)，“是因為演繹行為本身即具有獨(dú)創(chuàng)性”[33]，而復(fù)制則是對作品內(nèi)容的形式重現(xiàn)[34]，這一使用并未增加任何知識總量，而演繹作品若想獲得著作權(quán)“就必須具備某些在原始表達(dá)中所未見的表達(dá)”。[35]

改編的一個重要特征就是以原作品為基礎(chǔ)，因而改編作品與原作品存在某種特殊聯(lián)系，這種特殊性體現(xiàn)在兩個方面：其一，改編作品與原作品在表達(dá)層面構(gòu)成一定程度的相似，因為改編作品必須依賴于原作品，不得脫離在先作品隨意發(fā)揮。其二，改編作品與原作品在表達(dá)層面需存在實質(zhì)性的區(qū)別，這種區(qū)別就直接體現(xiàn)為改編者的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。若改編作品中未見此種改變，那就僅能是一件復(fù)制品而非嚴(yán)格的改編作品，因為改編作品的保護(hù)僅及于未見于基礎(chǔ)表達(dá)的衍生性智力成果。而轉(zhuǎn)換性使用則不然，雖同是對作品的使用，但轉(zhuǎn)換性使用可改變原作品的內(nèi)容、主題，且不受原作品的影響。例如胡戈借用“饅頭血案”諷刺電影《無極》，小說《風(fēng)逝》對《飄》中黑人奴隸制度的批判。作為一種創(chuàng)作方式，轉(zhuǎn)換性使用通過批判、諷刺或說明，達(dá)到對隱藏于作品之下話語霸權(quán)的批判目的。[36]可以說，經(jīng)由轉(zhuǎn)換性使用，完成了知識創(chuàng)造與知識獲取的平衡，有效解決了知識產(chǎn)品使用信息不對稱的問題，并使新作品進(jìn)入一個嶄新的使用意境和使用環(huán)境，實現(xiàn)了完全不同的使用目的。故轉(zhuǎn)換性使用不同于改編使用。

（二）轉(zhuǎn)換性使用與改編權(quán)的博弈

雖則轉(zhuǎn)換性使用的目的不同于改編使用，但對原作品的使用卻具有相似性，因而對二者的區(qū)分至關(guān)重要。但鑒于轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)的高度延展性，故可從市場影響角度理解改編使用與轉(zhuǎn)換性使用，并以此作為區(qū)分的關(guān)鍵應(yīng)是較為可行的方法。

靈活適用轉(zhuǎn)換性使用的同時也需謹(jǐn)慎地劃定其行為邊界，“將法定權(quán)利行使所形成的著作權(quán)市場作為排除轉(zhuǎn)換性使用的邊界”[37]，以此保證著作權(quán)人所應(yīng)獲得的經(jīng)濟(jì)利益，同時也對未來作者施以了一定的注意義務(wù)，以避免對作品基礎(chǔ)市場和演繹作品潛在市場的影響。但這又帶來一個新的問題，作品潛在市場如何判斷？筆者認(rèn)為，作品潛在市場的判斷需結(jié)合兩個要件。第一，時間要求，潛在市場的判斷不在于作品創(chuàng)作完成時或作品發(fā)表時的市場情況，而在于侵權(quán)行為發(fā)生時的市場因素。究其原因，技術(shù)的發(fā)展必然會帶來作品使用方式的不斷革新，例如錄音、錄像技術(shù)之于唱片產(chǎn)業(yè)。在作品創(chuàng)作完成或者發(fā)表時，作者完全可能無法預(yù)料新技術(shù)的出現(xiàn)，但不能因作者無法預(yù)料就將之排除在著作權(quán)人的控制之外，否則將導(dǎo)致權(quán)利的失衡，著作權(quán)人無法從新技術(shù)中獲取利益，甚至無法收回創(chuàng)作成本，將有礙知識創(chuàng)新。更大的危害是將阻隔版權(quán)市場，尤其是在“新使用有可能潛在吞沒版權(quán)市場的情況下”。[38]第二，替代性要件。作品的替代性是潛在市場判斷的核心，這一要件下需要考量新作品與原作品間是否存在替代關(guān)系，也即新作品“是否會篡奪原作品的市場”。[39]對此，“Campbell案”法官曾做了經(jīng)典的論述，“這種審查的中心目的是檢驗……新作品僅僅是原作品的替代品……還是添加新的內(nèi)容或其他目的”。[40]若新作品奪走了原作品的消費(fèi)者，則新作品構(gòu)成原作品的替代品。反之，若一方消費(fèi)需求的增加，將促進(jìn)另一方的消費(fèi)需求，則新作品構(gòu)成原作品的互補(bǔ)品。同時，演繹作品的潛在市場僅是著作權(quán)人通常情況下可能許可開發(fā)的市場，即“傳統(tǒng)的、合理的或可能被發(fā)展的市場”。[41]據(jù)此，判斷作品潛在市場需要考慮侵權(quán)發(fā)生時，新作品是否構(gòu)成原作品的替代品，如果二者構(gòu)成替代品，則新作品會擠占原作品的市場份額，損害原作品的市場價值，那此種使用便屬于侵權(quán)。

