對修改反壟斷法的若干建議

樊蕓

隨著中國經(jīng)濟融入全球化，加快構建以國內大循環(huán)為主體，推動國內、國際雙循環(huán)相互促進的新發(fā)展格局，對我國經(jīng)濟實現(xiàn)更高質量、更有效率、更加公平、更可持續(xù)、更為安全的發(fā)展具有深遠的意義。面對中國超大規(guī)模市場的優(yōu)勢和內需潛力，壟斷阻礙著市場在資源配置中發(fā)揮作用。近年來，面對互聯(lián)網(wǎng)的沖擊，傳統(tǒng)企業(yè)受到很大挑戰(zhàn)，互聯(lián)網(wǎng)平臺日益加劇的壟斷，使中小企業(yè)的生存和發(fā)展受到了很大影響。行業(yè)的定價權、數(shù)據(jù)信息安全被平臺操控，有的平臺還被外資控股，存在很大的隱患和金融安全等問題。面對壟斷這道阻礙市場發(fā)揮作用的鴻溝，今年上半年以來，我國的反壟斷已拉開轟轟烈烈的序幕，而目前的反壟斷法還存在缺少涉及條款、未設置刑事責任、缺乏精準的量化標準、缺乏對行政性壟斷的有效制約等問題，對此我提出一些建議。

一、理順法與法、法與法規(guī)之間關系、協(xié)調與銜接

處理好反壟斷法與相關法律、法規(guī)之間的關系，涉及反壟斷行為的，在反壟斷執(zhí)法過程中適用法律量刑從重的原則。還要與反不正當競爭法、消費者權益保護法、電子商務法、價格法以及最新出臺的民法典等相關法律相銜接，進一步梳理和規(guī)制。

二、增加互聯(lián)網(wǎng)反壟斷的內容，完善互聯(lián)網(wǎng)反壟斷審查和調查機制

（一）平臺不得屏蔽消費者、平臺內企業(yè)，建議平臺強強合作

互聯(lián)網(wǎng)壟斷行為的界定、取證與傳統(tǒng)行業(yè)有很大差別，應該增加互聯(lián)網(wǎng)反壟斷的內容，包括互聯(lián)網(wǎng)平臺二選一的涉壟斷行為也應寫進反壟斷法。尤其是對于“先補貼，后提價”的行為，在反壟斷法中，應認定是否是由資本幕后推手形成的壟斷，實施審查。平臺不得通過系統(tǒng)、數(shù)據(jù)、算法屏蔽同行業(yè)和消費者，不得大小通吃殺得小企業(yè)片甲不留;互聯(lián)網(wǎng)平臺之間更應該一致對外，建平臺、搞研發(fā)，合作共贏。

關于規(guī)范網(wǎng)絡司法拍賣和國有資產(chǎn)拍賣輔助服務的招投標中對平臺利用資本支撐來排擠中小服務機構的做法，建議“一府兩院”要進一步認識中央經(jīng)濟工作會議精神中關于“防止互聯(lián)網(wǎng)平臺壟斷、防范資本無序擴張”的深刻內涵。

目前，網(wǎng)約車“打車難、打車貴”、線上線下雙軌制管理還沒有真正解決，建議對網(wǎng)約車平臺加強反壟斷的監(jiān)管，避免因壟斷而影響老百姓的出行，打造一個良性競爭的交通出行環(huán)境。

（二）國家反壟斷委員會設置獨立專線，真正實施下架處罰

建議國家反壟斷委員會建立相關受理機制，反壟斷執(zhí)法機構市場監(jiān)管局應在商務領域12312舉報投訴服務體系的基礎上公布反壟斷專線、成立或指派專門機構，受理因互聯(lián)網(wǎng)壟斷行為而損害到消費者或中小企業(yè)權益的投訴。同時要加強對平臺的監(jiān)督，要求互聯(lián)網(wǎng)平臺必須設立由人工接聽的專線，如有違反必須予以下架等處罰。2021年7月9日，國家網(wǎng)信辦對“滴滴（企業(yè)版）”等25款APP存在嚴重違法、違規(guī)收集、使用個人信息安全問題，作出下架、不能提供下載和訪問的決定。但這只是對增量的下架，筆者認為對存量使用中存在的問題，也要予以及時下架處罰。

（三）應有前瞻性思維，率先考慮長臂管轄機制

建議在反壟斷法修法中設置長臂管轄的條款，形成高壓態(tài)勢，盡早保護國內超大規(guī)模市場的核心技術，保護中國企業(yè)的知識產(chǎn)權，擺脫被動局面。面對國外的芯片巨頭，應該以夷制夷。

互聯(lián)網(wǎng)不是法外之地，創(chuàng)新不能成為借口。政府部門不得利用線上、線下雙軌制，給壟斷平臺形成提供條件和土壤。所有的互聯(lián)網(wǎng)平臺必須與行業(yè)監(jiān)管部門、反壟斷執(zhí)法機構進行對接，便于及時監(jiān)督。

三、對寡頭壟斷予以拆分，增加入刑條款

對形成超大規(guī)模寡頭壟斷的平臺、擠壓中小企業(yè)的平臺，必須拆分。平臺是提供互聯(lián)網(wǎng)公共服務的民生項目，必要時需要有一些公益性的其他股份進入。當然，在正確區(qū)分打破壟斷、拆分寡頭平臺和保護企業(yè)的核心技術和秘密的關系的同時，也要正確區(qū)分什么是市場地位的壟斷和技術性壟斷，應該鼓勵技術創(chuàng)新通過技術保護形成局部的壟斷，支持、賦能企業(yè)進一步創(chuàng)新和發(fā)展，保護我們民族的創(chuàng)新動力。

