設(shè)立中公司的民事主體地位及其責(zé)任承擔(dān)問題研究

倪晨耀

【關(guān)鍵詞】設(shè)立中公司;民事主體;民事權(quán)利;法律責(zé)任

【中圖分類號】D922 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A 【文章編號】1674-0688（2021）08-0168-03

1 設(shè)立中公司的界定

如果設(shè)立中公司尚未存在，還不具有承載法律關(guān)系主體的雛形，參與設(shè)立的各個發(fā)起人均不得推卸自己應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。我們需要界定設(shè)立中公司的產(chǎn)生時間，以此作為分配各主體權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任的參照。

1.1 設(shè)立中公司的起始時間界定

公司設(shè)立并非一日之功，作為公司成立前的過渡狀態(tài)，設(shè)立中公司的起始時間也需要界定。關(guān)于設(shè)立中公司的起始時間有3個值得注意的時間節(jié)點(diǎn)：第一，發(fā)起人簽訂協(xié)議并制作公司章程時。第二，發(fā)起人向公司認(rèn)繳股份或?qū)嶋H繳納出資時。第三，實(shí)際辦理登記、審批等手續(xù)時。此3項(xiàng)工作以層層遞進(jìn)式的順序進(jìn)行，在實(shí)踐中，也可能將這些活動記載為同一天完成。本文認(rèn)為，在各發(fā)起人達(dá)成合意，以一致的意思表示簽訂設(shè)立公司的協(xié)議時，或未簽訂設(shè)立公司協(xié)議直接制定簽署公司章程的宜認(rèn)定為正式開始了設(shè)立公司的活動，此時“設(shè)立中公司”即產(chǎn)生。各當(dāng)事人之間以一致的意思表示簽訂協(xié)議并生效時，此協(xié)議即具有合同的法律效力，對各當(dāng)事人產(chǎn)生拘束力，形成特定的民事法律關(guān)系。將設(shè)立中公司認(rèn)定在此時可以確定之后發(fā)生的民事法律行為權(quán)利責(zé)任歸屬，有利于保護(hù)與發(fā)起人締結(jié)民事法律關(guān)系的第三人的合法權(quán)益，也便于在公司正式成立后權(quán)利和義務(wù)的承繼。

1.2 設(shè)立中公司的性質(zhì)界定

作為公司成立前的一種臨時性狀態(tài)，在設(shè)立過程中的公司為何種性質(zhì)，在實(shí)踐中存在分歧，在學(xué)理上亦眾說紛紜，通過整合，主要可以歸納為以下3種觀點(diǎn)。

第一種是無權(quán)利能力社團(tuán)說。在傳統(tǒng)的大陸法系國家民法中只以設(shè)立登記為法人團(tuán)體的成立條件，設(shè)立中法人作為一種過渡狀態(tài)，不承認(rèn)其獨(dú)立人格，故不得獨(dú)立享有民事權(quán)利能力和民事行為能力，因此傳統(tǒng)大陸法系將設(shè)立中的法人歸于“無權(quán)利能力社團(tuán)”的范疇 [1]。但是，該理論為德國民法所特有，我國并無“無權(quán)利能力社團(tuán)”的概念，此學(xué)說并不適合我國國情。此外，無權(quán)利能力社團(tuán)具有長久性，而設(shè)立中公司僅為公司成立前的臨時過渡階段 [2]。第二種是合伙說。合伙說認(rèn)為設(shè)立中公司在履行設(shè)立登記手續(xù)之前屬于合伙，在履行設(shè)立登記手續(xù)之后變更為獨(dú)立公司。在公司設(shè)立過程中，雖然設(shè)立中公司依賴發(fā)起人從事設(shè)立行為，然而設(shè)立中公司并不等同于發(fā)起人合伙 [3]。一方面，設(shè)立中公司是以設(shè)立公司為目的的臨時性組織體，具有較大的流動性和不確定性;而合伙作為一個已然確定的具有相對穩(wěn)定性的組織，二者具有顯著的差異。另一方面，在民事責(zé)任的承擔(dān)上，合伙因其不具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，不能以合伙組織名義獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，而是由普通合伙人對該合伙組織的民事法律行為承擔(dān)無限連帶責(zé)任 [4]。與此相反，設(shè)立中公司有自己的意思機(jī)關(guān)及相對獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，可能以自己的財(cái)產(chǎn)對外獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。因此，我們可以認(rèn)為設(shè)立中的法人即使在籌備階段，也具有一定的獨(dú)立性，因此難以將設(shè)立中的法人歸入合伙范疇。第三種是具有特殊性質(zhì)的非法人組織說 [5]。從形式上看，設(shè)立中的公司由于并未進(jìn)行登記，因而還不具備真正的公司身份及獨(dú)立的法律人格。但是在公司籌備過程中，各設(shè)立人為使公司得以順利成立可以設(shè)立中公司的名義對外從事一些民事法律行為，并可由設(shè)立中公司承擔(dān)一定的民事責(zé)任，因此設(shè)立中公司具有一定的民事權(quán)利能力。由此可見，設(shè)立中公司與非法人組織在性質(zhì)上具有高度的一致性。但由于設(shè)立中法人在設(shè)立程序、財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性和責(zé)任承擔(dān)等方面與一般的非法人組織有所不同，所以我們可以將設(shè)立中公司認(rèn)定為是一種具有其自身特性的非法人組織體。縱然設(shè)立中公司因尚未履行公司登記手續(xù)而不能取得公司資格，但是鑒于其與非法人組織的相似性及與一般非法人組織的區(qū)別，將其界定為具有特殊性質(zhì)的非法人組織，享有有限的法律人格較為妥當(dāng)。