此外，在改編權(quán)中還存在作者精神利益的保護(hù)問題。著作權(quán)法賦予作者改編權(quán)等演繹權(quán)之目的遠(yuǎn)不僅讓作者保有對演繹市場的控制權(quán)，更為重要的安排是對作者精神權(quán)利的保護(hù)。[42]尤其是內(nèi)容轉(zhuǎn)換下對他人作品的使用，常涉及對作品內(nèi)容的修改、增減，極大可能會破壞原作品表達(dá)的準(zhǔn)確性與完整性，難以保障內(nèi)容的“同一性”[43]，并損害在先作者的精神權(quán)利，甚至有損在先作者的聲譽(yù)。例如對他人作品的諷刺性模仿或者戲仿，其相當(dāng)程度上會對原作品產(chǎn)生負(fù)面影響，并有降低作者聲譽(yù)之虞。但只要這種使用沒有超過批評或者諷刺的需要，就應(yīng)當(dāng)允許該種使用方式的存在。因為，尖銳的批評對作品市場造成的損害并非著作權(quán)法上的損害。[44]

市場影響語境下科學(xué)區(qū)分轉(zhuǎn)換性使用與改編權(quán)，將有效平衡著作權(quán)法的激勵功能與社會公眾的自由使用，且更為重要的是沒有將公眾自由使用的保護(hù)建立在對著作權(quán)人專有權(quán)利構(gòu)成威脅的基礎(chǔ)之上。轉(zhuǎn)換性使用使得原作品與新作品在功能上構(gòu)成互補(bǔ)，新作品便不會從原作品處奪走受眾，也就不會損害原作品的市場價值。從市場影響角度出發(fā)，它有助于人們理解和把握轉(zhuǎn)換性使用。

四、“三步檢驗法”下轉(zhuǎn)換性使用的具體應(yīng)用場景

現(xiàn)有司法判決對轉(zhuǎn)換性使用的論證大多綜合采用“合理使用四要素”和“三步檢驗法”。最根本的原因在于最高人民法院曾明確表示，在特殊情形下，對作品使用行為的判斷需要考慮合理使用的四個要素，與此同時，如果對原作品的使用既不會對原作品著作權(quán)人的正常使用造成不利影響，也不會不合理地?fù)p害原作品著作權(quán)人的正當(dāng)利益，則可以將之視為合理使用。[45]但是該意見所面臨的直接問題是找法難題。現(xiàn)有法律未對“合理使用四要素”作明確規(guī)定，但在案件的實際處理過程中，大多數(shù)法院也都直接將“合理使用四要素”作為裁判依據(jù)。發(fā)生這種錯誤認(rèn)知的原因是沒有認(rèn)識到轉(zhuǎn)換性使用與合理使用四要素的適用矛盾。正確適用轉(zhuǎn)換性使用必須根植于現(xiàn)有的法律制度之中，從已有的法律文本中尋找法律依據(jù)才能避免法律移植過程中的“水土不服”問題。

（一）轉(zhuǎn)換性使用與合理使用四要素的適用矛盾

《美國版權(quán)法》第107條詳細(xì)規(guī)定了合理使用的適用情形及判斷標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，該法第107條第一部分是對合理使用的一般性規(guī)定，例如可以基于批評、評論、新聞報道等目的使用他人享有版權(quán)的作品。第二部分則提出了判斷合理使用的四個要素：第一，使用的目的與性質(zhì);第二，被使用作品的性質(zhì);第三，使用的數(shù)量和質(zhì)量;第四，對被使用作品潛在市場價值的影響?！睹绹鏅?quán)法》第107條雖列明了判斷合理使用的要素，但其僅是一份非詳盡的要素清單，特定情況下法院可在四要素之外，基于其他事由認(rèn)定合理使用。此外，對于合理使用各要素的認(rèn)識也有較大分歧。美國聯(lián)邦最高法院在“Harper案”中宣稱，“最后一個因素毫無疑問是合理使用最重要的因素”。[46]Leval法官提出應(yīng)充分認(rèn)識到“使用的目的與性質(zhì)”在合理使用判斷中的重要性，因為它回答了二次使用的正當(dāng)性。[47]波斯納大法官則認(rèn)為，只有第三個因素是符合經(jīng)濟(jì)學(xué)的，絕大多數(shù)作品對原作品的使用都是商業(yè)性的，而其中的大部分也都被認(rèn)定為合理使用，第一個要素和第二個要素其實是空洞的，第四個要素則未能區(qū)分評論和搭便車的行為對作品潛在市場的破壞。[48]