我國反壟斷法對違法責任規(guī)定得較籠統(tǒng)，對于刑事責任的量刑缺少威懾力，建議細化壟斷行為的辨識度，加強反壟斷法的可操作性。反壟斷社會責任巨大，有些企業(yè)對于罰款不以為然，甚至一而再、再而三地違法，如增加刑事責任，將會形成巨大的威懾力，建議對經(jīng)營者集中、價格壟斷、不公平競爭、借用行政權力限制他人權力、濫用市場支配地位等壟斷行為，尤其寡頭壟斷，增加對企業(yè)經(jīng)營者和高管人員的入刑條款和公益性訴訟，在具體實踐中，循序、慎重對待入刑。

四、盡快制定量化標準，增強可操作性

建議反壟斷法增加具有市場支配地位、經(jīng)營者集中等量化標準，尤其是互聯(lián)網(wǎng)壟斷的認定標準。嚴格明確執(zhí)法的標準、權限、邊界。反壟斷執(zhí)法尤其是互聯(lián)網(wǎng)反壟斷執(zhí)法，認定難、取證難，不僅要有較高的法學知識，還要有豐富的經(jīng)濟學領域的綜合知識，更要有互聯(lián)網(wǎng)方面的專業(yè)知識，這對執(zhí)法人員提出了極高要求。建議各級反壟斷執(zhí)法機構加強培訓，邀請律師、法學教授等法律相關人才及互聯(lián)網(wǎng)專業(yè)人才進行授課、指導。建議放寬限制，不拘一格降人才，直接從優(yōu)秀的、實踐經(jīng)驗豐富的法律從業(yè)人才和互聯(lián)網(wǎng)人才中選拔專業(yè)隊伍，或前期委托專業(yè)機構購買第三方服務。建議進一步發(fā)揮審查和調查機制，切實落實執(zhí)法人員的檢查權、取證權，避免執(zhí)法過度。建議全國和地方加強溝通，進一步整合省、直轄市區(qū)域力量，在線上、線下形成監(jiān)管合力，防止本地區(qū)自我保護，以保證反壟斷執(zhí)法得到有效、統(tǒng)一、全面的實施。建議及時加強案例分析、總結，積累審查經(jīng)驗，為司法與行政執(zhí)法之間就同類案件相互借鑒拓展空間，消除反壟斷盲區(qū)和監(jiān)管套利縫隙。

五、加強反行政性壟斷的處罰力度

行政性壟斷最大的問題是相關組織濫用行政權力。建議結合國企的分類改革，限制國有企業(yè)的豁免權，予以平等競爭。反壟斷法第五十一條第一款“行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施排除、限制競爭行為的，由上級機關責令改正;對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分”的法律后果與行政壟斷帶來的嚴重社會危害性極不相稱，對此提出三點建議。一是加強反行政性壟斷的處罰力度。激活反壟斷法法律訴訟，不僅是民事訴訟、行政訴訟，更是公益性訴訟。二是加強對行政機關有制約的機制，杜絕腐敗，法無授權不可為。三是加強對國有企業(yè)利用主管部門行政權力限制其他商品流入本地等排除、限制競爭行為的處罰。

六、加快制定行業(yè)反壟斷標準和規(guī)范

（一）改革反壟斷的教育和理念

對于EMBA課程中經(jīng)常傳授的企業(yè)經(jīng)營之道所宣揚的“企業(yè)要追求利潤必須實施壟斷”的錯誤價值觀要予以糾正，實際上企業(yè)不僅要追求利潤，更要有社會責任。

（二）盡快制定反壟斷規(guī)范和行業(yè)技術標準

行業(yè)協(xié)會應增加技術門檻、增強大局意識，對行業(yè)內違反行業(yè)競爭以及壟斷侵權的行為，主動整改、提高維權意識，同時主動提出法律訴訟，保護行業(yè)的整體利益。行業(yè)協(xié)會要參與反壟斷審查，既要在發(fā)現(xiàn)壟斷并影響產(chǎn)業(yè)發(fā)展的時候適時提醒受害會員企業(yè)關注，又要建立上、下游企業(yè)的行業(yè)協(xié)會預警機制，還要支持會員企業(yè)作為舉報主體，向有關政府機關提出反壟斷審查申請，最后在反壟斷審查機構提出要求后給予積極配合。

七、落實反壟斷執(zhí)法的法律監(jiān)督

建立專題聽證會制度，做到信息公開、公平、公正，接受社會監(jiān)督，可以參考歐盟的成熟做法對立案標準、執(zhí)法程序透明、公開，歐盟委員會對涉及反壟斷的并購案件作出最終決定后，將受到歐洲初審法院和歐洲法院的司法審查。傳統(tǒng)上歐洲初審法院和歐洲法院對歐盟委員會的企業(yè)并購案的司法審查，主要集中在合法性審查上，法院首先分析歐盟委員會在進行企業(yè)并購控制審查時是否遵守了正當程序原則，其次審查案件中的事實情況是否足以導致歐盟委員會對并購案的禁止性決定。因此，要在合理性、程序性、關鍵性上加以監(jiān)督。

八、建立受害人（中小企業(yè)）、消費者訴訟救濟制度

對于排擠、打壓中小企業(yè)的壟斷行為，剝奪消費者選擇權，欺騙消費者等侵害消費者權益的行為，在舉證材料詳實的情況下，應允許通過企業(yè)、消費者訴訟，建立受害人對壟斷主體的法律訴訟救濟制度，適當?shù)臅r候啟動公益訴訟。建立由政府主導、行業(yè)支撐、全社會參與的反壟斷綜合體系。

（作者系全國人大代表，上海市工商聯(lián)副主席，上海富申評估咨詢集團董事長）