2 設(shè)立中公司的特征及民事權(quán)利能力

設(shè)立中公司作為公司成立前的特殊階段，既不同于擁有獨(dú)立法人人格的公司，也不同于一個或者多個發(fā)起人個體，而是各發(fā)起人以類似合伙的形式對外承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，因此具有其自身特征。

2.1 臨時性

公司的設(shè)立不是一天完成的，其往往要經(jīng)歷一個或長或短的籌備階段，尤其以募集的方式設(shè)立的股份有限公司，僅募集股份一項(xiàng)工作就需要較長一段時間。此外，籌備、申報(bào)等活動也具有一定復(fù)雜性，也需要花費(fèi)一定的時間。然而不論公司的設(shè)立階段需持續(xù)多久，其最終目的皆為成功地成立一個正式的公司，因此設(shè)立中公司只是公司正式成立前的過渡狀態(tài)，具有臨時性。若將其視為具有完全民事行為能力的法人顯然有違我國《公司法》現(xiàn)有的制度設(shè)計(jì)，若將其完全視為無物，而將設(shè)立過程的結(jié)果完全歸于各設(shè)立人，又無法體現(xiàn)公司的人合性特征，這種人合性應(yīng)在公司發(fā)起時即有所體現(xiàn)。因此，不妨將設(shè)立中的公司認(rèn)定為一種有別于公司及其他組織的特殊民事主體，亦有學(xué)者稱這種臨時狀態(tài)為“準(zhǔn)公司”。這種“準(zhǔn)公司”的狀態(tài)既有利于維護(hù)債權(quán)人的利益，又有利于公司成立之后的權(quán)利義務(wù)歸屬。

2.2 目的性

設(shè)立中的公司以公司最終的登記設(shè)立獲得獨(dú)立的民事主體資格為出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。各發(fā)起人簽訂公司章程、募集資金、認(rèn)繳出資或股款，設(shè)立臨時的意思機(jī)關(guān)并以發(fā)起人自己或設(shè)立中公司的名義對外進(jìn)行一系列民事活動，這一切都是為了完成公司設(shè)立登記，促使公司成立，使其獲得市場準(zhǔn)入資格。設(shè)立中公司的目的不止于將公司建立，更表現(xiàn)在其具有公司資格之后所要達(dá)到的完成生產(chǎn)、企業(yè)盈利、分配利潤等目標(biāo)。因此，結(jié)合上述公司的團(tuán)體性，我們可以認(rèn)定設(shè)立中的公司為實(shí)現(xiàn)一定目標(biāo)所組成的社團(tuán)性民事主體。