轉(zhuǎn)換性使用最初產(chǎn)生于要素一“使用目的與性質(zhì)”之中，此后經(jīng)不斷發(fā)展，轉(zhuǎn)換性使用的適用場景也不斷擴(kuò)大，并取代了要素四“對被使用作品潛在市場價值的影響”在合理使用早期的主導(dǎo)地位。[49]單就體系結(jié)構(gòu)來看，轉(zhuǎn)換性使用僅為合理使用子要素之一，符合轉(zhuǎn)換性使用的行為并不一定構(gòu)成合理使用，因為還需受到其他要素的制約。即使“使用的目的與性質(zhì)”在四要素中具有突出地位，使用的目的越是不同，對原作品權(quán)利人的損害便越小，但也不能排除其他要素的適用空間。如果某一使用屬于轉(zhuǎn)換性使用，也僅能證明符合要素一“使用目的與性質(zhì)”的要求，正確的方法應(yīng)是繼續(xù)判斷行為是否滿足其他要素的要求。但司法實踐往往是通過合理使用四要素來說明轉(zhuǎn)換性使用，也就是說，構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用必須符合合理使用四要素?？墒聦嵣隙卟⒎峭耆恢?，怎么能借由合理使用四要素來說明轉(zhuǎn)換性使用呢？更何況轉(zhuǎn)換性使用已經(jīng)逐漸主導(dǎo)了合理使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即使未完全滿足合理使用四要素的要求，但只要屬于轉(zhuǎn)換性使用也大都被認(rèn)定為合理使用。

（二）合理使用“雙層結(jié)構(gòu)模型”下的轉(zhuǎn)換性使用

1.合理使用法定類型與轉(zhuǎn)換性使用的兼容難題

解決轉(zhuǎn)換性使用的適用難題，必須從合理使用制度著手，通過法律解釋將其納入合理使用之范疇。我國《著作權(quán)法》第24條對合理使用的具體情形作了列舉式規(guī)定，因此，在解釋時必須先從具體的合理使用類型出發(fā)，判斷能否將之認(rèn)定為合理使用法定類型之一;若不能的，才應(yīng)當(dāng)考慮引入合理使用的一般原則——“三步檢驗法”。如此方能實現(xiàn)司法裁判的有跡可循，而不至于隨意擴(kuò)大轉(zhuǎn)換性使用的適用范圍。

有學(xué)者提出可將“轉(zhuǎn)換性使用”解釋為“適當(dāng)引用”中的“評論、說明問題”。[50]但“適當(dāng)引用”的固有缺陷使其難以涵蓋所有的轉(zhuǎn)換性使用，也難以解決技術(shù)發(fā)展所帶來的新的使用問題。第一，“適當(dāng)引用”對使用數(shù)量和質(zhì)量的要求限制了轉(zhuǎn)換性使用的適用空間。現(xiàn)代視覺藝術(shù)家經(jīng)常將他人作品全部復(fù)制，部分原因是對藝術(shù)意義上“新”概念或者任何真正穩(wěn)定性的排斥。[51]因為在此情形下唯有對他人作品的使用才“得以分享來自不同知識個體的觀念和表達(dá)”[52]，進(jìn)而尋找到支持或者反對的話語體系。在模仿創(chuàng)作中“背景就是一切”[53]，但更為重要和值得反問的問題是，除了使用原作品外，模仿者究竟創(chuàng)作了什么？除借用原作品的部分或全部內(nèi)容外，模仿者還必須創(chuàng)作一些其他的東西，使讀者的注意力關(guān)注于模仿作品的獨(dú)特表達(dá)，而不再是對原有作品內(nèi)容的簡單重復(fù)。由于模仿者對在先作品的使用目的不同于原作者，在先作品便不會因作品被復(fù)制而受到任何實質(zhì)性影響，這就如同讀者不會因閱讀了圖書檢索中的內(nèi)容而放棄購買書籍一樣。但“適當(dāng)引用”對引用數(shù)量和質(zhì)量的嚴(yán)格要求，使其難以涵蓋目的轉(zhuǎn)換下對作品的全部復(fù)制性使用要求。第二，“適當(dāng)引用”的非實質(zhì)性要求同樣阻礙了轉(zhuǎn)換性使用的適用。就挪用藝術(shù)而言，新作品的實質(zhì)部分往往就是他人作品的內(nèi)容，就像蒙娜麗莎被畫上了胡子，新畫的主要內(nèi)容仍是蒙娜麗莎，可經(jīng)由使用者的加工創(chuàng)作，“蒙娜麗莎”展現(xiàn)了一種獨(dú)特的幽默感，而正是建立在作品使用與被使用基礎(chǔ)上的著作權(quán)法，才“直接推動了人類社會參與性文化的建構(gòu)?！盵54]非實質(zhì)性要件排除了挪用藝術(shù)的適用可能，但事實上，在藝術(shù)創(chuàng)作領(lǐng)域，以原作為基礎(chǔ)的挪用藝術(shù)正逐漸受到越來越多人的歡迎。

另外，轉(zhuǎn)換性使用與“個人使用”的功能也相互排斥?！吨鳈?quán)法》第24條規(guī)定的“個人使用”限于“為個人學(xué)習(xí)、研究、欣賞”。一方面，“個人使用”的主體必須是“個人”，但轉(zhuǎn)換性使用的主體并不僅限于單獨(dú)的“個人”，其使用的主體正呈現(xiàn)日益多元化發(fā)展趨勢，既可以是個人，也可能是法人或其他商業(yè)化的組織。另一方面，“個人使用”必須出于非商業(yè)性使用目的，可絕大多數(shù)轉(zhuǎn)換性使用都具有商業(yè)性。只是相較于非商業(yè)性的使用而言，商業(yè)目的的合理使用可能需要更為正當(dāng)?shù)睦碛?，但轉(zhuǎn)換性使用并不絕對排斥商業(yè)性使用，因為從國外的經(jīng)驗來看也有諸多商業(yè)性的轉(zhuǎn)換性使用被認(rèn)定為合理使用。因此，無論在使用的主體，還是使用的目的上，都難以實現(xiàn)轉(zhuǎn)換性使用與我國《著作權(quán)法》上“個人使用”相互兼容，無法將轉(zhuǎn)換性使用納入“個人使用”之中。

2.“三步檢驗法”的適用條件

《伯爾尼公約》第9條第2款首次提出了對著作權(quán)專有權(quán)的限制，但是將該款稱之為“三步檢驗法”尚不準(zhǔn)確。原因在于，該款對著作權(quán)的限制與例外僅限于“復(fù)制權(quán)”，尚未擴(kuò)展至著作權(quán)的全部領(lǐng)域。真正將“三步檢驗法”確立為著作權(quán)限制與例外一般原則的是《TRIPs協(xié)定》。[55]在國內(nèi)法層面，2010年《著作權(quán)法》實際上并未規(guī)定“三步檢驗法”，但當(dāng)時學(xué)界廣泛認(rèn)為我國已經(jīng)確立了“三步檢驗法”，最主要的根據(jù)便是《著作權(quán)法實施條例》第21條。對該條文的理解需要注意以下幾個方面：

第一，從條文形式上看，《著作權(quán)法實施條例》僅規(guī)定了“三步檢驗法”的后兩步，同時必須限于“著作權(quán)法的有關(guān)規(guī)定”;第二，從法律效力位階上看，《著作權(quán)法》是法律，而《著作權(quán)法實施條例》為行政法規(guī)，作為行政法規(guī)的《著作權(quán)法實施條例》不能反作用于或者超越作為法律的《著作權(quán)法》，而只能是就上位法的內(nèi)容作具體規(guī)定;第三，從適用順序上看，應(yīng)當(dāng)先行判斷使用行為是否屬于《著作權(quán)法》列舉的合理使用類型，若不屬于的，則應(yīng)考慮使用行為是否與原作品著作權(quán)人的正常使用相沖突，以及是否會不合理地?fù)p害原作品著作權(quán)人的正當(dāng)利益。據(jù)此，《著作權(quán)法實施條例》第21條規(guī)定的“三步檢驗法”只能作為《著作權(quán)法》合理使用制度判斷的次級規(guī)則，其顯然不能繞開《著作權(quán)法》第24條之規(guī)定而獲得優(yōu)先適用。

3.合理使用中的轉(zhuǎn)換性使用

2020修訂的《著作權(quán)法》第24條第1款引入了“三步檢驗法”，并新增一項兜底條款——“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”。這一制度安排使我國合理使用制度由之前的封閉立法模式轉(zhuǎn)變?yōu)殚_放立法模式，這看起來為合理使用的開放適用打開了一條口子，但事實上卻是進(jìn)一步侵蝕了合理使用得以生存之空間。如今，即便是《著作權(quán)法》所列舉的12類合理使用的具體情形也需符合“三步檢驗法”的要求?？墒聦嵣希ǘǖ木唧w合理使用情形本身已經(jīng)符合了合理使用的條件，只要某一使用行為滿足具體的權(quán)利限制要求便可主張合理使用，而不應(yīng)再次成為“三步檢驗法”的審查對象，否則將嚴(yán)重阻礙社會公眾對作品的接觸與使用。