2.3 民事權(quán)利能力

各設(shè)立人在意思表示一致簽訂公司設(shè)立協(xié)議時起設(shè)立中公司既已產(chǎn)生，此時已經(jīng)初步具備團(tuán)體性特征。在各設(shè)立人建立臨時的意思表示機(jī)關(guān)后，設(shè)立中的公司便能夠以設(shè)立中公司名義從事公司設(shè)立活動。發(fā)起人為設(shè)立公司而募集的資產(chǎn)構(gòu)成設(shè)立中公司相對獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，并以此作為公司設(shè)立過程中對外承擔(dān)民事責(zé)任的資本，公司在籌備的過程中社團(tuán)性漸次生成，并逐步具備意思表示能力、民事行為能力及民事責(zé)任能力，因此應(yīng)賦予其一定的權(quán)利能力，使之享有有限的法律人格。若對設(shè)立中公司的全部民事權(quán)利能力進(jìn)行否認(rèn)，那么發(fā)起人為設(shè)立公司而籌集的財(cái)產(chǎn)就不能歸于設(shè)立中的公司，只能先算作個人財(cái)產(chǎn)歸發(fā)起人所有，待公司成立后再由發(fā)起過戶到公司名下。這將使公司設(shè)立程序變得更加復(fù)雜，增加公司設(shè)立難度、提高公司設(shè)立成本。此外，承認(rèn)設(shè)立中公司有限的民事權(quán)利能力可以在很大程度上降低公司設(shè)立的風(fēng)險(xiǎn)，提高公司設(shè)立成功的概率 [6]。對于第三人，設(shè)立中公司擁有自己的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，對交易安全是一種有力的保障。

3 設(shè)立中公司的權(quán)責(zé)負(fù)擔(dān)問題

設(shè)立中的公司目的達(dá)成，即公司依法成立后，設(shè)立中公司在設(shè)立過程中所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)由成立后的公司一并承擔(dān) [7]，但是這種承擔(dān)并不應(yīng)包括某些設(shè)立人以自己名義所為的單獨(dú)民事行為及惡意所為的有害于成立后公司的個人行為。

3.1 公司成立后的責(zé)任負(fù)擔(dān)

從法律層面上來看，應(yīng)將設(shè)立中法人及成立后法人視為處于不同階段的同一主體。設(shè)立中的公司作為成立后公司的前身，猶如在母體之中的胎兒，成立后的公司與此前處于籌建過程中的公司不論是在內(nèi)部成員的組成上，還是在組織結(jié)構(gòu)的外觀上都具有一致性。比如，公司在設(shè)立過程中，發(fā)起人及股東共同的的目標(biāo)是成功地從事一系列的法律行為以促成公司的成立，我們將設(shè)立中的公司視為一個特殊的非公司組織，那么這一系列行為的債權(quán)債務(wù)就應(yīng)由設(shè)立中的公司承擔(dān)，而我們將成立前的公司與成立后的公司視為同一整體，那么在公司成立后，這些行為所引起的債權(quán)債務(wù)也應(yīng)該由成立后的公司承擔(dān) [8]。泛化的債權(quán)和債務(wù)承擔(dān)是順其自然的。

出于對第三人權(quán)益的保護(hù)，我們也應(yīng)將設(shè)立中公司與第三人發(fā)生民事關(guān)系所產(chǎn)生的民事權(quán)利及民事責(zé)任歸由成立后的公司繼受。一個公司在設(shè)立階段需要由出資人認(rèn)繳出資，在公司成立后，對公司享有債權(quán)的第三人即可向該公司主張債權(quán)請求權(quán)。這樣可以避免因公司的發(fā)起人無力承擔(dān)責(zé)任，無法實(shí)現(xiàn)債權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。此外，在公司的運(yùn)行過程中，可能會產(chǎn)生利潤，若成立時的公司對于第三人的債權(quán)無力清償，那么日后的盈利也為第三人的債權(quán)提供了清償債務(wù)的可能性。成立后的公司繼受成立前公司的債權(quán)債務(wù)，尤其是繼受債務(wù)，這在外觀上更能得到第三人的信任，也有利于設(shè)立中公司的設(shè)立事務(wù)順利進(jìn)行，從而有利于公司的成功建立，進(jìn)而有利于激發(fā)經(jīng)濟(jì)活力，提高人民生活水平，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

有利于保障公司發(fā)起人的利益。雖然設(shè)立中的公司作為一個特殊的非公司組織享有以自己名義從事法律行為的權(quán)利，然后實(shí)際的操作依然要靠一個個作為自然人或作為公司發(fā)起人的實(shí)施。若每個發(fā)起人的行為風(fēng)險(xiǎn)都會落到自己身上，那么就會讓發(fā)起人時時刻刻都感受到風(fēng)險(xiǎn)的壓力，這樣就難以盡心盡力，無所畏懼地從事活動，這樣也就不利于公司的成功組建。法律應(yīng)以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展為目標(biāo)，在各個利益主體之間找到一種利益平衡、互相制約、互相促進(jìn)的狀態(tài)，因此不論是在法理層面，還是在利益權(quán)衡的角度，都應(yīng)由成立后的公司承擔(dān)公司成立前所承擔(dān)的權(quán)利及責(zé)任。

3.2 公司未成功設(shè)立的責(zé)任負(fù)擔(dān)

在公司設(shè)立過程中，若因發(fā)起人協(xié)議解散、申報(bào)設(shè)立公司未獲得相關(guān)管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)等原因致使公司未成功設(shè)立登記的，設(shè)立中公司最終未取得獨(dú)立的法人地位，在此之前處于設(shè)立中的公司對外從事的民事法律行為由誰繼受承擔(dān)的問題，理論界持有不同觀點(diǎn)。通常認(rèn)為，設(shè)立中公司作為一種過渡性社團(tuán)，因公司設(shè)立失敗而消滅，自然無法與發(fā)起人共同承擔(dān)無限連帶責(zé)任。公司籌備過程中的認(rèn)股人并非設(shè)立中公司意思表示機(jī)關(guān)的成員，亦非該公司的發(fā)起人，因此不需要承擔(dān)設(shè)立中公司此前的民事責(zé)任及公司設(shè)立失敗而產(chǎn)生的民事責(zé)任。認(rèn)股人應(yīng)當(dāng)與設(shè)立中公司的債權(quán)人處于同一法律地位，因而前述民事責(zé)任只能由發(fā)起人承擔(dān)。

設(shè)立中公司具有有限的獨(dú)立人格，此“準(zhǔn)公司”的性質(zhì)使其具有有限的民事權(quán)利能力的民事行為能力，因此基于設(shè)立中公司的法律地位由其作為第一順序的責(zé)任承擔(dān)者具有法理上的合理性。在公司的設(shè)立過程中，各發(fā)起人對設(shè)立中公司起著主導(dǎo)作用，同時享有實(shí)物出資、報(bào)酬請求權(quán)等發(fā)起人權(quán)利，公司的設(shè)立失敗可能由于發(fā)起人的錯誤決策或協(xié)議解除，因此當(dāng)設(shè)立中公司不能完全承擔(dān)責(zé)任時，由發(fā)起人承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，符合民法上的權(quán)責(zé)一致和公平的原則?；趯ι鐣刃蚝徒灰装踩木S護(hù)。發(fā)起人在公司設(shè)立期間濫用發(fā)起人權(quán)利損害公司利益和第三人利益的情形并不少見，對于部分發(fā)起人的惡意行為，理應(yīng)由其承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。綜上所述，對于設(shè)立中公司在籌備過程中產(chǎn)生的民事責(zé)任及因設(shè)立失敗產(chǎn)生的民事責(zé)任應(yīng)由此前設(shè)立中公司的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)承擔(dān)首位責(zé)任。當(dāng)設(shè)立中法人的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)不能完全清償時，由各發(fā)起人以自己的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。

4 結(jié)語

綜上所述，結(jié)合大陸法系立法例，通過對我國設(shè)立中公司的民事主體地位的分析，以及與域外立法例之比較，應(yīng)將設(shè)立中的公司認(rèn)定為具有民事權(quán)利能力的特殊非公司組織較為合適。設(shè)立中的公司在此期間從事民事法律行為所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)應(yīng)歸于成立后的公司。若公司組建失敗，在此之前所產(chǎn)生的民事責(zé)任由設(shè)立中的公司作為第一順序承擔(dān)，清償不足的，由發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。

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