此外，兜底條款的適用必須限于“法律、行政法規(guī)”的具體規(guī)定，而法律、行政法規(guī)尚未對轉(zhuǎn)換性使用予以明確規(guī)定，因而也就無法依據(jù)兜底條款獲得適用。筆者認(rèn)為，為了疏解轉(zhuǎn)換性使用“無法可依”的尷尬境地，正如有學(xué)者所言的那樣，有必要構(gòu)建合理使用的“雙層結(jié)構(gòu)模型”。[56]該模型的第一層由法定的具體合理使用情形組成，只要某一行為符合具體要求，就不應(yīng)再受到“三步檢驗法”的審查，因為這是一種法定豁免情形。[57]第二層由“三步檢驗法”組成，只有使用行為不屬于具體合理使用情形的，才需要考慮該使用是否會與原作品著作權(quán)人的正常使用相沖突，以及是否會不合理地?fù)p害原作品著作權(quán)人的正當(dāng)利益，也即“特殊情形”下的使用行為是一種有限豁免情形?！叭綑z驗法”中的“某些特殊情形”已經(jīng)為“合理使用”應(yīng)對新技術(shù)的發(fā)展預(yù)留了制度空間，真正發(fā)揮作用的是“后兩步”。因轉(zhuǎn)換性使用無法在第一層結(jié)構(gòu)中獲得適用，故只能通過第二層結(jié)構(gòu)中的“三步檢驗法”作為其適用依據(jù)，并根據(jù)“三步檢驗法”劃定轉(zhuǎn)換性使用的邊界?！安慌c原作品著作權(quán)人的正常使用相沖突”則對使用的目的作了限制，新作品的使用須不同于原作品，新作品離原作品越遠(yuǎn)，對原作品正常使用所帶來的影響也就越小?！安粫缓侠淼?fù)p害原作品著作權(quán)人的正當(dāng)利益”則表明新作品不得構(gòu)成原作品的替代品，替代品的出現(xiàn)會明顯地擠占原作品的市場份額，從而損害原作者的合法權(quán)益。據(jù)此，作品轉(zhuǎn)換性使用的適用標(biāo)準(zhǔn)包括使用目的和非替代性兩個要件，這也符合“三步檢驗法”的要求。合理使用“雙層結(jié)構(gòu)模型”具體構(gòu)造如表1所示：

表1 合理使用“雙層結(jié)構(gòu)模型”的規(guī)范體系

第一層結(jié)構(gòu)（內(nèi)圈構(gòu)造）第二層結(jié)構(gòu)（外圈構(gòu)造）

規(guī)范對象合理使用法定類型特殊情形

行為類型法定豁免有限豁免

檢驗標(biāo)準(zhǔn)具體權(quán)利限制條件“三步檢驗法”

（三）游戲直播轉(zhuǎn)換性使用的否定性評價

轉(zhuǎn)換性使用一個值得關(guān)注的經(jīng)驗場景即是游戲直播領(lǐng)域。關(guān)于游戲直播的法律性質(zhì)，學(xué)界形成了兩種比較突出的觀點。主張游戲直播構(gòu)成合理使用的學(xué)者認(rèn)為，游戲直播的使用目的不同于網(wǎng)絡(luò)游戲，前者是為展現(xiàn)玩家的游戲技巧，后者則以游戲付費(fèi)為目的。觀看游戲直播還可以吸引潛在的游戲玩家進(jìn)入游戲，以增加游戲的用戶量。因此，游戲直播產(chǎn)業(yè)不是網(wǎng)絡(luò)游戲的替代品，不會給游戲著作權(quán)人帶來損害，反而會增加權(quán)利人的利益。[58]認(rèn)為游戲直播構(gòu)成侵權(quán)的學(xué)者主要基于游戲直播對網(wǎng)絡(luò)游戲的市場損害性。[59]筆者認(rèn)為，關(guān)于游戲直播轉(zhuǎn)換性使用的分析應(yīng)在“三步檢驗法”的視角下進(jìn)行，綜合考量使用目的以及非替代性要件具體展開。

第一，使用目的的判斷。游戲直播除展示玩家的游戲技巧外，還展現(xiàn)了游戲畫面以及主播的個人解說、評論，觀看游戲直播的原因有很多，既包括學(xué)習(xí)、欣賞游戲技巧，也包括對游戲或游戲主播的喜愛等。單就游戲直播畫面來看，主要內(nèi)容仍是游戲畫面，主播的游戲技巧或者解說、評論僅占少部分，且隨著直播的不斷進(jìn)行，游戲畫面的內(nèi)容也不斷展開。即使二者的目的不同，網(wǎng)絡(luò)游戲以吸引玩家付費(fèi)為目的，游戲直播則直接展示玩家或者主播的游戲技巧，游戲直播對游戲畫面的非同一性使用，使得游戲畫面在游戲直播中發(fā)生了目的轉(zhuǎn)換，但并不是所有含有目的轉(zhuǎn)換的使用都必然構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。誠然，使用目的在轉(zhuǎn)換性使用的判斷中具有重要作用，但其僅是轉(zhuǎn)換性使用判斷的充分非必要條件，構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，應(yīng)當(dāng)使受眾對作品的關(guān)注點在于新作品本身，而不是原作品的已有內(nèi)容，概因如此才能祛除新作品對原作品的影響。此外，對使用目的的判斷也明顯具有困難，法官必須從被告的眾多行為中剝離出其真實的使用目的，以減少無關(guān)行為對最終使用目的的影響。對使用目的進(jìn)行抽象考察，即使是同一行為也會得出不同的結(jié)論。就游戲直播而言，在較具體層面，二者使用目的不同，但如果從抽象意義的使用來看，網(wǎng)絡(luò)游戲直播與網(wǎng)絡(luò)游戲的目的卻具有一致性——為娛樂服務(wù)，只是前者通過“看”游戲?qū)崿F(xiàn)，而后者則是通過“玩”游戲達(dá)到。以此而言，游戲直播與網(wǎng)絡(luò)游戲的使用目的并無不同。

第二，市場影響判斷。市場影響判斷的關(guān)鍵在于新作品與原作品間替代性的判斷。作品經(jīng)濟(jì)價值的實現(xiàn)，大多數(shù)情況下需要考慮技術(shù)發(fā)展所帶來的技術(shù)紅利。在游戲產(chǎn)業(yè)發(fā)展的早期，并不具備游戲直播的技術(shù)條件，也就很難要求游戲開發(fā)商將游戲直播納入控制范圍。但如今游戲開發(fā)商已關(guān)注到游戲直播領(lǐng)域，并通過用戶許可協(xié)議等方式保留與游戲直播相關(guān)的權(quán)利。由于游戲直播畫面的主要內(nèi)容仍是游戲畫面，這也導(dǎo)致在最終呈現(xiàn)形式上游戲直播與網(wǎng)絡(luò)游戲具有明顯的趨同性，均是連續(xù)的動態(tài)畫面，對游戲畫面的“沉浸式”體驗也可通過游戲直播獲得。因而游戲直播與網(wǎng)絡(luò)游戲在潛在目標(biāo)受眾上存在相當(dāng)程度的重合，具有實質(zhì)性的競爭關(guān)系。游戲直播的對象往往是較為知名的網(wǎng)絡(luò)游戲，游戲本身已經(jīng)粘附有數(shù)量可觀的游戲用戶，直播平臺直播游戲后，不僅可以獲取觀眾打賞，更為重要的是將游戲本身所粘附的游戲玩家轉(zhuǎn)化為平臺用戶，率先搶占市場份額，增加軟件的下載量，從而強(qiáng)化平臺粘性，并通過后期的用戶流量變現(xiàn)獲利。雖然有些用戶在觀看游戲直播后，對游戲產(chǎn)生興趣，也確實“增加了游戲的使用量”[60]，但這僅是少數(shù)用戶，不能因?qū)τ螒蛴型茝V效果就可以否定著作權(quán)人的合法權(quán)益，否則將架空著作權(quán)人的傳播權(quán)能。游戲直播產(chǎn)業(yè)是在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)、粉絲經(jīng)濟(jì)疊加效應(yīng)下產(chǎn)生的新領(lǐng)域，這一產(chǎn)業(yè)的底層基礎(chǔ)是網(wǎng)絡(luò)游戲，離開了網(wǎng)絡(luò)游戲的游戲直播將無法產(chǎn)生如此巨大的影響力。網(wǎng)絡(luò)游戲和游戲直播共同推進(jìn)了游戲直播產(chǎn)業(yè)的發(fā)展與繁榮，但就價值意義來看，網(wǎng)絡(luò)游戲更具有基礎(chǔ)性。因此，游戲直播應(yīng)當(dāng)屬于網(wǎng)絡(luò)游戲的替代品，允許游戲直播的自由使用將不當(dāng)損害游戲著作權(quán)人的合法權(quán)益。

不可否認(rèn)的是，游戲技巧在游戲直播中具有舉足輕重的地位，觀眾關(guān)注的也可能僅是游戲技巧，但是這一內(nèi)容究竟在多大程度上取代了網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)τ螒蛑辈サ淖饔?？畢竟，網(wǎng)絡(luò)游戲為游戲直播提供了內(nèi)容支撐，玩家的游戲技巧無論多么精妙絕倫，若沒有游戲畫面支撐，技巧便沒有了施展的空間。從這一角度看，游戲直播市場可以說是網(wǎng)絡(luò)游戲的衍生市場，是游戲著作權(quán)人潛在的、可能發(fā)展的市場。據(jù)此，筆者認(rèn)為，未經(jīng)許可的游戲直播應(yīng)構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，游戲直播平臺不得主張轉(zhuǎn)換性使用抗辯。

五、結(jié)論

數(shù)字信息革命對著作權(quán)合理使用的沖擊使得著作權(quán)法不得不進(jìn)行變革以適應(yīng)信息技術(shù)的發(fā)展。著作權(quán)“作為一種法定權(quán)利，系主權(quán)國家公共選擇和公共政策的產(chǎn)物”[61]，其制度目標(biāo)的實現(xiàn)也必然依賴于社會公共利益的實現(xiàn)。列舉式規(guī)定雖能增強(qiáng)法律的確定性以及穩(wěn)定性，但難以應(yīng)對新技術(shù)所帶來的挑戰(zhàn)。合理使用作為著作權(quán)法公共領(lǐng)域的重要機(jī)制，是著作權(quán)法范圍內(nèi)公眾自由使用的重要制度空間，應(yīng)當(dāng)保持必要的開放性與靈活性，尤其是在技術(shù)快速發(fā)展的大環(huán)境下，肩負(fù)著調(diào)整著作權(quán)人、使用人與傳播者利益的重要作用。我國2020年修訂的《著作權(quán)法》雖在第24條第1款引入“三步檢驗法”，但將之作為包括具體權(quán)利限制在內(nèi)的所有合理使用的限制條件，實際上進(jìn)一步壓縮了合理使用的適用空間。事實上，只有在合理使用法定情形之外的使用才應(yīng)當(dāng)考慮是否滿足“三步檢驗法”的適用條件。因此有必要構(gòu)建合理使用的“雙層結(jié)構(gòu)模型”，并通過“三步檢驗法”解釋轉(zhuǎn)換性使用的合理性，這將有效解決轉(zhuǎn)換性使用的適用難題，同時以使用目的和非替代性作為轉(zhuǎn)換性使用的重要構(gòu)成要件，以劃定轉(zhuǎn)換性使用的合理邊界，如此，方能最終實現(xiàn)社會公共利益和著作權(quán)私權(quán)的平衡，并為該制度在不同場景下的科學(xué)適用奠定重要的方法論基礎(chǔ)。

① 從立先：《網(wǎng)絡(luò)版權(quán)問題研究》，武漢：武漢大學(xué)出版社，2007年，第2頁。

② 李雨峰：《論著作權(quán)的憲法基礎(chǔ)》，《法商研究》2006年第4期。

③ 黃匯、劉家會：《網(wǎng)絡(luò)聚合平臺深層鏈接著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的合理配置》，《當(dāng)代法學(xué)》2019年第4期。

④ ⑦ 張玉敏、李楊：《“個人使用”的著作權(quán)法定位及政策選擇》，《西南民族大學(xué)學(xué)報》（人文社會科學(xué)版）2011年第1期。

⑤ [25][52][54]黃匯：《論版權(quán)、公共領(lǐng)域與文化多樣性的關(guān)系》，《知識產(chǎn)權(quán)》2010年第6期。

⑥ [47]Pierre N.Leval， “Toward a Fair Standard，” Harvard Law Review，vol.103，no.5（1990），p.1111.

⑧ [14][40][44][53]Campbell v.Acuff-Rose Music，Inc.，510 U.S.569-596（1994）.

⑨ 參見北京市第一中級人民法院（2011）一中民初字第1321號《民事判決書》。

⑩ 參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）滬知民終字第730號《民事判決書》。

[11]劉春田：《〈民法典〉與著作權(quán)法的修改》，《知識產(chǎn)權(quán)》2020第8期。

[12]Amy Adler， “Fair Use and the Future of Art，”New York University Law Review，vol.91，no.3（2016），p.626.

[13]王遷：《論認(rèn)定“模仿諷刺作品”構(gòu)成“合理使用”的法律規(guī)則——兼評〈一個饅頭引發(fā)的血案〉涉及的著作權(quán)問題》，《科技與法律》2006年第1期。

[15][49][51]Clark D Asay，Arielle Sloan and Dean Sobczak，“Is Transformative Use Eating theWorld？”Boston College Law Review，vol.61，no.3（2020），pp.920，956，961.

[16]張耕、林楠：《規(guī)范性路徑下作品的轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)重構(gòu)及本土化運(yùn)用》，《西南民族大學(xué)學(xué)報》（人文社會科學(xué)版）2019年第8期。

[17]Authors Guild v.Google，Inc.，804 F.3d 202（2d Cir.2015）.

[18]袁鋒：《論新技術(shù)環(huán)境下“轉(zhuǎn)換性使用”理論的發(fā)展》，《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第8期。

[19][20][22][38]Jiarui Liu， “An Empirical Study of Transformative Use in Copyright Law，”Stanford Technology Law Review，vol.22，no.1（2019），pp.199，208，209，229.

[21]蘇力：《戲仿的法律保護(hù)和限制——從〈一個饅頭引發(fā)的血案〉切入》，《中國法學(xué)》2006年第3期。

[23]吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)與人權(quán)屬性——以〈知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議〉與〈世界人權(quán)公約〉為對象》，《法學(xué)研究》2003年第3期。

[24]卡拉·A.赫茜：《知識產(chǎn)權(quán)的興起：一個前途未卜的觀念》，金海軍譯，劉春田主編：《中國知識產(chǎn)權(quán)評論》第3卷，北京：商務(wù)印書館，2008年，第121頁。

[26]黃匯：《版權(quán)法上的公共領(lǐng)域研究》，北京：法律出版社，2014年，第133頁。

[27][57]李楊：《著作權(quán)合理使用制度的體系構(gòu)造與司法互動》，《法學(xué)評論》2020年第4期。

[28]2010年《著作權(quán)法》第10條第1款第（14）項規(guī)定：“改編權(quán)，即改變作品，創(chuàng)作出具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品的權(quán)利?！?/p>

[29]《中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》第13條第3款第8項規(guī)定：“改編權(quán)，即將作品改變成其他體裁和種類的新作品，或者將文字、音樂、戲劇等作品制作成視聽作品，以及對計算機(jī)程序進(jìn)行增補(bǔ)、刪節(jié)，改變指令、語句順序或者其他變動的權(quán)利。”

[30]李楊：《改編權(quán)的保護(hù)范圍與侵權(quán)認(rèn)定問題：一種二元解釋方法的適用性闡釋》，《比較法研究》2018年第1期。

[31]李明德：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》（第二版），北京：法律出版社，2014年，第305頁。

[32]關(guān)于作品的故事情節(jié)、人物關(guān)系的獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)，參見上海市第一中級人民法院（2012）滬一中民五（知）終字第112號《民事判決書》。

[33]Pamela Samuelson，“The Quest for a Sound Conception of Copyrights Derivative Work Right，”Georgetown Law Journd，vol.101，no.6（2013），p.1505.轉(zhuǎn)引自李楊：《作品改編權(quán)保護(hù)的歷史之維》，《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第6期。

[34]馮曉青、付繼存：《著作權(quán)法中的復(fù)制權(quán)研究》，《法學(xué)家》2011年第3期。

[35][48]威廉·M.蘭德斯、理查德·A.波斯納：《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)機(jī)構(gòu)》（第二版），金海軍譯，北京：北京大學(xué)出版社，2016年，第134、138頁。

[36]熊文聰：《后現(xiàn)代主義視角下的著作權(quán)的正當(dāng)性及其邊界——從個體權(quán)利到基于商談的共識》，《政治與法律》2010年第6期。

[37]熊琦：《著作權(quán)轉(zhuǎn)換性使用的本土法釋義》，《法學(xué)家》2019年第2期。

[39]張婉清、阮開欣：《二次創(chuàng)作的視頻是否構(gòu)成合理使用？》，《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2017年10月27日，第10版。

[41]Field v.Google Inc.， 412 F.Supp.2d 1106， 1122（D.Nev.2005）.

[42]黃匯：《非法演繹作品保護(hù)模式論考》，《法學(xué)論壇》2008年第1期。

[43]季衛(wèi)東：《網(wǎng)絡(luò)化社會的戲仿與公平競爭——關(guān)于著作權(quán)制度設(shè)計的比較分析》，《中國法學(xué)》2006年第3期。

[45]參見最高人民法院《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》第8條。

[46]Harper &Row Publishers.In.，v.National Enterprises，471 U.S.539（1985）.

[50]熊琦：《“用戶創(chuàng)造內(nèi)容”與作品轉(zhuǎn)換性使用認(rèn)定》，《法學(xué)評論》2017年第3期。

[55]《TRIPs協(xié)定》第13條規(guī)定：“全體成員均應(yīng)將專有權(quán)的限制或例外局限于某些特殊情形，不與作品的正常利用相沖突，也不應(yīng)不合理地?fù)p害權(quán)利人的正當(dāng)利益?！?/p>

[56]朱理：《著作權(quán)的邊界——信息社會著作權(quán)的限制與例外研究》，北京：北京大學(xué)出版社，2011年，第222頁。

[58][60]王遷：《電子游戲直播的著作權(quán)問題研究》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2016年第2期。

[59]阮開欣：《直播電子游戲能否構(gòu)成合理使用？》，《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2017年12月1日，第10版。

[61]黃匯：《商標(biāo)使用地域性原理的理解立場及適用邏輯》，《中國法學(xué)》2019年第5期。

（責(zé)任編輯：周中舉）